C. II

(552) Gaïus, II, 39. en TESTER ter.

(553) Gaius, IT, 130,

plus se poser sous Justinien ; car à cette époque le contrat liferis était tombé en désuétude. Olim scripluré fiebat obligatio quæ nominibus fieri dicebatur, quæ nomina hodie non sunt in usuw (554). PRE

236. — En cherchant à établir que la #ranscriptio n’était pas une forme de novation, nous avons par là même établi que la novation ne pouvait résulter du contrat Zitferis. On peut toutefois se demander s’il n’y avait pas à Rome d’autres contrats litteris que celui dont nous venons de parler. Après s’être occupé du nomen transcriptitium, Gaïus (555) nous signale encore deux sortes d'écrits qui, à l'égard des pérégrins, semblaient produire une obligation Zitteris. Ces écrits sont les syngraphæ et les chirographa : les premiers étaient signés des deux parties et rédigés en double, tandis que les autres portaient seulement la signature du débiteur et restaient entre les mains du créancier. D'autre part, Justinien nous apprend que de son temps encore on pouvait s’obliger par l'écriture (556). De ces différents textes il semble que l’on doive conclure qu'au temps de Gaïus ces écrits constituaient pour les pérégrins un mode de s’obliger par l'écriture, et que sous Justinien ils avaient pris pour les Romains eux-mêmes la place de l’ancien contrat litterts.

Nous ne pouvons entrer ici dans l’examen de ces différentes questions qui trouveraient leur place dans une étude sur le contrat lélteris. Disons seulementqu’à notre avis, les écrits dont nous parle Gaius n'étaient pas destinés à engendrer des obligations, mais constituaient de simples moyens de preuve (557). Il est vrai que Justinien nous apprend que l’on peut encore de son temps s’obliger par l'écriture ; mais il n’y a pas là une véritable obligation Zfteris. Si quelqu'un a déclaré par écrit devoir une

(554) Inst., III, 21, pr.

(556) Inst., III, 13, S$ 2 ; II, 21, pr.

(557) V. dans ce sens, Gide, op. cit., pp. 217 et suiv.

somme qui ne lui a pas en réalité été comptée, il peut, quand il est poursuivi, opposer l'exception non numeralæ pecunice (558), et c’est au créancier à établir la numération par des preuves indépendantes de l'écrit. Après un certain délai, la présomption de non numération s’efface, pour faire place à une présomption inverse qui exclut la preuve contraire (559). Désormais l'écrit suffit à prouver la numiration d’une manière invin— cible. Ilne faut pas toutefois confondre la force probante de l'écrit, et l'écrit considéré comme cause de l’obligation. L’expiration du délai n’agit que sur la preuve et non sur la cause du droit. Le debiteur se trouve sans doute obligé par suite de l'écrit qu'il à signé, et en ce sens il est vrai de dire qu'il y a obligation litleris ; mais la véritable cause de lobligation n’est pas dans l'écriture elle-même ; elle est dans le prêt qui se trouve légalement présumé, alors même qu’il n’existerait pas en fait.

Nous concluons donc que la stipulation seule avait la puissance de nover les créances. Ni les simples pactes, n1 les contrats réels, consensuels ou innommiés, ni le contrat lifteris Iui-même, ne constituaient et ne pouvaient constituer une véritable novation, c’est-à-dire opérer la transformation d’une obligation ancienne en une obligation nouvelle.

$ 4, — Dotis dictio.

237. — La stipulation était sans doute le principal mode de contracter verbis ; mais elle n’était cependant pas le seul. Il y avait notamment, à côté d'elle, la dofis dictio qui différait de la stipulation tout à la fois par sa forme et sa fonction.

Dans le droit classique, la dot pouvait se constituer de trois manières différentes : dos, aut datur, aut dicitur, aut promitti-

(558) V. sur l'exception non numeratæ pecuniæ, Accarias, Précis de droit romain, t. II, pp. 387 et suiv.

(559) Znst., III, 21, pr.

Ro

tur (560). La dotis dictio, comme son nom même l'indique, était une forme particulière du contrat verbis, spéciale à la constitution de dot. Le constituant prononçait des paroles solennelles qui étaient peut-être les suivantes : Centum tibi doti erunt; fundus ille tibi doti erit (561). Toute personne pouvait donner ou promettre par stipulation à titre de dot. Au contraire, la dotis dictio était un procédé réservé à certaines personnes. Dotem dicere potest mulier quæ nuptura est, et debitor mulieris, Si Jussu ejus dicat; item parens mulieris virilis sexus, per virilem sexum cognatione junclus, velut pater, avus paternus. Dare promittere dotem omnes possunt (562). Sous les empereurs Théodose et Valentinien, le simple pacte de constitution de dot devint obligatoire (563); aussi la dois dictio finit-elle par tomber en désuétude, et, dans le dernier état du droit, la dot se constituait par dation, par promesse ou par simple pacte.

