A. — DISPENSES RÉSULTANT DE LA LOI

83.— Merlin cite un arrêt du Parlement de Toulouse, du 17 mars 1714, autorisant le demandeur qui n’avait pu trouver de caution, à consigner à la place une somme suffisante (207). Cette jurisprudence a été consacrée par l’article 167 du Code de procédure civile. Après avoir établi que la caution doit être fournie jusqu’à concurrence de la somme fixée par le jugement, cet article ajoute : « Le demandeur qui consignera cette somme... sera dispensé de fournir caution ». Le but de la loi est, en effet, atteint : le défendeur, s’il vient à triompher, trouvera dans cette somme une garantie certaine pour le remboursement des frais dont il a fait l’avance, et pour le paiement des dommagesintérêts qui lui auront été alloués. Le tribunal ne pourrait condamner le demandeur à déposer une somme déterminée, car il y a seulement faculté pour l’étranger de substituer à la caution exigée par la loi, la consignation de la somme fixée par le tribunal (208).

Le but du législateur serait également atteint et, par suite, l'étranger demandeur devrait être écouté, s’il offrait de fournir la garantie exigée par la loi, partie en argent, et partie par l’engagement d'un tiers (209).

84. — Un arrêt du Parlement de Flandre, du 12 janvier 1784, a décidé que l'étranger devait encore être exempt de cette charge, quand son adversaire se reconnaissait débiteur envers lui de sommes suffisantes pour payer le jugé (210). Aujourd’hui encore il faudrait assimiler cette hypothèse à celle où le demandeur consigne la somme fixée par le tribunal, puisque le débiteur français se trouve avoir entre les mains de quoi se rembourser

(207) Répert., Vo Caut. judi. solvi, $ ler, ne 11.

(208) Gand, 12 juin 1879; J. dr. int., 1881, ne I-IT, p. 69).

(209) Bruxelles, 16 avril 1837 ; Dal., Répert., Ve Exceptions, n° 97. (210) Merlin, Répert., loc. cit., no 12.

à lui-même les frais et dommages-intérêts résultant du procès (211).

85 — Remarquons enfin, avec MM. Aubry et Rau , que la caution judicatum solvi est une caution légale, à laquelle doivent s’appliquer les articles 2040 et 2041 du Code civil. L’étranger qui se trouve dans l’impossibilité de présenter une caution, telle qu’elle est exigée par l’article 2040, sera donc reçu, aux termes de l’article suivant, à donner à sa place un gage en nantissement suffisant (212). C’est bien aussi ce que suppose un jugement du tribunal civil de Versailles qui déclare sans doute le locataire étranger, demandeur, mal fondé à prétendre qu’il est dispensé de fournir caution, par suite de la rétention par le propriétaire de certains meubles à titre de gage, mais seulement par le motif qu’il n’est point justifié de l’importance de ces objets, qui pourraient être insuffisants pour répondre à la fois des frais et du montant des loyers réclamés par le bailleur (213).

L'étranger ne serait pas admis d’ailleurs à remplacer la caution par de prétendus équivalents plus ou moins aléatoires. C’est ainsi qu’il a été jugé, à raison, par un arrêt déjà ancien de la Cour de Metz, qu’il ne pourrait la remplacer par la délégation faite de gages à échoir, qui lui seront dus par un Français au service duquel il est attaché (214).

86. — Le principe que l'étranger demandeur doit donner caution, reçoit une autre exception dans le cas où cet étranger possède en France des immeubles d’une valeur suffisante pour garantir le paiement des frais et dommages-intérêts. Cette déro-

(211) Dal., Répert., loc. cit., n° 54. — Rodière, t. II, p. 46. — Carré et Chauveau, t. II, Quest. 707.

(212) T. VII, $ 747 bis. — Ponsot, op. cit., n° 886. — Demante et Colmet ‘ de Santerre, t. I, n° 30 bis-VI.— Demangeat, Condit. des étrang. en France, p. 399. — Carré, t. Il, p. 169, n. 1. — Chauveau, sur le même, Quest. 707.

