POULE

effet, n’ont pas hésité à y voir une véritable novation, à raison même du double effet que la /itis contestatio produit relativement au droit litigieux : extinction du droit antérieur et création d’un droit nouveau. Les modernes ont donné à cette novation le nom de novation nécessaire, par opposition à la novation ordinaire qui conserve le nom de novation volontaire. Elle est nécessaire, car la {itis contestatio produit ses effets indépendamment de la volonté des parties; c’est un résultat qui s'impose en l’absence de toute convention positive. On l’appelle aussi novation judiciaire ; car l'extinction du droit résulte de l’introduction d’une instance. Enfin on l’a encore qualifiée de novation cumulative (576), et cela parce que tout en créant un droit nouveau elle laisse subsister quelque chose de la première obligation. |

Est-il donc vrai que la litis contestatio ne soit pas un mode d'extinction sui generis, et qu'elle ne soit qu’une espèce particulière de novation ? Que les effets produits par la Zifis contestatio diffèrent de ceux produits par la novation, c’est ce que nous montrerons plus loin et ce que reconnaissent ceux-là mêmes qui veulent y voir une véritable novation. Mais ce n’est pas tout, et, à notre avis, il n’est pas exact de qualifier la itis contestatio de novation (976 bis). Cette manière de voir nous paraît contraire au

(Te édit.),'t. III, p. 387. — Molitor, Les obligations en droit romain, t, Ill, p. 258. — Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, $ 4714. — Etienne, Institutes de J'ustinien, t. II, pp. 248, 253 et 254, — Van Vetter, Droit romain, LTD 126 I p-020:

(576) La novation privative serait la novation proprement dite, c’est-àdire celle qui éteint la première obligation pour la transformer. La novation cumulative, au contraire, modifierait simplement l'obligation, de telle sorte que plusieurs de ses accessoires, tels que les hypothèques, seraient transportés de plein droit à l'obligation nouvelle. V. Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, $ 414.

(576 bis) V. dans ce sens, Maynz, Cours de droit romain, t. IL, S 378, p. 539. — Accarias, Précis de droit romain, t. Il, p. 870. — Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, t. Il, p. 435.

langage habituel des jurisconsultes romains. De plus, nous essayerons de montrer qu’il n’était pas possible, en effet, de confondre dans une seule et même dénomination la novation et l'extinction qui résulte de la Zitis contestatio.

Nous disons d’abord que ce langage n’était pas celui des Romains eux-mêmes. On a surtout attribué à la Zilis contestatio le nom de novation nécessaire. Remarquons que c’est là une expression moderne qui, considérée en elle-même, nous paraît ou inexacte ou insuffisante pour distinguer cette novation parti culière de la novation en général. Inexacte, si l’on admet d’une manière absolue que l'intention était une condition indispensable de la novation, que l’animus était, comme on l’a dit,

‘âme dé la novation. Il y a alors quelque chose de défectueux et

même de contradictoire dans ces mots : novation nécessaire, puisque c’est supposer tout à la fois la volonté libre des parties et la nécessité qui s’impose. Cette expression devient exacte sans doute, mais alors tout à fait insuffisante, du moins pour une certaine époque, si l’on admet qu’au temps de Gaius il y avait une formule déterminée qui emportait toujours novation, alors même qu’elle avait été employée imprudemment sans aucune intention de nover (V. suprà, n°° 69 et suiv.).

Quoi qu’il en soit de l’exactitude de cette expression moderne, noûs croyons que ce serait réformer le langage ordinaire des jurisconsultes romains, que de donner arbitrairement au mot novation un sens qu’ils n’ont pas entendu lui donner. Gaius, s’occupant des différents modes d'extinction des obligations, nous apprend que les obligations s’éteignent par novation (577) ; puis il ajoute qu'elles s’éteignent encore par la litis contestatio. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione (578). La novation et la Zitis contestatio n'étaient donc pas une seule et même chose. Gaius voyait, au contraire, dans cette dernière un mode

(im) C. III, 176.

d'extinction particulier se rapprochant sans doute du premuer, mais distinct de la novation par son nom, comme par sa cause €} ses effets. La suite des idées exprimées dans le commentaire implique donc clairement que son auteur réservait le nom de novation à la transformation de l'obligation par voie de stipulation.

