C. IT

(593)- V. sur le bénéfice de compétence, Accarias, Précis de droit romain, t. II, pp. 1253 et suiv.

a ADR) =

avoir un changement complet dans l’objet matériel, quand la dette portait, par exemple, sur un corps certain, ou qu'il y avait obligation de faire. Dans tous les cas, la condamnation portait, non pas sur l'objet même de l'obligation, mais sur une somme d'argent (594).

Il peut y avoir aussi changement dans la personne du créancier ou du débiteur. La loi romaine n’admettait pas la représentation dans les actes juridiques. Aussi, voit-on que dans l’ancienne procédure, nul ne pouvait plaider par procureur. Cm olim alterius nomine agere non liceret (595). On parvint cependant à concilier les besoins de la pratique avec les exigences de la loi. On transférait l’action au mandataire pour lui permettre d'agir en son propre nom, sauf à reporter ensuite les effets de la sentence au profit ou à la charge du mandant. L’intentio était alors rédigée au nom du mandant et la condemnatio au nom du mandataire (596). Ce procédé pouvait être employé, . non-seulement dans le but d’éluder la règle étroite et gênante qui ne permettait pas d’agir pour autrui, mais encore dans le but d'opérer définitivement un transport de créance. Le mandataire devenait alors un véritable cessionnaire qui agissait, non— seulement en son propre nom, mais encore pour son propre compte. C'était un procurator ou cognitor in rem suam.

Je veux que vous deveniez créancier à ma place; comment pourrais-je atteindre ce résultat ? Je pourrai sans doute recourir au procédé de la stipulation ; je peux dire au cessionnaire : Stipulez de mon débiteur ce qu’il me doit, et au débiteur : Promettez à mon cessionnaire ce que vous me devez. La délégation exécutée, je cesse 2ps0 jure d’être créancier et le cessionnaire le devient immédiatement. Mais ce procédé, à la différence de la

(594) Gaius, IV, 48,

(595) Ulpien, 1. 123, De regul. jur., Li, 17. — Gaius, IV,. 82. — Inst., IV, 10, pr.

(596) Gaius, IV, 86.

Procuralio in rem suam,ne pouvait s’appliquer qu'avec le consentement du débiteur cédé. Le créancier qui voulait transporter sa créance sur la tête d’un tiers, trouvait donc dans cette pro- Curalio un moyen de triompher de la résistance d’un débiteur récalcitrant. Par l'effet de la Zitis contestalio le droit déduit en justice appartient au procurator. Elle le rend dominus litis et opère le transport sur sa tête du droit en litige. Procwrator, lite contestatä, dominus litis efficitur (597). Il acquiert la créance avec ses qualités, comme avec ses vices, avec ses priviléges, comme avec ses exceptions.

La procutio in rem suam produisait donc des effets analogues à ceux que pouvait produire la novation par changement de créancier (597 bis). Fit aulem delegatio, vel per stipulationem, vel per litis contestationem (598). Cette analogie apparaît encore dans la formule de ces deux actes. Que le cessionnaire stipule de mon débiteur ou qu’il l’actionne en justice, dans les deux cas il emploie une formule presque identique dans les termes. Supposons que Primus, vendeur, délègue Secundus, débiteur du prix de vente, à Tertius délégataire ; ce dernier stipulera en ces termes: Quidquid exvendito te Primo dare facere oportet, tantam pecuniam mihi promiltisne (599)? Si, au contraire, Tertius estun procuralor in rem suain et agit en justice, nous aurons une formule ainsi conçue : Quidquid pare ex vendito Secundum Primo dare facere oportere, tantam pecuniam Secundum Tertio condemna.

(597) Macer, 1. 4, S 5, De appellat., XLIX, 1. —V. aussi, Nératius, 1.11, pr., De doli mali et met. except., XLIV, 4. — L. 22, 1. 23, C., De procurat., U, 13.

(597 bis) Nous avons vu, en effet, que la novation pouvait avoir pour résultat de transférer la créance avec ses priviléges et ses exceptions.

(598) Ulpien, L. 11, $ ler, À. tit.

(599) Papinien, 1. 27, h. été.

