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Nous croyons que cette solution serait vraie, alors même que l'on reconnaîtrait l'autorité de la chose jugée à tous les jugements étrangers, ou qu’un traité passé entre la France et le pays dans lequel le jugement a été rendu, consacrerait d’une manière formelle son autorité en France (153). C’est précisément

le droit et même le devoir de les réviser au fond. — Pau, 17 janvier 1872; S., 72, 2, 293. — Toulouse, 29 janv. 1872; S., 73, 2, 18. — Civ. cassat., 20 août 1872; S., 72, 1, 327. — Nancy, 11 juill. 1874; S., 74, 2, 318. — Dans un autre système, on soutient que le tribunal français n’a pas le droit de réviser au fond et dans l'intérêt privé des parties, mais seulement d’examiner si le jugement réunit les conditions d’un véritable jugement, et n’est pas contraire à une disposition de nos lois, touchant à l’orde public. Quant à nous, nous faisons des vœux pour le triomphe de cette doctrine que la Cour de cassation avait d’abord consacrée en 1827, (Req. rej., 15 nov. 1827; C. n., 8, 1, 702),et qui l’a été également depuis cette époque, par quelques arrêts.— Paris, 23 fév. 1866; S., 66, 2, 300. — Enfin, une troisième opinion applique ces mêmes principes, quand le jugement a été rendu contre un étranger, mais elle décide qu’il peut être révisé au fond, lorsqu'il a été rendu contre un Français. Ce serait donc un retour à la distinction établie par l’ordonnance de 1629 (art. 121).

(153) Une déclaration du 11 septembre 1860, entre la France et l’Italie, est venue interpréter un traité du 24 mars 1760, dont la rédaction peu claire avait donné lieu à des difficultés. Il est expressement entendu que les cours chargées de donner l’exequatur, devront simplement examiner : le si la décision émane d’une juridiction compétente ; 2° si elle à été rendue les parties dûment citées et légalement représentées ou défaillantes; 3 si les règles du droit publie, ou les intérêts de l’ordre public du pays où l’exécution est demandée, ne s'opposent pas à ce que la décision du tribunal étranger ait son exécution.— Il y a aussiun traité conclu entre laFrance et le Grand-Duché de Bade, le 16 avril 1846, qui a été étendu provisoirement à l’Alsace-Lorraine par l’art 18,S 4 de la convention additionnelle au traité de paix, du 10 mai 1871, signée le 11 décembre 1871. Il en résulte qu'il n’y a pas lieu à révision du jugement étranger par le tribunal ou la Cour qui accorde l’exequatur, quand il émane d’un tribunal compétent aux termes du traité. — Il résulte également du traité conclu entre la France et la, Suisse, le 15 juin 1869, révisant et complétant celui du 18 juillet 1828, que le tribunal, réuni en Chambre du conseil pour accorder l'exequatur, ne devra faire porter son examen que sur les trois questions déjà énumérées dans la déclaration Franco-Sarde de 1860,

dans de telles circonstances que se présentait la question devant la Cour de Nancy, lors de l'arrêt ci-dessus indiqué (note 151), car il s’agissait d’un jugement rendu par le tribunal suprême de Colmar. « Attendu, dit cet arrêt, que la demande d’exequatur présente tous les caractères d’une demande ordinaire, et qu’en différât-elle un peu par son objet, cette différence ne s’opposerait pas à l’application des articles 16, C. civ., 166 et 167, C. pr., pour peu qu’on prenne garde que le premier de ces articles, par la généralité de ses termes, s'applique à toute matière... » L’6tranger ne se présente plus ici avec un titre exécutoire, mais il vient, au contraire, former une demande en justice, dans le but d'obtenir un titre exécutoire. Le jugement étranger ayant l’autorité de la chose jugée, l’objet de la demande n’est plus le même que dans la demande ordinaire, mais il ne serait pas exact de prétendre qu’il n’y a rien de contentieux dans une pareille instance. Aussi a-t-il été jugé, à raison, que le demandeur en exequatur doit procéder par voie d’assignation, et non de simple requête (154). Le défendeur peut, en effet, avoir des moyens de repousser la demande, en prouvant que la décision judiciaire ne réunit pas toutes les conditions d’un véritable jugement, ou qu'elle est contraire à une loi d'ordre public en France. Il n’y a pas à distinguer d’ailleurs, comme nous l’avons déjà fait observer, entre le cas où l'étranger était demandeur dans son pays, et celui où il jouait, au contraire le rôle de défendeur.

62 bis. — Le tribunal d'Anvers (155) a décidé que l’étranger qui fait procéder à la description des objets prétendus contrefaits, et qui a fourni un cautionnement à ceteffet, n’en demeure pas moins obligé de donner la caution judicatum solvi, quand il poursuit devant les tribunaux ceux qu’il accuse de contrefaçon. La même solution devrait également être admise en France (1. 5 juil. 1844,

(154) Nancy, 7 déc, 1872; Dal., 78, 2, 27.

(155) 22 mars 1879 ; J, dr. int., 1881 ; n° I-II. p, 68.

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art. 47). Le cautionnement exigé par la loi de 1844, ne fait pas double emploi avec la caution dont il est question dans les articles 16, C. civ. et 166, C. pr. Lorsque l'étranger se croit le droit d'introduire une action en contrefaçon , il augmente les chances de préjudice qui pouvaient résulter de la simple saisie des objets, et l’on comprend, dès lors, que le défendeur soit admis à réclamer la garantie de la caution judicatum solvi.

63. — L’étranger est donc tenu de fournir caution, quels que soient le caractére et l’objet de sa demande, peu importe d’ailleurs devant qu’elle juridiction l’action se trouve portée. Elle est donc exigible dans toutes matières civiles, aussi bien devant les justices de paix que devant les tribunaux de première instance. On ne saurait soutenir le contraire, en se fondant sur ce motif que l’article 166, C. pr., se trouve placé au livre 2 de la première partie du code de procédure, qui traite des tribunaux inférieurs, tandis que la procédure devant les justices de paix est réglée dans le livre [°° de la même partie. Les articles 166 et 167 ne font, en effet, que réglementer une garantie dont le principe se trouve posé par l’article 16, C. civ. Cet article est, pour ainsi dire, le siége de la matière ; il pose la règle générale et il est applicable à tous les ordres de juridiction civile (156).

Puisque Îa caution peut être exigée en toutes matières, le Français défendeur pourra la demander également devant les tribunaux administratifs (157).

Elle sera due également en matière criminelle, correctionnelle

(156) Fœlix, t. I, n°137, p. 298. — Carré, Compétence des juges de paix, t. I. no 1025.— Dal., Répert., Ve Exceptions, n° 70.— Bonfils, n° 143, p. 123.

(157) Dal., loc. cit., n° 71. — Bonfils, loc. cit. p. 124. — Demolombe, t. I, n° 256, p. 413.— Ordonnance du Conseil d'Etat, 23 janvier 1820.—V. aussi Fœlix, t. I, n° 138, p. 300.— Carré et Chauveau, t. II. quest. 699, n. 1, sur le décret du 7 février 1809, qui impose à l'étranger l'obligation de fournir caution, avant de mettre à exécution la décision administrative, susceptitle d’un recours au Conseil d'Etat, pendant le délai accordé pour ce recours.