Cette opposition entre l’un et l’autre de tes modes d'extinction se retrouve également dans des textes qui appartiennent à d’autres jurisconsultes. Voici notamment comment s'exprime Paul, dansla loi 22, livre XXVI, titre 7, De administ. etpericulo tutorum : Tutor ad utilitatem pupilli, el novare, et rem 1n judicium deducere potest. N'est-ce pas dire sous une autre forme que la ifis contestatio ne se confond pas avec la novation proprement dite ? Ecoutez également le langage d'Ulpien (579): Sed et si novaverit, vel in judicium deduæeril actionem, præstare debebit hanc ipsam actionem quam nactus est. Le jurisconsulte parle des actions que l’héritier doit céder à l’acheteur de l’hérédité ; et il évite d'employer le mot de novation pour désigner les effets produits par la Zifis contestatio. Cette opposition apparaît encore dans un autre texte du même jurisconsulte: Solutum non videtur, si lis contestata cum debitore sit de ipso debito..... novala autem debiti obligatio.... (980).

Remarquons encore la manière donts’exprime Vénuléius (581). Il se demande si l’un des corret stipulandi a le pouvoir de faire novation. Il répond affirmativement, et en faveur de cette doctrine il fait notamment valoir cette considération : Fere convenit eltunt recte solvi, et wunum judicium petentem totam rem in lilem deducere. Si la litis contestatio constituait une véritable novation, n’était-ce pas le cas de lui attribuer cette

(879) L. 2, $ 8, De hered, vel act. vend., XVIII, 4. (580) L. 11, pr. et $ ler compar.; De pignerat. act., XII, 7, (581) L..31, S Ler, }. tit,

nue

qualification dans l'hypothèse dont il s’agit, et de dire: Un seul des créanciers peut éteindre la créance à l'égard des autres par la novation nécessaire; pourquoi ne pourrait-il pas le faire également par la novation volontaire? Au lieu d'employer cette expression, le jurisconsulte se croit obligé de recourir à une longue périphrase, sans aucun doute par ce motif que l’expression de novation ne pouvait juridiquement être employée pour désigner l’extinction opérée par la lifis contestatio.

Ces exemples suffisent, croyons-nous, pour montrer que dans le langage des jurisconsultes romains la Zitis contestatio ne constituait pas une véritable novation, puisque nous les voyons toujours éviter avec soin de prendre cette expression quand ils parlent des effets de la Zz{is contestatio comparés à ceux de la novation proprement dite.

Ajoutons que cette différence dans les mots peut se justifier à différents points de vue. D'abord, comme nous le verrons, la novation pouvait produire des effets bien plus absolus que la litis contestatio. Mais, laissant de côté cette considération sur laquelle nous reviendrons en détail, nous croyons qu'il y a d’autres raisons pour lesquelles on ne devait pas confondre sous upe seule et même dénomination la novation et la Zifis contestatio. Sans doute, lorsqu'un droit faisait l’objet d’une stipulation novandi caus4, comme aussi lorsqu'il était déduit 2n judicium, il se trouvait éteint et remplacé par un droit nouveau. Mais comment s’opérait cette extinction ? À quelles conditions un droit nouveau prenait-il naissance ? Quelle relation y avait-il entre l'extinction du droit ancien et la création du droit nouveau? A ces différents points de vue, il nous semble qu'il y avait quelques différences entre ces deux modes d'extinction, différences qui, pour être un peu subtiles, n’en constituent pas moins des différences réelles.