Supposons qu'une femme, au lieu de se constituer elle-même une dot, charge son débiteur de promettre au mari par dictio ce qu'à lui doit. Il y a alors délégation : la femme joue le rôle de déléguant, le mari celui du délégataire, et le débiteur celui de délégué. Désormais le débiteur se trouve obligé envers le mari au lieu de l’être envers la femme. Y a-t-il dans cette délégation . une véritable novation par changement de créancier. L’insuffsance des documents sur cette forme de contrat verbal nous réduit à de simples conjectures. Toutefois, nous pensons que la novation pouvait s’opérer par la dolis diclio, aussi bien que par la stipulation. La première, comme la seconde, pouvait, par un acte unique et dans une seule formule, éteindre une obligation et en créer une nouvelle. Vénuléius nous offre un exemple d’une

(560) Ulpien, Frag., tit. 6, $ 1er.

(561) Paul, 1. 25; Julien, 1. #4, & ler, 1. 46, $ ler; Marcellus, 1. 59, pr., De jure dot., XXIIT, 3.

(562) Ulpien, Frag., tit. 6, $ 2.

(563) L. 6, C., De dot. promis., V, 11.

telle délégation, dans la loi 31, $ 1”, à notre titre {»64), où il suppose qu’une femme, voulant se constituer une dot, fait pro mettre par son débiteur à son mari un fonds dont elle est créancière avec un tiers. Dans ce texte, comme dans un certain nombre d’autres, les rédacteurs du Digeste ont, sans aucun doute, substitué le mot promitiere au mot dicere. Cette substitution apparaît avec plus d’évidence encore dans ce texte. En effet, le jurisconsulte suppose d’abord que l’un des rei stipulandi libère le débiteur de l'obligation corréale en le déléguant à son propre créancier. Il suppose ensuite que ce créancier est une femme qui délègue le débiteur à son mari à titre de dot. Mais, pour que cet exemple se distingue du premier, il faut supposer que la novation s’est opérée par dofis dictio, sans quoi nous aurions dans les deux cas une délégation opérée par stipulation. Ce qui confirme encore cette manière de voir, c’est que Vénuléius prévoit ensuite l'hypothèse où ce débiteur ne serait autre que le futur mari. Or, dans ce cas, si la dot était constituée par promesse, il en résulterait, au moins dans la plupart des cas, que le mari stipulerait sa propre chose et ferait un acte nul.

La promesse de dot est naturellement soumise à la condition : sinupliæ sequantur (565). Aussi pouvait-on se demander quels. étaient les droits de la femme avant le mariage, lorsqu'elle avait délégué son débiteur au futur mari à titre de dot. Labéon (566) pensait qu’elle pouvait toujours avant le mariage poursuivre le débiteur, qui ne pouvait plus désormais se trouver obligé envers le mari. Javolénus (567), au contraire, pensait que cette doctrine était erronée, et son opinion était plus conforme à l'équité et à l'intention même des parties. En effet, tant que la condition est en suspens, on ne sait pas encore si le débiteur sera tenu envers

(664) V. sur cette loi., Pellat, Textes sur la dot, pp. 395 ot suiv. (565) Ulpien, 1. 21, De jure dot., XXIII, 3.

(566) Javolénus, 1. 80, eod. tit.

(567) L. 80, eod. tit.

ET

le mari ou restera obligé envers la femme, quia ea promissio in pendenti esset, donec obligatio in e& caus4 est. Jusque Rà toute action doit être suspendue. Selon que la condition fera défaut ou viendra à se réaliser, la femme conservera son droit, ou le mari deviendra créancier à sa place.

Si la personne déléguée par la femme ne lui devait rien en réalité, elle n’en sera pas moins obligée envers le mari (568), pourvu que ce soit une de celles qui peuvent employer cette forme de contrat verbal (569).

SECTION II

Novation mécessaire ou judiciaire.

238. — Autrefois, sous le système des actions de la loi, au moment où les solennités de la Jegis actio venaient de se terminer, les parties recouraient au témoignage des personnes présentes pour constater ce qui s'était passé devant le magistrat. Testes estote ! De Ià les expressions de contestari litem, lis contestata, litis contestatio (570). Sous le système formulaire, la litis contestatio perdit le caractère primitif d’où lui était venu son nom. Les parties ne font plus appel à des témoins pour attester ce qui s’est passé devant le magistrat; mais l'expression ne survécut pas moins à l'usage qui lui avait donné naissance (571). Elle continue de désigner la clôture de la procédure in jure, la dernière époque de cette procédure où se faisait jadis linvocation des témoins. La litis contestatio a lieu cûm judicium accipitur, au moment où la formule est délivrée par le

(568) Julien, 1. 46, $ 2, eed. tt.