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ou de police, aussi bien que devant les tribunaux civils. Cette doctrine était déjà enseignée dans notre ancien droit, comme nous lavons vu, par des auteurs d’une grande autorité, et elle avait été consacrée plusieurs fois par la jurisprudence, notam-— ment par deux arrêts du Parlement de Paris, des 10 février et 25 mai 1742. La généralité des termes de l’article 16 et les motifs sur lesquels il repose, ne permettent pas de supposer que les rédacteurs de notre Code aient eu l’intention de s’écarter de cette doctrine.

Cette solution a cependant rencontré des contradicteurs. Suivant M. Chauveau, en matière correctionnelle, si, sur la plainte de l'étranger, le ministère public ne poursuit pas, ou que cet étranger veuille assigner directement le prévenu, il en a le droit, et aucune caution ne peut lui être demandée. « La loi, dit-il, protégera l'étranger qui voudra réclamer le montant d’une lettre de change et, s’il est pauvre, elle retiendra son bras, elle l’arrètera au seuil du temple de la justice, lorsqu'il voudra réclamer, au nom de la loi à laquelle il est soumis, la réparation de l’offense la plus grave ! » (158). Il n’y a pas là seulement un argument contre l'opinion que combat M. Chauveau, mais une critique générale de l’article 16. Refuser toute justice à l'étranger jusqu’à ce qu’il ait consigné une somme peut-être considérable, n'est-ce pas, en effet, lui enlever souvent le moyen d'exercer ses droits les mieux fondés, et de réclamer ce qui lui est le plus légitimement dû? Les motifs qui ont inspiré le législateur, quand il à établi cette garantie spéciale, s'élèvent puissamment contre une telle doctrine. Il n’a pas voulu que l'étranger, qui n’est retenu en France par aucun lien, pût à chaque instant disparaître, et se jouer dans sa patrie des condamnations prononcées contre lui pour les frais et dommages qu'il aura témérairement occasionnés. Ces motifs conservent ici toute leur force et l’on peut même dire qu’ils redoublent d'énergie, lorsque la cau-

(158) Sur Carré, t. Il, Quest. 705. £

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tion est demandée en matière criminelle. Pourquoi donc la loi aurait-elle accordé aux Français contre l’action portée devant un tribunal civil, des garanties qu’elle lui aurait refusées, alors que ce n’est pas seulement sa fortune qui se trouve exposée, mais que son honneur lui-même peut être plus ou moins directement compromis !

La solution que nous avons donnée à cette question, est donc commandée par l'esprit de la loi, et, d'autre part, elle est conforme à son texte qui ne fait aucune restriction semblable à celle qu’on voudrait y introduire. Sans doute, toute personne peut, aux termes de l’article 1°’ du Code d'instruction criminelle, exercer l’action en réparation du dommage qu’elle a souffert par suite d’un crime, d’un délit ou d’une contravention, mais il faudrait, pour déroger à l’article 16, une exception que le législateur n’a établie nulle part. Son silence sur ce point prouve, au contraire, qu’il a voulu maintenir, même devant les tribunaux de répression, l'obligation imposée à l'étranger de fournir caution (159).

De tout ce que nous venons de dire il résulte suffisamment qu’il n’y a aucune distinction à faire entre le cas où l'étranger a lui-même cité directement le Français, et celui où il n’a fait que joindre son action à celle déjà intentée par le ministère public. Dans un cas, comme dans l’autre, l'étranger agit dans un inté-

(159) Mangin, Action publique, t. Ier, n° 125. — Le Sellyer, Exercice et extinction de l’action publique et de l’action privée, t. Ier, n° 281. — Faustin- Hélie, t. Ier, no 549.—Fœlix, t. Ier, ne 137, p. 298.—Legat, p. 312.—Demolombe, t. Ier, no 256. — Dal., Répert , loc. cit., n° 72. — Ponsot, op. cit., n° 400, p. 504 et s. — Duranton. t. Ier, no 161, p. 110. — Aubry et Rau, t. VIII, $ 747 bis, p. 128, n. 10. — Bonfils, n° 148, p. 124. — Massé, t. II, n° 755, p. 33. — Boncenne, t. III. p. 187. — Carré, t. IL. Quest. 705. — Jaccoton, Rev. législat., t, XLIII., p. 181. — Crim. cassat., 12 fév. 1846; Dal., 46, 1, 128. — Aix, 4 juin 1877; J. dr. int, 18, p. 599.— V. aussi Crim. cassat., 3 fév. 1814; C.n., 4, 1, 531.— Contrà : Chauveau, sur Carré loc. cit. — Sapey, p. 219.

. rêt privé et pourra être condamné à des dommages-intérèts, si son action est jugée calomnieuse et téméraire. Toute distinction serait donc aussi contraire à l'esprit de la loi qu’à la lettre même de l’article 16, qui, en ne faisant d'exception que pour les matières de commerce, a, par cela même, confirmé l'existence de la règle pour tous les autres cas.

64. — Telle est la règle générale: le Français poursuivi devant la justice de son pays par un étranger, peut toujours exiger de lui la caution judicatum solvi, quel que soit d’ailleurs le caractère de la demande, et peu importe devant quelle juridiction le débat se trouve porté. A cette règle la loi a cependant apporté : une exception, écrite déjà dans l’arlicle 16, C. civ., et qui est reproduite avec plus de développements par l’article 423 du Code de procédure, ainsi conçu : |

« Les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil, dans les lieux où il n’y a pas de tribunal de commerce. »

Cette exception avait déjà été consacrée par notre ancienne jurisprudence, comme cela résulte de deux arrêts du Parlement de Provence, des 1* juin et 22 octobre 1617, d’un arrêt du Parlement de Paris, du 12 août 1758, et du Parlement de Bordeaux, du 1°* mars 1777 (160). Devant le Parlement de Bordeaux, M. l'avocat général Dupaty concluait au rejet de la demande de caution et déclarait que le commerce rend concitoyens tous les hommes qui s’y livrent, que leur crédit est une caution suffisante, et qu’on doit attribuer à ce crédit autant de valeur qu’à des biens que tout autre étranger posséderait en France (161).

On a dit que cette dispense de la caution s’expliquait par la

(160) Merlin, Répert., loc. cit., $ ler, no 5, et Questions, loc. cit., $ 1er, n°} (161) Merlin, Questions, loc. cit.

faveur dont jouit le commerce, par la célérité qui doit exister dans la procédure des affaires commerciales et par la modicité des frais. Il est bien vrai, selon les expressions du tribun Gary (162), que la prompte expédition de ces affaires importe trop à la fortune publique, pour qu’on puisse les environner de difficultés ou de formalités nouvelles; mais ce motif, comme celui tiré de la modicité des frais, n’est pas spécial aux matières de commerce, et il pourrait, au contraire, être invoqué, toutes les fois qu’il s’agit de l’une de ces affaires qui doivent être classées parmi les matières-sommiaires et instruites comme telles (art. 404, C. pr.) Tout en reconnaissant donc ce qu’il y a de vrai dans ces motifs, nous préférons cette raison donnée devant le Parlement de Bordeaux : que le commerce rend concitoyens tous ceux qui s’y livrent. « Les lois qui gouvernent le commerce, dit fort justement M. Boncenne, ne renferment point leur esprit et leur prévoyance dans les étroites démarcations d’un territoire ; elles ont créé comme une même patrie aux commerçants répandus dans le monde entier » (163). Refuser aux commerçants le droit de se faire rendre justice, avant d’avoir fourni la caution, c'eût été porter une grave atteinte à ces relations de jour en jour plus fréquentes, et de nature à rapprocher les citoyens des différents Etats, en favorisant la richesse des nations (164).