On comprend tout d’abord que l’on ait réservé le nom de novation au cas où l'extinction du droit s’opère directement par la transformation d’une obligation en une obligation nouvelle,

et qu’on l'ait au contraire refusé à celui où elle a lieu comme conséquence de la Zitis contestatio, par suite de la maxime: Bis de eâdem re agi non potest. De plus, dans la létis contestatio la naissance du droit nouveau est la conséquence de l’extinction d’une dette ancienne. Le débiteur devait être condamné et poursuivi en vertu de la sentence, parce qu’il était réellement tenu d’une obligation antérieure qui était transformée par l'effet de la litis contestatio. Au contraire, dans la novation l’extinction du droit ancien avait pour condition la création d’une nouvelle obligation et était la conséquence de la naissance du droit nouveau. [1 en résulte que la stipulation novandi causû pouvait produire ce dernier effet, alors même que la conséquence ne pouvait se produire elle-même. En d’autres termes, la stipulation avait assez de puissance pour faire naître une obligation nouvelle, alors même qu'aucune obligation ne se trouvait éteinte parce qu'il n’en existait aucune (V. suprà, n° 12 à 15.).

Il y avait d’ailleurs, à notre avis, un autre motifqui empêchait

toute confusion entre la novation et la litis contestatio. Nous avons vu, en effet, que la novation ne pouvait se faire par changement d'objet, et que ce qui devait être déduit dans la stipulation novandi causä, c'était l’objet même de la première obligation (582). Dès lors, il était impossible de poser en principe que la litis contestatio constituait une véritable novation ; car elle entraînaïit, ou du moins pouvait entraîner bien souvent un changement dans l’objet de l'obligation qui avait donné lieu au procès.

Toutes ces considérations nous paraissent assez tres pour . justifier le principe que nous avons posé, à savoir que la Ztis contestatio n’était pas une véritable novation, mais bien un mode d’extinction sut generis.

(582) Nous avons vu que l’on admit plus tard la possibilité de nover en

stipulant la valeur de la chose, au lieu de la chose elle-même. V. suprà, nos 61 QU suiv.

240. — On a cependant invoqué plusieurs textes pour établir l'exactitude de la doctrine qui voit une véritable novation dans l'extinction que le droit romain faisait découler de la deductio in judicium. Paul, dans la loi 29, à notre titre, meten parallèle le judicium acceptum avec la novation qu’il appelle voluntaria. I faut en conclure, dit-on, qu'il voyait dans la lifis contestatio une novation qui n’était pas volontaire. Il serait, en effet, inutile de parler d’une novation volontaire, si elle ne pouvait avoir que ce caractère (583).

Il ressort sans doute de ce texte qu’il y a analogie entre la novation et la Zi£is contestatio, puisque Paul établit entre elles un parallèle ; mais le jurisconsulte indique une comparaison et rien de plus. Loin de confondre ces deux actes, Paul s’efforce, au contraire, de faire ressortir la différence des résultats produits par l’un et l’autre de ces modes d’extinction. Il emploie sans doute l’expression de novatio voluntaria ; mais faut-il en conclure qu'il entendait qualifier le judicium acceptum denovatio necessaria ? À notre avis, cette conclusion serait forcée. Nonseulement le jurisconsulte n’a pas employé cette expression, qu’on veut lire dans sa pensée, mais nous croyons encore qu'il n’entendait pas attribuer cette qualification à l’effet produit par la litis contestatio. En parlant de novation volontaire, le jurisconsulte n’a pas voulu prendre ce mot dans un sens technique, par opposition à novation nécessaire. C’est bien plutôt comme simple explicatif que cette épithète a été ajoutée au mot novation, dans le but de faire ressortir la différence qui existe sur ce point entre la novation véritable et la iéis contestatio, qui produit son effet indépendamment de la volonté des parties.