(569) Ulpien, Frag., tit, 6, $ 2.

(570) Festus, Vo Contestari.

(571) Au lieu de litem contestari, on emploie encore d’autres expressions. Y. Accarias, Précis de droit romain, t. II, p. 859, note 2.

magistrat (572). Sous le système de la procédure extraordinaire il n'y a plus à distinguer deux phases dans le procès, Je, jus et le judicium. La litis contestatio dut donc encore perdre la signification qu'elle avait sous le système précédent. Elle, se plaça désormais au moment où l'affaire venait d’être exposée contradictoirement par les parties devant le juge (573).

Sous le système formulaire, les effets de la Jifis contestalio se confondaient donc avec ceux de la délivrance de la formule. Un des plus importants de ces effets était de transformer, le droit déduit en justice. Ce résultat lui-même pouvait se décomposer : il impliquait extinction du droit antérieur et création d’un droit nouveau. Or c'était là, nous l'avons vu, l'effet produit par la stipulalio debili, novandi causä. Il ne faut donc pas s'étonner que la novation se soit naturellement présentée à l'esprit des jurisconsultes romains, alors qu’ils envisageaient la lifis conleslatio à ce point de vue. Il ne faut pas s'étonner qu’ils aient établi un rapprochement entre ces deux modes d’extinction des obligations, et qu’ils aient même quelquefois employé le mot novation pour désigner l'effet produit .par la Jiis contestatio. C’est cette comparaison que nous voudrions nous-mêmes établir entre ces deux opérations. Notre but est de faire ressortir clairement ce qu'il peut y avoir de commun dans l’une et l’autre, pour montrer ensuite les différences qui les séparent dans leurs résultats. Maïs avant d'entreprendre cette comparaison, il nous faut encore dire quelles conditions devra remplir la lifis contestatio, pour que nous puissions justement la comparer avec la novation.

Le même droit ne peut servir de cause à deux actions successives. En. agissant une fois, le créancier s’interdit d'agir une

(572) V. sur ce point, Accarias, op.cît., t. Il, pp. 859 et 860.—Demangeat, Cours élémentaire de droit romain (2e édit.), t. II, pp. 479 et 488.—Ortolan, Explication historique des Institutes (Te édit.), t. I, p.589.

(518),L.,,1, .C.,,De lit. contest., I, 9,— Li, 14, S ler, C., De jud., rar

seconde fois. Toutefois, l'extinction du droit antérieur s'opère, tantôt 2pso jure, tantôt per exceptionem. Sans entrer ici dans l'examen des motifs qui peuvent justifier ces différentes conditions, nous nous bornerons à constater que la lifis contestatio n’é'eint ipso jure le droit déduit in judicium, qu'’autant : 1° qu’il s'agit d'une action in personam ; 2° que la formule est concepta in Jus ; 3° que le judicium est legilimum, c'est-à-dire qu’il a lieu dans la ville de Rome ou dans le premier mille de Rome ; qu’il porte institution d’un seul juge, et que toutes les personnes qui y figurent, le juge comme les parties, possèdent le droit de cité romaine. Si l’une de ces trois conditions fait défaut, le judicium est 2mperio continens (514). Le défendeur, pour paralyser les effets d’une demande nouvelle, doit donc, dans ce dernier cas, faire inscrire dans la formule l'exception rez judicatæ, ou rei in judicium deduciæ, lorsque la sentence n’a pas encore été rendue et que l’instance est encore pendante ou déjà périmée (575).

La litis contestatio doit se présenter dans les trois conditions dont nous avons parlé, pour qu’on puisse la comparer d’une manière exacte avec la novation. En d’autres termes, il faut qu'elle ait pour effet d’éteindre 2pso jure le droit déduit en justice, comme le paiement et la novation. C’est alors qu’on peut faire un rapprochement entre la Zifis contestatio et la novation, et se demander ce qu’il peut y avoir de commun entre ces deux modes d'extinction, comme aussi rechercher quelles sont les différences qui les séparent.

239. — Nous disons qu'il y a là deux modes d'extinction des obligations ; mais ne serait-il pas plus exact de dire qu’il n’y en a qu'un seul, et que la lifis contestatio n'est autre chose qu’une véritable novation ? Beaucoup d’interprètes (575 bis), en

74) Gaius, IL, 180..— IV, 103 à 107.

Eod., IV, 106, 107.

(575 bis) V. notamment, Mschelard, Des obligations naturelles en droit

romain, pp. 346 et suiv. — Ortolan, Emplication historique des Institutes

ot SA

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