L’étranger sera donc dispensé de donner caution, toutes les fois que l’on se trouvera en matière de commerce, pour prendre les expressions des articles 16, C. civ, et 423, C. pr. Ce serait dépasser les limites que nous nous sommes tracées, que d’examiner dans quels cas la matière pourra être considérée comme commerciale, et dans quels cas les tribunaux de commerce seront compétents pour statuer sur le débat soulevé entre les parties. Les règles relatives à cette dernière question, sont établies par le

(162) Locré, Code civil, t. 11, p. 344, (63) T. IL, p. 182.

(164) Boitard, 1. Ier, p. 326.

Code de commerce dans les articles 631 et suivants, qui posent en principe que la juridiction consulaire est compétente pour les contestations relatives aux engagements ettransactions entre négociants, marchands et banquiers, pour les contestations entre associés à raison d’une société de commerce, et pour celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes (165).

69. — L’exception relative aux matières commerciales, ne s'applique pas seulement aux instances principales, introduites devant les tribunaux de commerce, mais elle subsiste encore au profit de l'étranger, lorsque, dans le cours de cette instance, il s'élève un incident de nature à ne pouvoir être apprécié que par les tribunaux civils, comme, par exemple, lorsqu'une pièce produite est méconnue, déniée ou arguée de faux, et que la partie persiste à s’en servir (art, 427, C. pr.) Il n’y a là, en effet, qu’une procédure préliminaire, destinée à préparer la décision sur le fond; ce n’est qu’une contestation accessoire qui ne dessaisit point la juridiction consulaire, qui ne dénature point la demande principale, qui ne change pas, en un mot, l'affaire commerciale en une affaire civile (166).

Lorsque l'étranger se porte demandeur en validité d’une saisiearrêt ayant pour cause une dette commerciale, faut-il ne voir dans cette procédure qu’un incident, et décider que la caution ne pourra être exigée, bien que la demande soit portée devant le tribunal civil? Si la dette commerciale qui a donné lieu à la saisie, est fondée sur un titre exécutoire, le Français ne pourra se prévaloir de la disposition de l’article 16 à l'encontre de

(165) Sur la question de savoir si la matière est ou non commerciale, et si l'étranger demandeur est dispensé ou tenu de fournir caution, V. Massé, t. II, nes 950 à 754 bis, p. 28 à 32. |

(166) Aubry et Rau, t. VIII, $ 747 bis, p. 129. — Dal., Répert., loc. cit., ne 74.— Bônfils, n° 144, p. 125.— Massé, t. Il,ne 746, p. 26.— Fœlix, t. Ier, ne 141, p.302.— Demolombe, t. Ier, no 256, p. 418. — Jaccoton, loc. cit., p. 185. — Metz, 26 mars 1821; Dal., Répert., loc. cit.

l'étranger, car nous avons vu que l'étranger porteur d’un titre exécutoire, n’est jamais tenu de fournir caution, quand il vient en demander l’exécution en France.

I1 se peut, au contraire, que la dette dont il poursuit le rem— boursement, ne soit pas fondée sur un titre exécutoire. Dans cette hypothèse, la contestation comprendra deux questions : la première, relative au fond du droit, à l'existence de la dette; la seconde, à la forme, au mode de remboursement, à la justification de la saisie-arrêt. Il doit donc y avoir deux assignations : l’une en validité de saisie, devant le tribunal civil, et l’autre en condamnation, devant le tribunal de commerce auquel la connaissance du fond est attribuée. Mais alors, comme le fait remarquer M. Massé, l'instance en validité n’est plus, pour ainsi dire, qu'un incident de l'instance principale en condamnation, et le demandeur, dispensé de fournir caution dans l’instance principale, ne saurait y être assujetti dans l'instance incidente qui s'y rattache et en est la dépendance (167).

66. — La loi rend ainsi hommage à la nature des relations qui unissent la grande famille des commerçants, non-seulement quand l'affaire est portée devant une juridiction consulaire, mais encore lorsque, dans les arrondissements où il n’y a pas de tribunal de commerce, la demande est introduite devant le tribunal civil, qui exerce alors les fonctions de tribunal de commerce, et statue sur les questions dont la connaissance lui est attribuée par la loi (art. 423, C. pr. et 640, C. com.)

67. — La dispense de caution subsisterait également, si le jugement du tribunal de commerce était porté devant la Cour d'appel, car cet appel ne saurait altérer l'essence de la demande originaire, et lui enlever le caractère qu’elle avait devant la juridiction du premier degré.

Il est certain encore qu’il n’y aura pas lieu de fournir la cau-

(67) T. IT, no 747, p. 27. — Fœlix, Loc. cit. — Carré et Chauveau, Quest. 1517, quater.

tion, relativement aux difficultés qui peuvent s'élever sur l’exécution des jugements des tribunaux de commerce, et qui seront portées devant la juridiction civile (art. 442, C. pr.) Il s’agit, en effet, de l'exécution d’un titre paré, et-la contestation se rattache d’ailleurs à une affaire commerciale (168).

68. — Nous avons vu que l'étranger, demandeur devant les tribunaux français pour obtenir l'exécution d’un jugement étranger, n’est pas dispensé de donner caution; mais nous devons apporter une exception à cette règle, pour le cas où il s’agit d’un jugement rendu en matière commerciale (169), bien que la juridiction civile soit compétente pour lui donner la force exécutoire (170). Cette solution paraît devoir être acceptée sans aucune difficulté par les partisans du système qui reconnaît au tribunal français le droit de réviser au fond le jugement étranger, car il s’agit bien alors d’une affaire commerciale, sur laquelle le tribunal est appelé à statuer. Il est vrai que, pour nous qui reconnaissons l’autorité de la chose jugée aux jugements étrangers, les tribunaux n'ont plus à se prononcer que sur des questions de

(168) Massé, t. IT, n° 749, p. 28.

(169) Massé, t. IT, n° 748, p. 28.— Fœlix, loc. cit. — Bordeaux, 22 janvier 1840; Dal., 40, 2, 167. — Trib. civ. d'Anvers, 17 juil. 1873; Rev. dr. int., 1874, t. VI, p.281. — Trib. civ. Seine, 18 mars 1875; J. dr. int., 16, p. 179.