On a aussi invoqué la loi 1°° à notre titre. Suivant la définition d'Ulpien, la novation s'opère quand il y a transformation d’une dette ancienne en une obligation nouvelle,la première

(583) Machelard, Des obligations naturelles en droit romain, p. 349.

disparaissant pour faire place à la seconde. Or, cette définition ne peut-elle pas s’appliquer à la litis contestalio (584) ?

Nous ne prétendons pas méconnaître ce qu’il y a de vrai dans cette observation ; mais la question reste toujours de savoir si la litis contestatio constitue -une véritable novation, quelle que soit d’ailleurs l’analog'ie qu’elle puisse présenter avec la novation. Or, les considérations que nous avons fait valoir conservent toute leur force. Nous le répétons, dans le langage des jurisconsultes romains, l'expression de novation était réservée pour le cas où la novation se faisait par stipulation.

Le même jurisconsulte, peut-on encore objecter (585), nous dit que la délégation peut se faire par stipulation ou par /itis contestatio, ce qui laisse bien entendre qu’il y a identité dans le résultat, et que si l’un des procédés produit incontestablement une novation, il doit en être de même pour l’autre. Fit autem delegatio, vel per stipulationem, vel per litis contestationem (986).

Ulpien établit sans doute un rapprochement entre la novation et la Zitis contestatio ; mais ici encore la conséquence qu’on veut en tirer nous paraît exagérée. Un débiteur veut se libérer envers son créancier en lui déléguant son propre débiteur; comment pourra-t-il atteindre ce résultat ? Si le débiteur délécué y consent, le nouveau créancier n’aura qu’à stipuler de lui ce qu'il devait au déléguant ; il y aura alors transport de créance par novation. Si, au contraire, on se trouve en présence d’un débiteur récalcitrant, le déléguant constituera son créancier procurator in rem suam. Par l'effet de la litis contestatio, la créance se trouvera transportée sur la tête. du délégataire, comme s’il avait stipulé du délégué: il y aura quasi-novation, un acte du même genre que la novation ; mais il n’y aura pas une novation

(584) Eod., op. cit., p. 348.

(585) Eod., op. cit., p. 347, note 1.

(586) L. 11, $ ler, A. tit.

véritable dans le sens juridique de ce mot. Genere novationis translata est obligatio (587).

241. — Ces différents textes ne suffisent donc pas pour porter atteinte à la distinction que nous avons établie entre la novation et la Jifis contestatio. Telle fut certainement la pure et primitive doctrine des Romains. Toutefois, il est certain qu'il y avait une tendance à rapprocher la novation et la Litis contestatio. Cette tendance est suffisamment manifestée dans plusieurs des textes que nous avons précédemment cités ; elle se justifie d’ailleurs par l’analogie qui existait entre ces deux actes. On peut mème se demander si l’on ne finit pas par se servir de l’expression novation pour désigner tout à la fois, et la novation dans le sens ordinaire et primitif du mot, et l'extinction résultant du judicium acceptum. C’est, en effet, ce qui semble résulter d’un texte de Papinien où il est dit : Incohatis litibus actiones novavit (588), ce qui signifie que la Jifis contestatio était une forme de novation. Cette confusion sous une même dénomination de la Zréis contestatio et dela novation ne doit pas étonner, si l’on considère, comme nous allons le faire, l’analog'ie qui existait entre l’un et l’autre de ces deux modes d’extinction. Cette confusion doit encore moins nous surprendre, pour peu que nous nous rappelions que tout en maintenant le principe de l’idem debitum dans la novation, on avait fini par se contenter de l'identité d'objet juridique (V. suprà, n° 61 et suiv.). Par là disparaissait une différence importante que nous avons signalée entre la novation et la Zitis contestatio. Or, Papinien, l’auteur même du texte que nous venons de citer, fut précisément l’un des premiers à apporter ce tempérament à la rigueur primitive de la doctrine qui exigeait l'identité d'objet dans la stipulation novandi causà. Désormais la novation pouvait résulter d’une stipulation ayant pour objet, non pas la chose due elle-même, mais sa valeur,

(587) Scævola, 1. 60, De fidejus., XLVI, 1.