(213) 31 déc. 1875; J. dr. int., 11, p: 224.

(214) 13 mars 1821 ; Dal., Répert., loc. cit., n° 98.

gation au principe, consacrée par l’article 16 du Code civil, est également reproduite par l’article 167 du Code de procédure dans des termes quelque peu différents. Déjà dans la législation romaine, la possession d'immeubles entraînait dispense de donner caution (215). « L’étranger n'est cependant tenu de donner cette caution, dit Pothier, que lorsqu'il ne possède pas d'immeubles situés dans le royaume, parce qu’on n’exige cette caution que pour servir de sûreté à celui qu’il appelle en jugement, qui ne pourrait poursuivre cet étranger qui se retirerait hors le royaume, s’il venait à être condamné » (216).

Les motifs qui ont porté le législateur à écrire les articles 16, C. civ., 166 et 167, C. pr., devaient aussi lui servir de règle pour restreindre l'étendue d'application de ces articles. Le but de la loi est parfaitement rempli, et le Français se trouve à l’abri des dangers contre lesquels elle a voulu le protéger, dès que l'étranger possède en France des immeubles d’une valeur suffi sante, sur lesquels pourront être exécutées les condamnations obtenues contre lui.

87.— La première condition pour que l'étranger soit dispensé de fournir caution, c’est donc qu’il possède des immeubles. Il en résulte que la possession de meubles serait insuffisante pour l’exempter de cette obligation, alors même qu'ils auraient une importance considérable par suite de leur valeur, ou bien encore parce qu'ils formeraient une sorte d’agrégation et d’universalité, comme, par exemple, un fonds de commerce. Cela est vrai, quant aux marchandises elles-mêmes qui font l’objet du négoce, et qui se renouvellent incessamment par l'effet des transactions successives ; mais cela est vrai aussi, quant à l'établissement commercial, au fonds de commerce, à cette universalité qui demeure toujours la même, malgré le renouvellement des objets

(215) Sciendum est possessores immobilium rerum satisdare non compelli ; 1. 15, pr. Qui satisdare cogantur, Liv. I], t. VII. (216) Traité des personnes; tit. IT, sect. 2, n° 2.

qui la constituent. Il n’y a là quune valeur mobilière qui ne saurait dispenser l'étranger de fournir caution (216 bis). Nous verrons, en parlant des législations étrangères, que le code polonais assimile à la possession d'immeubles celle d’un établissement industriel. C’est là un progrès incontestable sur la législation française, car on a peine à comprendre qu’en France, en présence du développement considérable de l’industrie et du commerce, un établissement industriel ou commercial ne puisse produire le même effet que la possession d’un simple immeuble. Peut-être peut-on voir là une trace vivante de ce préjugé autrefois si répandu parmi nous, que les biens immobiliers sont préférables à tous autres. Rerum mobilium vilis possessi0.

88. — Il ne faut pas d’ailleurs ajouter aux exigences de la loi, et la possession d'immeubles doit être regardée comme suffisante, alors même qu'ils seraient situés en Algérie ou dans une colonie française. Le projet de code parlait, en effet, d'immeubles situés sur le continent, et à ces expressions on a substitué cellesci : immeubles situés en France, dont la généralité ne permet pas de mettre en doute l'exactitude de la solution que nous avons donnée (217).

Cette considération nous semble faire justice d’une opinion, suivant laquelle l’étranger ne serait dispensé de fournir caution, qu'autant qu’il posséderait des immeubles dans le ressort de la Cour d’appel (218). Cette exigence est en contradiction formelle avec la généralité des termes employés par les articles 16, C. civ. et 167, C. pr. Il ne serait pas exact d’ailleurs d’assimiler l’hypothèse dont il s’agit, à celle qui est prévue par l’article 2023, C. civ. : le but de l’article 16 a été d'assurer au Français une

(216 bis) Bonfils, n° 122, p. 111.

(217) Dal., Répert., loc. cit., n° 46. — Jaccoton, Loc. cit., p. 185. — Bonfils, loc.'cit. — Contrà : Chauveau, sur Carré, Quest. 108 bis, n. 1.