(170) Il a cependant été jugé que la matière étant commerciale, c'était au tribunal de commerce à statuer sur l’exequatur. — Colmar, 13 janv. 1815; C. n., 5, 2, 6. — Montpellier, 8 mars 1822; C. n., 7, 2, 39. — Toutefois ces décisions n’ont pas prévalu, et la compétence du tribunal civil a été consacrée par de nombreux arrêts. — Paris, 16 avril 1855; S., 55, 2, 336. — Metz, 11 nov. 1856; S., 57, 2, 7. — Bordeaux, 16 déc. 1867; S., 68, 2, 147. — Chambéry, 12 fév. 1869; S., 70, 2, 9. — Pour nous la question est facile à résoudre, puisque nous reconnaissons aux jugements étrangers l’autorité de la chose jugée. Il n’y a plus alors à débattre que des questions de compétence et d’ordre public, qui doivent être portées devant la juridiction civile. Le système de la jurisprudence devrait, semble-t-il, la conduire à décider que la juridiction consulaire est seule compétente, puisqu'il s’agit de statuer au fond sur une affaire commerciale.

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compétence et d'ordre public, qui n’ont rien de commercial, mais nous ne croyons pas cependant que notre système nous conduise nécessairement à exiger la caution de l'étranger demandeur. Le tribunal n’a plus, sans doute, à statuer sur le fond d’une affaire commerciale, mais les questions qu’il à à résoudre, ne se rattachent pas moins intimement à une affaire de cette espèce : il s’agit, en un mot, de l'exécution d’un jugement rendu en matière de commerce, et les motifs qui ont conduit le législateur à apporter une exception à l’article 16 dans les affaires commerciales, se rencontrent avec la même force, alors qu'il ne s’agit plus d’uneinstance engagée directement devant un tribunal de commerce français, mais de l’exécution d’un jugement rendu en cette matière par un juge étranger (171).

$ À. — Quand et comment on doit demander la caution.

69. — Le droit de requérir la caution a été établi dans l’intérêt privé du défendeur français. C’est une sûreté qui a pour but de sauvegarder l'intérêt des nationaux, en leur garantissant le recouvrement des frais et dommages-intérêts auxquels l'étranger demandeur pourra être condamné. L’exception qui en résulte pour le Français, n’est donc pas d'ordre public et ne peut être suppléée d'office par le juge. Aucun doute n’est possible à cet

(171) Remarquons que c’est par voie d'assignation. et non par voie de requête, que l’on doit demander l’exécution du jugement commercial étranger, alors même que les jugements de la nature de celui dont l'exécution est demandée, seraient rendus en France sur simple requête. Cette conséquence découle naturellement de notre opinion sur l’autorité en France des jugements étrangers, puisqu'il n’y a plus alors à débattre que des questions qui n’ont rien de commercial. Mais ce n’est pas sans raison que l’on a reproché à plusieurs arrêts d’être en cofitradiction avec le principe de la révision des jugements, en consacrant la même solution, au moins implicitement, et par la généralité des motifs apportés dans leurs décisions. — Civ. cassat., 30 janv. 1867; S., 67,1, 117.— Naney, 7 déc. 1872; S., 73,2, 33.

égard, en face de l’article 166 qui dispose que l'étranger devra fournir caution, si le Français le requiert. C’est qu’en effet, chacun est exclusivement juge de ses propres intérêts, et peut renoncer au bénéfice que la loi lui accorde.

Le Français est même présumé avoir renoncé au droit de demander la caution, et avoir accepté le demandeur comme présentant des garanties suffisantes, alors qu’il ne l’a pas requise in limine litis. « Il serait contraire à toutes les règles de justice et de bienséance, qu'après qu'un étranger aurait longtemps plaidé devant le tribunal, on vint lui faire l’injure de demander la caution pour éloigner le jugement » (172).

70. — Le Français doit donc proposer l’exception de la caution Judicatum solvi avant toutes défenses au fond, sous peine de se voir déchu de ce bénéfice, car, en discutant le bien-fondé de la demande de son adversaire, il accepte le débat et renonce à exiger une garantie qu'il a jugé superfiue, d’après la situation de l’étranger et les circonstances de la cause. |

Mais il ne suffit pas que la caution soit demandée avant toute contestation au fond, car, aux termes mêmes de l’article 166, C. pr., l'étranger n’est tenu de la fournir que si le défendeur la requiert avant toute exception. Aux moyens de défense au fond on oppose, en effet, les exceptions, qui, sans attaquer le fond ou le mérite de la demande, tendent à la faire écarter, soit pendant un certain temps (art. 174 et s., C. pr.), ou jusqu’à l’accomplissement d’une obligation imposée au demandeur (art. 166 et 167, C. pr.), soit encore parce que le tribunal ne serait pas compétent (art. 168 et 169, C. pr.), ou que la procédure serait vicieuse et irrégulière (art. 173, C. pr.)

Les exceptions dilatoires, de nullité, ou de renvoi pour incompétence ratione personæ doivent, comme l'exception de la caution, être proposées avant toutes défenses au fond (art. 169, 173 et 186, C. pr.). Mais dans quel ordre doivent-elles être proposées

(172) Observations du Tribunat; Locré, Procédure, t. Ier, p. 435.

entre elles ? Il résulte d’abord de la combinaison de ces différents articles, que l'exception de la caution, les déclinatoires pour incompétence et les nullités de procédure doivent être proposés avant toute autre exception, sous peine de déchéance. Le défendeur ne serait donc plus admis à exiger la caution, s'il avait d’abord invoqué une exception dilatoire, telle que celle de garantie (173).

Mais alors dans quel ordre ces trois exceptions doivent-elles être proposées, lorsqu'elles concourent dans la même affaire? Aux termes de l’article 166, C. pr., le défendeur doit requérir la caution avant toute exception. L’embarras est fort grand quand, après cette disposition, on lit l’article 169, qui dispose que la demande en renvoi pour incompétence doit être formée préalablement à toute autre exception; puis l’article 173, aux termes duquel toute nullité d’exploit ou d’acte de procédure doit être proposée avant toute exception, autre que celle d’incompétence, et, par conséquent, avant l’exception de la caution, laquelle, à son tour, doit l'être avant toute autre, d’après l’article 166, et, par conséquent, avant celle de nullité. Quelle place faut-il donc assigner à chacune de ces exceptions, qui semblent, pour ainsi dire, se disputer le pas?

Quelques auteurs pensent qu’il n’est pas permis, dans le doute, de déclarer le défendeur déchu de la faculté de faire valoir un de ces moyens, par cela seul qu’il en aurait déjà invoqué un autre (174). Ils croient donc se conformer à la loi, en permettant au défendeur de requérir la caution, soit avant, soit après les exceptions d’incompétence et de nullité.

. D’autres, au contraire, prétendent que les articles 169 et 173 ont dérogé à l’article 166, et ont rendu aux exceptions d’incom-

(173) Gand, ler juil. 1875; J. dr. int., 16, p. 296.

(174) Bonnier, Procédure civile, p. 159.— Carré et Chauveau, Quest. 704. — Dal., Répert., Vo Exceptions, n° 71.— Rodière, t. II, p. 59. me à op. cit., n° 397, p. 498. — Bourges, 20 juil. 1837; S., 43, 2, 561.

pétence et de nullité le rang de priorité qui avait d’abord été donné à la caution par l’article 166 (175).