(588) Frag. Vat., $ 263.

l'estimation pécuniaire que le créancier aurait pu obtenir à défaut d'exécution volontaire. À partir de cette époque, on comprend que l’on ait pu assez logiquement, sinon assimiler sous tous les rapports, du moins confondre dans une seule et même expression la novation et la Zifis contestatio.

242. — Après avoir présenté ces observations et discuté cette question beaucoup plus théorique que pratique, nous pouvons maintenant aborder la comparaison que nous avons annoncée entre la litis contestatio et la novation proprement dite.

L'analogie entre ces deux actes nous apparaît frappante, tant au point de vue du formalisme romain que de l’effet principal produit par l’un et par l’autre. Lorsqu'il s’agissait d’une action in personam, d'une formule concepta in jus et d’un judicium legitimum, la litis contestatio enlevait ipso jure au créancier le droit de renouveler son action. Elle éteignait 2ps0 jure l’obligation qui servait de base à J’action. C’est ce que nous dit Gaius (589), qui emploie la même expression pour désigner l'effet produit par la novation et par la Zz{is contestatio. Tollitur obligatio litis contestatione..……, tunc obligatio quidem principalis dissolvitur. La litis contestatio opère donc une véritable extinction, comme le paiement et la novation. C’est ce que montre aussi clairement un texte de Pomponius (590), qui place sur la même ligne le paiement et la Zifis contestatio. Le débiteur peut être libéré à son insu et même malgré lui, quand un tiers paie sa dette ou se porte défendeur en justice à sa place. Solutione vel judicium pro nobis accipiendo, et inviti et ianorantes liberarti possumus. Paul (591) nous signale une différence entre la novation et le judicium acceptum. Si le jurisconsulte prend la peine de signaler une différence, c’est qu’il ÿ avait un effet commun, lequel n’était autre que l'extinction de l'obligation primitive.

(590) L. 23, De solut., XLVI, 38.

(591) L. 29, À. tit.

La lilis contestatio, comme la novation, donne naissance à un droit nouveau, c’est ce que constate encore Gaius. Zncipit aulem reus lenert ex litis contestatione (592). Le débiteur était tenu d'exécuter son obligation, ante litem contestatam dare debitorem oportere. Par l'effet de la litis contestatio il est tenu de subir la condamnation qui sera prononcée contre lui; post litem contestatam condemnari oportere. Cette dernière obligation tombe elle-même devant une nouvelle cause d'obligation qui résulte de la sentence. Désormais le débiteur est tenu d'exécuter la condamnation qui à été prononcée contre lui. Sed si condemnatus sit, sublatä litis contestatione, incipit ex causà judicati teneri.…. Post condemnationem judicatum facere oportere.

La Zitis contestatio produit donc les mêmes effets que la novation. Il y a tout à la fois extinction d’une obligation antérieure et création d’un droit nouveau. Cette analogie justifie . suffisamment la tendance que nous avons signalée chez les jurisconsultes romains, à rapprocher et même à confondre sous une même dénomination ces deux modes d'extinction des oblig'ations. |

243. — Il y a changement dans la cause de l'obligation. L débiteur était tenu, par exemple, en vertu d’une stipulation ; il se trouve ensuite obligé en vertu de la Zifis contestatio et de la sentence qui l’a condamné. Il pouvait y avoir identité d'objet quand le débiteur devait une somme d’argent et qu'il était condamné à payer cette somme. Toutefois, le débiteur n’était pas nécessairement condamné 2x solidum, c'est ce qui arrivait notamment quand il jouissait contre le créancier du bénéfice de compétence (593), ou quand le père ou le maître était poursuivi par l’action de peculio ou de in rem verso. Il peut même y