Nous venons de voir que l'effet de la Uz{is contestalio pouvait être utilisé dans le but de transférer une créance. Il pouvait aussi opérer un changement de débiteur, quand un tiers se présentait pour défendre à la place de celui qui était obligé. Ici encore, comme dans l'hypothèse précédente, la rédaction de l’intentio restait ce qu’elle serait si le représenté agissait luimême. C’est toujours lui qui est débiteur; c’est donc lui que l’intentio doit désigner comme tel. Mais si la sentence dépend de l'obligation du représenté, c’est à la charge du représentant qu’elle sera prononcée. C’ést lui qui sollicite une absolution et qui doit devenir débiteur; c’est donc son nom qui doit figurer dans la rédaction de la condemnatio (600). Par l’effet de La Zitss * contestatio il devient partie au procès ; c’est lui qui doit être condamné : il y a changement de débiteur.

Il peut se faire également qu’il y ait tout à la fois changement de débiteur et de créancier, quand les deux parties $e font représenter au procès, quand il y a en même temps transfert de créance et de dette.

244. — Envisagée au point de vue de ses résultats, la Zétis contestatio, comme la stipulation novandi caus&, a pour effet d’éteindre une obligation et de donner naissance à une obligation nouvelle. Il semble donc qu’il ne manque rien aux effets de la litis contestatio pour qu’on puisse y trouver les éléments de la novation, et c’est pourquoi on a voulu y voir une novation véritable. Cette qualification, nous l’avons dit, ne nous paraît pas exacte, du moins dans la doctrine primitivedes Romains. Ajoutons que la différence dans les mots se traduit. par des différences importantes dans les effets qu’il nous faut maintenant examiner.

Le principe est posé par Paul en ces termes, d’une manière générale (601) :

(600) Gaius, IV, 87.

(601) Le, 29, h. ir.

Alam causam esse novationis voluntariæ, aliam judicii accepti, multa exempla ostendunt.

On peut dire que la novation a un effet bien plus absolu que la litis contestatio. Elle crée une obligation nouvelle et éteint l'obligation ancienne avec tous ses accessoires (601 Dés). Il n’y à aucune injustice à ce que l'extinction de l’ancien droit s'opère d’une manière complète : c'est volontairement que le débiteur promet ; c’est aussi volontairement que le créancier stipule du débiteur. C’est donc à lui à peser les conséquences qui doivent résulter de la stipulation. En faisant un acte juridique dont l'effet est d’éteindre son droit primitif, il est présumé accepter à l’avance toutes les conséquences qui doivent juridiquement en découler. Il pourra d’ailleurs, comme nous l'avons vu, pourvu qu'il ne manque pas de précaution, conserver les sûretés qui garantissaient l’exécution de la première obligation (V. suwprü, n° 88).

Il en est autrement quand il s’agit d’un droit déduit en justice. Il est vrai qu'il y a comme un contrat dans la étés contestatio (602), et à ce point de vue on peut la comparer à la novation ; mais il n’y a pas cependant un véritable contrat qui vienne de la volonté libre et spontanée des parties (603). Le débiteur ne peut impunément se soustraire aux poursuites qui sont exercées contre lui. Il n’y a pas non plus volonté libre et spontanée de la part du créancier, qui est bien forcé d’intenter une action en justice contre son débiteur récalcitrant. Il ne fait alors qu’user d’un droit qui lui est donné par la loi, et on ne peut retourner contre lui ce que la loi a établi en sa faveur. Il ne peut se faire qu'il rende sa condition pire alors qu’il se montre vigilant. On ne peut admettre qu’il compromette son droit en

(601 bis) Ce n’est pas là une règle absolue ; car nous aÿons vu que la novation peut.n’opérer qu’un simple transfert de créance ou de dette.

(602) Ulpien, L. 3, $ 11, De pecul., XV, 1.

(603) Paul, 1. 22, De tut. et rat. distrah., XXVII, 3,

réclamant son exécution en justice. Il seraitinique de le dépouiller des garanties qui accompagnaient sa créance et dont l'utilité se fait précisément sentir.