D’autres enfin, et nous sommes de ce nombre, soutiennent que l’ordre dans lequel les exceptions doivent être proposées, est indiqué par la place que le Code a donnée à chacune d'elles, et que, par suite, la caution judicatum solvi doit, sous peine de déchéance, être demandée avant toute autre exception, aux termes mêmes de l’article 166. Nous avons peine à comprendre que le défendeur puisse indifféremment proposer l’une ou l’autre de ces exceptions, en présence des textes qui montrent la préoccupation du législateur d'établir un ordre entre elles, et de les rendre exclusives les unes des autres. Cet ordre ne saurait être que celui dans lequel elles sont présentées par la loi elle-même. Pourquoi donc parler tout d’abord de la caution, si d’autres exceptions doivent être proposées avant celle-ci? « Il n’est pas supposable, dit M. Boncenne, que le législateur ait eu la frivole intention de cisailler son plan, à mesure qu’il trouverait à le tracer,et de mettre en flagrant conflit les articles de son Code »(176). La nullité de l'exploit ou des actes de la procédure peut être proposée après l'exception d’incompétence, et toutes deux doivent l’être avant les exceptions dilatoires. Tel est l’ordre même dans lequel elles sont présentées par la loi. Eh bien! n’est-il pas naturel de supposer que le législateur a entendu suivre la même règle, en ce qui concerne la caution judicatum solvi? Pour mieux assurer, sur ce point, l’exécution de sa pensée il a ordonné pour chacune d'elles, qu’elle soit proposée avant toute autre, c’est-à-dire avant toutes celles qui viennent ensuite dans l’ordre des articles.

La volonté des auteurs du Code de procédure semble bien

(175) Pigeau, Traité de la procédure, cité par Boncenne, t. III, p. 200. — Delvincourt, t. Ier, Notes, p. 27, n° 6. — Berriat-Saint-Prix, t. Ier, p. 228, n. 45, cité par Boncenne, loc. cit.

(176) T. INT, Loc. cit.

s'être révélée dans les travaux préparatoires. Dans le projet, la disposition qui traitait de l'exception de la caution, n’était pas placée en tête de notre chapitre, comme elle l’est aujourd’hui, et le Tribunat avait proposé de dire que la caution devrait être demandée avant toute exception, autre que celle de renvoi ou de nullité (177). Devant le Conseil d'Etat cet article subit une modification, et pour l’ordre de sa place, et pour sa rédaction. Il y a là, sinon une preuve complète, du moins une forte présomption de la volonté du législateur. N’est-il pas permis, en effet, de voir son intention dans le déplacement de la disposition relative à la caution? Cette intention ne devient-elle pas plus manifeste encore, quand on remarque que la section de législation du Conseil d'Etat retrancha ces mots : « autre que celle de renvoi ou de nullité >», pour conserver seulement ceux-ci « avant toute exception ? »

Remarquons enfin que ce système paraît conforme au but que s’est proposé la loi en établissant la caution Judicatum solvi. Elle a voulu assurer au défendeur la plus complète garantie, pour le recouvrement des frais qui résulteront pour lui de l’instance engagée par l'étranger. Assurément ce but ne sera pas atteint, si l’on oblige le défendeur à opposer d’abord l’incompétence, puis la nullité de l’exploit d’ajournement, et à discuter des questions de domicile et de validité d’actes, qui peuvent entraîner de longs débats, et, par suite, des frais considérables. Ce serait contraindre le défendeur à faire des avances dont'il ne serait peut-être jamais remboursé.

En vain prétendrait-on que requérir la caution, c’est reconnaître la compétence du tribunal, et se rendre non-recevable à proposer ensuite le déclinatoire pour incompétence. Cette demande, en effet, n’est qu’une mesure préliminaire, tout-à-fait à part, en dehors des autres exceptions, et qui doit être requise dès qu’il y a des frais à faire, mais qui ne saurait préjudicier

(177) Locré, t. XXI, p. 213 et 435.

aux autres moyens du défendeur, soit sur le fond, soit sur la forme (178).

Ajoutons, pour terminer sur cette question, que la caution pourrait être valablement demandée au cours du procès, si l'étranger se trouvait, au début de l'instance, dans des conditions qui auraient disparu depuis, et qui constituaient pour lui un des cas de dispense prévus par la loi.

Il faudrait donner la même solution, si le demandeur français avait perdu cette qualité, et était devenu étranger au cours du procès. Le défendeur pourrait alors lui demander la caution Judicalum solvi, à la condition toutefois qu'il ne se fût pas rendu non-recevable à la requérir, soit en proposant des moyens ‘de défense au fond, soit en faisant des actes de procédure impliquant l'intention de poursuivre le procès, postérieurement à la connaissance par lui acquise de la qualité d’étranger survenue chez son adversaire (179).

71. — De ce que la caution doit être demandée in limine litis, faut-il en conclure qu’elle ne pourra être requise en appel, quand elle ne l’a pas été en première instance? Nous avons vu que l’étranger appelant, ou même intimé, est tenu de la fournir en appel pour les frais de cette seconde partie de la procédure, alors du moins que le Français défendeur en première instance, l’a déjà demandée pour les frais de cette instance. Mais ne peutil pas se soustraire à cette obligation par un fin de non-recevoir, tirée du silence que le Français aurait gardé devant le tribunal, et de la renonciation tacite qui en résulterait, quant au droit d'exiger cette garantie ?

Elle ne peut plus être exigée de l'étranger, en ce qui con-

(178) Boncenne, t. Il, p. 200. — Boitard, t. I, ne 368, p. 343. — Demolombe, t. I, no 258. — Legat, p. 311. — Jaccoton, loc. cit., p. 200 et s. — Metz, 26 avril 1820 ; Dal., Répert., Vo Exceptions, n° 71. — Bruxelles, 17 octobre 1828; Dal., Répert., loc. cit.

(179) Trib. Bruxelles, 25 février 1876; J. dr. int., 18, p. 510.

cerne les dépens faits devant le tribunal du premier degré, car le Français a renoncé au bénéfice de l’article 16, en faisant valoir d’autres moyens sur la forme ou sur le fond. Il ne peut donc se plaindre, et, s’il a fait des avances dont il'ne peut être remboursé, il ne doit attribuer cette perte qu’à sa négligence, ou tout au moins à une confiance mal placée en son adversaire (180). Il en serait ainsi, alors même que le Français se porterait appelant d’un jugement qui l’aurait condamné par défaut : il ne pourra demander à la Cour d'imposer à l'étranger l'obligation de fournir une caution, destinée à garantir des frais qui ont été faits devant une autre juridiction. On ne comprendrait pas que le Français défaillant pût trouver dans le fait même de sa non-comparution en justice, un avantage refusé à celui qui a répondu a la demande de son adversaire. La loi lui offrait d’ailleurs la voie de l’opposition, à laquelle il a négligé de recourir, et il ne saurait plus être écouté, alors qu’il vient proposer en appel une exception qui aurait dû être le préliminaire de la première instance (181).

Mais le Français ne peut-il pas du moins exiger la caution pour la première fois en appel, en ce qui concerne les frais et dommages-intérêts qui pourront résulter de cette nouvelle phase de la procédure? Il devra, à notre avis, être écouté dans sa demande, car, s’il a encouru une déchéance par suite de son silence en première instance, la seule conséquence qu’il faille en tirer, c’est qu'il aura perdu, comme nous venons de le voir, le droit de demander cette garantie pour les frais faits devant la première juridiction (182). Les renonciations ne se présument

(180) Carré, t. Il, Quest. 700, p. 162, n. 1.