(218) Dal., Répert., loc. cit., no 47. — Chauveau, sur Carré, loc. cit.

garantie pour le recouvrement des avances qu’il est obligé de faire, et la réparation du préjudice qu’il peut éprouver à l’occasion d’une attaque dirigée contre lui par un étranger, qui pourrait disparaître et ne laisser aucun bien sur lequel le défendeur pût faire exécuter les condamnations prononcées en sa faveur. Dans l’article 2023, au contraire, il s’agit du bénéfice de discussion, accordé à la caution, et l’on comprend que le législateur ait exigé certaines conditions, comme celle dont parle l’article 2023, pour que la personne qui a pris l’engagement de payer au lieu et place du débiteur, puisse cependant arrêter les poursuites dirigées contre elle. On ne saurait non plus prétendre que l'étranger se sert de caution à lui-même, et qu'aux termes de l’article 2019 on ne doit pas tenir compte des immeubles dont la discussion deviendrait trop difficile par l'éloignement de leur situation. Le cautionnement est, en effet, un contrat accessoire, qui suppose qu’un tiers est déjà obligé comme débiteur principal ou comme caution. De telles exigences ne sont autorisées d’ailleurs, comme nous l’avons dit, ni par le texte, ni par l'esprit de la loi qui impose à l'étranger l'obligation de fournir caution (219).

89. — Pour que la sûreté dont il s’agit ne soit pas illusoire, il faut, bien entendu, que l'existence même de ces possessions immobilières soit prouvée, qu’il soit justifié qu’elles sont suffisantes pour garantir le paiement des frais et dommages-intérêts qui pourront résulter du procès. Cette preuve et cette justification,' c’est devant le tribunal appelé à statuer sur le procès qu’elles doivent être faites, en cas de contestation ; c’est lui qui est le maître absolu pour constater’ leur existence et leur valeur. Il est bien évident, par exemple, que des immeubles hypothéqués pour des sommes absorbant leur valeur, ne sauraient être considérés comme une garantie sérieuse; mais, d’un autre côté, le seul fait qu’ils seraient grevés d’hypothèques ou de priviléges n’empêcherait pas les tribunaux de les admettre comme suffi-

(219) Jaccoton, loc. cit. — Bonfils, ne 193, p. 111.

sants, en vertu de leur pouvoir discrétionnaire d'appréciation, si d’ailleurs la valeur du gage, loin d’être absorbée par ces charges, était assez considérable pour mettre à couvert les intérêts du Français (220).

Le défendeur serait, du reste, fondé à exiger une caution, même au cours du procès, si des immeubles considérés d’abord comme suffisants, venaient ensuite à diminuer de valeur, par exemple, à raison de ventes ou d’hypothèques consenties par

l'étranger (221).

= 90.— « L'étranger qui possède en France des immeubles », dit l’article 16 du Code civil. Que faut-il entendre par ce mot: posséder ? Il n’y a pas de doute quand l'étranger a la pleine propriété d’un immeuble. Il peut incontestablement s’en pré- . valoir pour se faire dispenser de fournir caution.

Le seul fait qu’il ne justifierait pas avoir payé le prix de cet immeuble, ne suffirait pas pour autoriser le Français à demander une autre garantie. M. Fœlix soutient cependant une doctrine contraire, et cite à l’appui de son opinion un arrêt de la Cour de Cologne, du 11 février 1826 (222). Cette doctrine nous paraît beaucoup trop absolue, et ici, comme dans tous les autres cas, nous laissons aux juges le pouvoir d'examiner la véritable valeur d’un immeuble acquis en vertu d’une vente, que le défaut de paiement du prix peut faire résoudre. Ils apprécieront des chances de résolution et, suivant les cas, exigeront ou n’exigeront pas qu’il soit donné caution (223). Ils auront de même à user de ce pouvoir d'appréciation, toutes les fois que le droit de l'étranger sera subordonné à telle ou telle condition qui le rendra plus ou moins incertain.