Plusieurs textes expriment, en effet, d’une manière formelle, cette idée que l’on ne rend pas sa condition plus mauvaise en exerçant son droit en justice, mais que souvent, au contraire, On la rend meilleure; Neque enim deteriorem causam nostram facimus, actionem exercentes, sed meliorem (604). Ils nous présentent plusieurs avantages que le créancier peut trouver dans les effets de la itis contestatio. Désormais, l’action qui n’était que temporaire devient perpétuelle (605). L'action qui était personnelle devient transmissible activement et passivement (606).

245. — Comparons d’abord les effets de la novation et ceux de la itis contestatio, au point de vue des sûretés personnelles que présente au créancier l'engagement de plusieurs débiteurs.

La même chose pouvait avoir été promise en même temps pour le tout par plusieurs personnes qui se trouvaient correi promittendi. Nous avons vu que la novation faite avec l’un des débiteurs avait pour résultat de détruire l’obligation primitive à l'égard de tous les autres. Si, au lieu de stipuler novandi causà de l’un des correi, le créancier exerçait des poursuites contre lui, le résultat était le même et l'obligation des autres disparaissait (607). La corréalité apparaît, en effet, avec deux caractères essentiels : elle implique pluralité de liens principaux, et ces différents liens s'appliquent tous à un seul et mème objet. A ce

(604) Eod., 1. 29, h. tit. — Li. 86, 1. 87, De regul. jur., L, 17.

(605) Ulpien, 1. 9, $ 3, Dig., De jurejur., XII, 2. — Paul, 1. 8, $ ler, De fidejus. et nominat., XXVII, 7. —L. 29, h. tit. — Gaius, 1. 139, pr., De requl. jur., L, 17.

(606) Paul, 1. 8, $ 1er, Deifidejus. et nominat., XX VII, 7. — L. 87, 1. 164, De regul. jur., L, 17. — Gaius, 1, 139, eod. tit.

(607) Ulpien, 1.51, $ 4, De evict., XXT, 2. = Javolénus, 1. 2, De duob. reis constitu., KLV, 2.

dernier point de vue, on peut dire que, quel que soit le nombre des promettants, il ne se forme jamais plus d’uneobligation (608). Il en résulte que la force de l'obligation corréale se trouve épuisée à l'égard de tous les promettants ; car la Zitis contestatio rend non recevable une nouvelle action relative au droit déjà déduit en justice. Bis de eûdem re agi non potest. La litis contestatio donnait sans doute naissance à un droit nouveau ; mais ce droit ne pouvait peser sur ceux qui étaient restés en dehors des poursuites. Le créancier peut choisir celui des débiteurs qu’il veut contraindre au paiement ; mais la qualité de débiteur se fixe désormais, d’une manière exclusive, sur la tête du défendeur. En exerçant son action contre lui, le créancier a épuisé son droit contre tous les autres.

La créance pouvait être garantie par un adpromissor, et spécialement par un fidéjusseur. La poursuite exercée contre l’un des obligés, de même que la novation, avait pour effet de libérer les autres. Electo reo principali fidejussor, vel heres ejus liberatur (609). Dès que le créancier a obtenu une formule d'action contre l’un des obligés, son droit contre les autres se trouve épuisé jusqu’à concurrence du contenu de la formule. Ce résultat provient de ce que l’unité d'obligation, que différents textes établissent entre les correi, se rencontre également entre le reus et le fidejussor. Il y a pluralité de débiteurs, fidejussor rei locum obtinet (610); maïs le créancier n’a qu'un droit. Il y &* unité d'objet, et dès lors il ne peut être déduit en justice à l'égard de l’un sans l’être également à l'égard des autres. En dirigeant ses poursuites contre l’un d’eux, le créancier -fixait l'obligation sur sa tête, et son nouveau droit ne pouvait atteindre ceux qui n’avaient pas été parties au procès.

(608) Paul, 1. 9, pr., Dig., De pactis, Il, 14. — Ulpien, 1. 3, $ 1e, De duob. réis constitu., XLV, 2.

(609) Paul, Sent, Il, 17, $ 16. — L. 16, C., De fidejus., NII, 41. (610) Ulpien, 1. 4, $ ler, De fidejus., XLVI, 1.