(181) Jaccoton. loc. cit., p. 206, ;

(182) Déjà dans notre ancien droit, plusieurs arrêts des Parlerents avaient condamné l’étranger à fournir caution en appel, bien qu’elle n’eût pas été demandée devant les premiers juges. — Denisart, Collection de décisions nouvelles, Vo Caut. jud. sol., $ 1er, n° 16.—V. aussi Bacquet, Dr. d’aubaine, 2e part., chap. XVI, ne 9.

pas, et de ce que le défendeur a eu foi dans la solvabilité de son adversaire pour les frais de première instance, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’il doive avoir la même confiance en ce qui concerne les frais d'appel. L'appel, du reste, n’est qu’une éventualité, et ce n’est pas aux juges du premier degré à fixer le montant des frais qui pourront être faits devant la Cour, et à en assurer le recouvrement au défendeur, alors que les parties ne comparaîtront peut-être jamais devant la juridiction du second degré. S’il est donc vrai que l’appel n’est que la continuation de la première instance, il est vrai aussi qu'il constitue une nouvelle phase de la procédure, qui va entraîner de nouveaux frais dont le montant sera fixé par la Cour. À quoi bon, dès lors, exiger que le Français ait demandé la caution en première instance, puisque, quand même il l'aurait fait, il serait tenu de renouveler sa demande pour les frais d’appel (183).

MM. Aubry et Rau admettent toutefois que le Français appelant, qui aurait été défendeur en première instance, ne pourrait demander la caution pour la première fois en appel, par le motif que sa qualité d’appelant ne lui donnerait pas le droit de la faire valoir sur son appel (184). Nous ne saurions admettre cette distinction entre l'étranger appelant et l'étranger intimé, puisque nous avons admis que ce dernier est tenu de fournir caution, dès qu’il a été demandeur en première instance.

La solution que nous avons adoptée, a été consacrée par la jurisprudence, alors surtout qu'il s’agissait de procès dans les-

(183) Jaccoton, loc. cit. — Dal., Répert., Vo Exceptions, n° 80.—Boncenne, t. III, p. 191. — Rodière, t. I, p. 44. — Chauveau, sur Carré, t, II, Quest. 700, p: 162. — Legat., p. 314. — Boitard, t. Ier, p. 324. — Aubry et Rau, t. VIII, S 747 bis, n. 24 et 25. — Contrà: Delvincourt, t. Ier, Notes, p. 26, n° 4. — Marcadé, t. Ier, n° 150, p. 113. — Demante et Colmet de Santerre, t. Jer, no 30 bis, III. — Demolombe, t. ler, n° 258, p. 415.

(184) V. aussi Rodière, loc. cit. — Merlin, Répert., Vo Caut. jud, sol., $ 1er.

quels l'étranger, demandeur originaire, était encore appelant devant la Cour (185).

Ce que nous venons de dire de l’appel serait également applicable à la requête civile et au pourvoi en cassation (186). C’est ainsi qu'il a été décidé que l'étranger, demandeur originaire, pouvait être obligé de fournir caution pour la première fois devant la Cour de cassation, sur le recours par lui formé devant cette juridiction (186 bis).

72. — La caution sera demandée par une requête signifiée d’avoué à avoué, qui ne pourra contenir que deux rôles, de même que celle qui sera signifiée en réponse. Devant les juges de paix la réquisition sera faite par des conclusions verbales prises à l'audience (187).

$ 5. — Quand et comment la caution doit être donnée. — Étendue de ses obligations.

73. — Sur la demande du Français défendeur, le tribunal condamnera l'étranger demandeur principal ou intervenant à

(185) Paris, 14 mai 1831 ; Dal., Répert., toc. cit., n° 79.— Liége,29 nov. 1828; Dal., Répert., eod. loc., n° 61.— Paris, 22 juil. 1840; Dal., Répert., eod. loc., n° 64. — Bordeaux, 27 fév. 1843; Dal., 46, 4, 274. — 93 janv. 1849; Dal., 51, 2, 119. — Paris, 19 nov. 1856; Dal., 59, 5, 160. — Bruxelles, 20 janv. 1870; Dal., 70, 2, 156, — Lyon, 26 juin 1873; Dal., 74, 2, 120.— Aix, 24 mars 1876; J. dr. int., 11, p. 225.— Contrà: Toulouse, 27 déc. 1819; Dal., Répert., loc. cit., n° 149, 2°. — Bruxelles, 12 juin 1828; Dal., Répert., eod. loc., n° 66. — Douai, 15 avril 1833; Dal., Répert., eod. loc., n° 79, n. 4. — Liége, 29 mai 1837; Dal., Répért., eod. loc., note 3. — Bruxelles, 20 avril 1833; Dal., Répert., eod. loc., Ro. — 10 août 1874; J. dr. int., 15, p. 214.

(186) Dal., Répert., loc. cit., n° 80.

(186 bis) Arrêts de la Cour de cassat. de Belgique, 8 mai et 5 juin 1879; J. dr. int., 1881, n° I-If, p. 69. — Nous ne connaissons aucun arrêt de notre Cour de cassation sur ce point.

(187) Art. 75 du tarif. — Boncenne, t. III, p. 188. — Dal., Répert., loc. cit., n° 83.

fournir la caution, si d’ailleurs il ne se trouve pas dans un cas de dispense, et si l'exception a été proposée en temps utile par la partie intéressée. Ce jugement fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle la caution doit être donnée, et détermine le délai dans lequel elle doit être présentée (art. 167 et 517, C. pr..). Nous verrons un peu plus loin quels sont les éléments de l’estimation du tribunal sur ce point, quand nous déterminerons l'étendue de la responsabilité de la caution.

Ce jugement est définitif, quant à l'obligation de fournir caution, bien qu’il n’ait qu’un caractère préparatoire relativement au fond du procès, et il sera immédiatement susceptible d’appel (188). Si le jugement n’est pas attaqué, ou s’il est confirmé en cause d'appel, l’étranger devra présenter la caution dans le délai fixé, et, faute par lui d'accomplir cette obligation, sa demande devra être déclarée non recevable quant à présent, mais il ne sera pas pour cela déchu du droit d’intenter à nouveau son action (189).

74. — La caution présentée par l'étranger doit réunir les qualités qui sont indiquées dans l’article 2040 du Code civil (190). Elle sera offerte et reçue conformément aux règles générales tracées dans le titre [‘ du livre V du Code de procédure (art. 517 et s.). Dans les affaires portées devant les juges de paix elle sera reçue au greffe.

75. — En supposant que l'étranger ait offert la caution demandée, et que celle-ci ait été acceptée par le Français défendeur, il ne nous reste plus qu’à rechercher quelles sont les obligations de ce fidéjusseur et quelle en est l’étendue.

L’étranger n’est pas tenu de fournir caution et, par conséquent, elle ne saurait être obligée pour le principal de la

(188) Dal., Répert., loc. cit., ne 96.

(189) Bordeaux, 24 janv. 1851; Dal., 52, 2, 18.

(190) Boitard, t. Ier, p. 327. — Bonnier, n° 412, p.156. — Dal., Répert., loc. cit., n° 103.

Pere

demande. L'étranger est, en effet, demandeur et, s’il gagne son procès, ce sera le Français qui devra payer le montant de cette condamnation ; si, au contraire, il perd sa cause, le Français sera renvoyé des fins de la demande et n'aura rien à recevoir. |

Aussi n’est-il question dans l’article 16 du Code civil que du paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès. Les frais, ce sont les dépens auxquels l'étranger peut être condamné, aux termes de l’article 130, C. pr., lorsqu'il succombe dans sa demande. Nous ne pouvons examiner ici quelle est la portée exacte de cette expression, et quels sont les frais qui doivent être mis à la charge de la partie vaincue, et garantis par lacaution. Il résultenotamment de la jurisprudence qu’en général la condamnation aux dépens ne doit pas comprendre les droits d'enregistrement assis et perçus sur des actes antérieurs et indépendants du jugement, que le Français aurait dû payer quand même il n’y aurait pas eu de procès. Disons seulement que le but de la caution étant de garantir le défendeur français contre les conséquences d’une demande intentée témérairement par un étranger, cette caution manque de son fondement légitime lorsqu'il s’agit de frais en dehors du procès, tels que les droits d'enregistrement perçus sur des conventions antérieures, pro duites au cours de l’instance (191).

On devrait, au contraire, regarder comme frais du procès, compris dans la condamnation aux dépens, les droits perçus à raison des faits juridiques dont le jugement est la cause g'énératrice, et pas seulement la cause occasionelle (192).

Du reste, alors même que le jugement ne serait que la cause occasionelle de la perception des droits, et qu’ils devraient, en principe, rester à la charge du Français défendeur, qui aurait

(191) Paris, 27 juil, 1875; Dal., 77,2, 117.

(92) Civ. rej., 20 avril 1869; Dal., 69, 1, 340. — Civ. cassat., 18 fév. 1872; Dal., 72, 1, 166. — Civ. rej., 8 avril 1873; Dal., 74, 1, 260.

été tenu de les payer, si l’acte avait été soumis à l'enregistrement à une époque antérieure au jugement, cependant ils pourraient, par une disposition spéciale du jugement, être mis à la charge de l'étranger qui a succombé, à titre de dommages-intérêts et en réparation du préjudice par lui causé en déniant de mauvaise foi l'existence de l’acte, et en rendant nécessaire le procès qui a occasioné la perception des droits. Dans cette hypothèse, la caution devra garantir le remboursement de ces droits à titre de dommages-intérêts résultant du procès (193).

76. — Aux termes de l’article 166, l'étranger demandeur est tenu de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels il pourra être condamné. Cette rédaction autoriserait à penser qu'il s’agit ici de tous les dommages-intérêts auxquels il pourra être condamné au profit du Français; mais ces expressions sont beaucoup trop générales et doivent être interprétées et restreintes par celles de l’article 16, qui ne parle que des dommages-intérêts résultant du procès. Supposez, par exemple, qu’antérieurement à sa demande, l'étranger ait par son fait causé au Français un préjudice, à raison duquel celui-ci forme une demande reconventionnelle en dommages-intérêts : il faudra se garder d'appliquer ici l’article 166 et de décider que la caution doit s’obliger au remboursement de ces dommages-intérêts, qui sont destinés à réparer un préjudice antérieur à l'instance. Ce serait dépasser le but de la loi que de donner une telle extension à l'engagement de la caution, car tout ce qu’a voulu le législa- . teur, c’est mettre le Français à l’abri des dangers auxquels peut l’exposer le procès, c’est lui garantir le recouvrement des dépenses qu'il est obligé de faire pour se défendre, et la réparation du préjudice qui peut résulter pour lui du fait même du procès. La caution cesse, dès lors, d’avoir sa raison d’être, aux yeux de la loi, dès qu’il s’agit de la réparation d’un préjudice qui a sa

(193) Civ. cassat., 3 mars 1863; Dal., 63, 1, 375. — Req. rej., 13 juil. 1870; Dal., 71, 1, 350.

cause dans des événements antérieurs et indépendants de la demande en justice (194).

97. — Le bénéfice de la caution a été introduit dans l'intérêt du défendeur; c'est envers lui que le fidéjusseur est obligé de payer les frais et dommages-intérêts du procès. Il en résulte qu'il ne répond pas vis-à-vis du fisc des amendes encourues par l'étranger, ou des droits fiscaux qui peuvent peser sur lui (195). Les anciens auteurs posaient déjà la question de savoir si la caution de payer le jugé était tenue de l’amende, à laquelle l’étranger était condamné sur son fol appel. « La caution, répondait Pothier, ne s’oblige qu'avec le défendeur; elle ne contracte qu'avec lui; elle ne peut donc être tenue que des condamnations qui interviennent à son profit, mais l’amende prononcée contre l’appelant n’est pas à son profit, elle appartient au fisc; la cau-tion n’en peut donc pas être tenue » (196).

Il faut donc distinguer clairement les droits qui appartiennent au trésor public et les condamnations prononcées au profit du défendeur. Le trésor peut bien dispenser l’étranger d'avancer les frais qu’il prend provisoirement à sa charge (loi du 22 janvier 1851, art. 14) ; mais il ne saurait porter atteinte aux droits privés des citoyens français. C’est pourquoi il a été décidé par plusieurs jugements que nous avons déjà eu l’occasion de citer, que le bénéfice de l’assitance judiciaire, concédé à un étranger, ne pouvait enlever au Français défendeur le droit d'exiger la caution judicatum solvi.

78. — « Le jugement qui ordonnera la caution, dit l’article 167, C, pr., fixera la somme jusqu’à concurrence de laquelle elle

(194) Boncenne, t. I, p. 189, — Bonnier, n° 411, p. 156. — Boitard, t. ler, no 348, p. 326. — Delvincourt, t. Ier, Notes, p. 28, no 8. — Carré et Chauveau, t. II, Quest. 697. — Demolombe, t. Ier, n° 257, p. 414.

(195) Boncenne, t. II, p. 190. — Delvincourt, Loc. ads

(196) Traité des personnes, tit. II, sect. 2, n° 2. — Bacquet, Droit d’aubaine, chap. XVI, ne 9.

sera fournie. » Le tribunal détermine donc, d’une manière aussi exacte que possible, la somme à laquelle pourront s'élever les frais et dommages-intérêts, eu égard à la nature du procès, aux circonstances dans lesquelles il se trouve engagé, à la probabilité de débats plus ou moins longs. Le juge inférieur ne doit d’ailleurs comprendre dans son estimation que les frais et dommagesintérêts qui pourront résulter de l'instance engagée devant lui, sauf au Français, en cas d’appel, à exiger une nouvelle caution de l’étranger appelant ou même intimé, ainsi que nous l'avons établi précédemment (197). Sans doute, l’appel n’est que la continuation de la première instance, quant au fond de la cause et à l’objet même du procès, mais il ne constitue pas moins une nouvelle phase de cette instance, au point de vue de la procédure et des frais qu’elle doit entraîner, et, par suite, de la garantie qui doit en assurer le recouvrement. L'appel d’ailleurs n’est qu’une voie de recours éventuelle que les parties ne prendront peut-être jamais, et le fait par le juge d’avoir compris les frais d’appel dans la fixation de la somme, ne saurait avoir d'autre résultat que de pousser les parties à tenter inconsidérément la voie du second degré (198).

Si le jugement qui ordonne la caution n’a pas fixé de somme, celle-ci répondra des dommages-intérêts et de tous les frais, mais seulement encore de ceux qui proviendront de la première instance. De même la caution ordonnée en cause d’appel, sans que la somme ait été déterminée, ne garantira que les frais et dommages-intérêts résultant de l’appel.

19. — Il se peut que le procès se complique dans la suite d’incidents qui pourront entraîner des frais peut-être considérables. Le Français pourra-t-il alors s'adresser au tribunal pour faire augmenter la somme à laquelle avait été primitivement fixé

(197) Bacquet nous rapporte un arrêt de 1575 qui avait déjà consacré cette règle; loc. cit., n° 9 et 10.

(198) Boncenne, t. III, p. 191. — Dal., Répert., Vo Exceptions, n° 80.

l'engagement de la caution ? Une réponse affirmative a été donnée à cette question par la Cour de Metz et par différents auteurs (199). Il résulte cependant de la combinaison des articles 166 et 167, C. pr., que c’est au début du procès que le tribunal doit déterminer la somme jusqu'à concurrence de laquelle la caution sera responsable. Il ne faut pas oublier non plus que cette garantie, motivée par l'intérêt des nationaux, n’est pas sans porter une certaine atteinte au droit légitime qui appartient à tout créancier de se faire rendre justice contre un débiteur récalcitrant ou de mauvaise foi. Aussi peut-il paraître bien rigoureux de permettre au Français de faire ainsi ajourner la suite de l'instance, par la raison que tel ou tel incident est venu à se produire, et qu’une nouvelle caution doit être présentée, par suite de l'insuffisance de la première (200).

Quelque rigoureuse que soit cette conséquence, elle nous paraît cependant découler de la loi, qui a voulu assurer au Français le recouvrement des avances qu’il est obligé de faire. Toutefois, pour mieux concilier les différents intérêts qui sont ici en jeu, nous croyons, avec M. Chauveau (201), que l'estimation qui doit avoir lieu au début du procès, pourrait n’être faite qu’à titre provisoire par le tribunal, qui se réserverait ainsi le pouvoir de revenir sur cette évaluation première.

Il faut aussi décider que le juge d’appel ne pourrait obliger l'étranger à fournir une nouvelle caution au profit du Français, qui a déjà demandé et obtenu cette garantie en première instance, que pour assurer le recouvrement des frais d'appel, et non pour augmenter les sûretés accordées par les premiers juges, pour le paiement des frais et dommages-intérêts alloués par eux au défendeur.

(199) 13 mars 1821; Dal., Répert., Vo Exceptions, n° 90. — Boncenne, loc. cit. — Rodière, t. II, p. 45. — Carré, t. II, Quest. 708, — V. aussi Bruxelles, 20 avril 1833; Dal., Loc. cit., n° 79, 2.

(200) Boitard, t. Ier, p. 327.

(201) Sur Cärré, Loc. cit.

80. — Telle est la responsabilité de la caution, telle est l'étendue de ses engagements. Il est certain d’ailleurs, quoique l'opinion contraire ait été défendue par plusieurs auteurs (202), que l'acte du greffe qui constate la soumission de la caution, conformément à l’article 519 C. pr., n’emporte pas hypothèque judiciaire sur tous ses biens présents et à venir, pour sûreté de l'accomplissement de sesobligations. Cette hypothèque n’est pas, en effet, attachée indistinctement à tout acte judiciaire qui établit ou constate une obligation: les jugements proprement dits, qui prononcent une condamnation actuelle, ou contiennent le germe ou le principe d’une condamnation éventuelle, les jugements de reconnaissance ou de vérification de signature apposée à un acte sous seing privé obligatoire, enfin les ordonnances qui prononcent des condamnations et doivent être assimilées aux jugements, tels sont les actes judiciaires, seuls RACE de conférer cette hypothèque (203).

Le jugement qui ordonne de fournir cette garantie au Français, ne saurait, pas plus que l’acte de soumission lui-même, emporter hypothèque judiciaire sur les biens de la caution, car ce jugement est tout-à-fait étranger au fidéjusseur (204).

Cette hypothèque ne résulterait pas davantage, à notre avis, du jugement qui interviendrait pour admettre la caution, si elle avait été contestée. Un tel jugement ne contient, en effet, aucune condamnation, même indirecte, contre le fidéjusseur ; il ne statue que sur le point en litige, c’est à savoir si le Français défendeur a eu tort ou raison de refuser d'accepter les engagements de la caution. C’est la loi, et non le jugement, qui a établi

( (202) Duranton, t. XIX, no 337.— Delvincourt, op. cit., t. III, Notes, p. 297. (203) Art. 2117, 2123, C. civ. — Art. 191, 408, C. pr. — Aubry et Rau, t. III, S 265, n. 10.— Troplong, Priviléges et hypothèques, t. II, n° 487 bis. — Pont, Privilèges et hypothèques, t. Ier, no 588. — Cour d'appel de Savoie, 8 mai 1854; Dal., 55, 2, 241.

(204) Dal., Répert., Vo Privilèges et hypothèques, ne 1128.

et déterminé les obligations que la caution prend à sa charge en faisant sa soumission au greffe (205).

81. — Il se peut qu’au cours du procès l'étranger se trouve placé dans une situation telle, qu’il serait dispensé de fournir caution s’il avait à intenter un nouveau procès. Dans cette hy— pothèse, les mêmes raisons qui ont fait attacher la dispense de caution à telle ou telle circonstance, doivent également permettre d'obtenir la décharge du fidéjusseur, quant aux frais qui pourront être faits dans l’avenir (206).

$ 6. — Dispenses de fournir caution.

82. — Il n’y a pas un principe absolu et sans exception dans la règle de l’article 16, qui impose à l'étranger demandeur l’obligation de fournir caution. Nous avons déjà vu que cette obligation n’est pas imposée à l'étranger qui a établi son domicile en France avec l'autorisation du Gouvernement. Nous avons dit

également qu’en matière de commerce l'étranger pouvait se présenter devant nos tribunaux, sans être astreint à donner cette garantie. Mais, alors même que le Français se trouve en face d’un étranger qui ne jouit pas du bénéfice de l’article 13, alors même qu'il s’agit de l’un de ces procès dans lesquels la caution peut être exigée, en principe, il est des cas où elle cesse d’être due, soit en vertu d’une disposition de la loi, soit en vertu d’un traité diplomatique, passé entre la France et I pays auquel appartient l'étranger.

(205) Troplong, loc. cit., n° 441.— Pont, loc. cit. — Delvincourt, op. et loc. cit. — Cour d'appel de Savoie, arrêt cité. — Contrà : Dal., Répert., loc. cit., n° 1129.— Motz, 27 août 1817; Dal., Répert., Ve Exceptions, n° 104.

(206) Dal., Répert., Ve Exceptions, n° 106. — Bruxelles, ler juil. 1826 ; Dal., Répert., loc. cit., n° 107.