(220) Legat, p. 310. | (221) Dal., Répert., loc. cit., ne 58.

(222) T. ler, no 142.

(223) Massé, t. Il, n° 742, p. 28. — Massé et Vergé, sur Zachariæ, t. Ier, p. 80, n. 18. — Bonfils, n° 126, p. 112.

I suffit d’ailleurs, pour que l'étranger demandeur soit dispensé de donner caution, qu’il soit propriétaire par indivis d'immeubles situés en France, si sa part indivise est d’une valeur suffisante pour répondre des frais et des dommages-intérêts (224). Possessor autem Is accipiendus, qui in agro vel civitate rem soli possidel, aut ex asse, aul pro parte (295).

Il faudrait en dire autant, et sous les mêmes conditions, de celui qui ne serait que nu-propriétaire. tem, qui solam proprietatem habet, possessor intelligitur (226). Mais l'étranger ne saurait, au contraire, se prévaloir d’un simple droit d’usufruit pour se faire dispenser de donner caution. £um verd qui tantum usumfructum habet, possessorem non esse scripsit Ulpianus (227). | |

Le pouvoir discrétionnaire dont jouit le tribunal, ne peut s’exercer que sur l'appréciation de la suffisance de l'immeuble, et c’est à la loi qu’il faut s'attacher pour savoir quelle est la nature de la garantie que doit présenter l'étranger. Or, le texte de cette loi, aussi bien que le but de la caution, nous semble prouver l’exactitude de la solution que nous avons adoptée. C’est ce qui résulte, en effet, des termes mêmes de l’article 167, qui parle d’immeubles situés en France. Et puis l’usufruit peut s’éteindre par la mort, par un abus de jouissance (art. 617 et 618, C. civ.); c’est, en un mot, selon les expressions de Proudhon, une propriété essentiel lement temporaire, toujours incertaine dans sa durée et, par conséquent, nécessairement incertaine aussi dans sa va-

leur (228).

(224) Bonfils, n° 124, p. 111.— Demangeat, sur Fœlix, t, Ief, no 142. — Massé, t. Il, no 743, p. 24. — Bordeaux, 23 janv. 1849; Dal., 51, 2, 119.

(225) L. 15, Qui satisd. cogant., liv. IL, t. VII.

(226) L. 15, loc. cit. — Boncenne, t. II, p. 193. — Bonfils, n° 125, p- 112.

(227) L. 15, loc. cit.

(228) De l’usufruit, t. Ier, nes 17 et 19.— Aubry et Rau, t. VIII, $ 47 bis, n. 13. Zachariæ, édit. Masse et Vergé, t. Ier, p. 80, n. 18.— Dal., Répert:,

91. — Nous venons de voir que l'étranger est dispensé de fournir caution, quand il possède en France des immeubles d’une valeur suffisante pour assurer le paiement des frais et dommagesintérêts. Mais cette condition suffit-elle? Ne faut-il pas encore que le Français puisse prendre inscription hypothécaire sur ces biens, pour que l'étranger jouisse de la dispense dont il s’agit ? Ce droit a, en effet, été reconnu au Français par plusieurs auteurs (229). Mais cette doctrine nous paraît allcr directement contre la lettre et l'esprit de la loi elle-même. Les hypothèques ayant pour effet de modifier la règle générale, d’après laquelle les biens d’une personne sont libres et forment le gage commun de ses créanciers, il faut une disposition formelle qui les établisse au profit de tel ou tel créancier ; or, nous ne trouvons ici aucun texte de loi qui autorise le Français défendeur à prendre une inscription hypothécaire sur les immeubles que l'étranger demandeur possède en France. Ce n’est pas assurément l’article 16, C. civ., ni les articles 166 et 167, C. pr., qui contiennent le principe d’un pareil droit, car ils se contentent d'exiger de l'étranger la possession en France d'immeubles d’une valeur suffisante pour répondre des frais et dommages-intérêts. L’obligation de fournir caution est une mesure rigoureuse et de droit exceptionnel, qui ne saurait être étendue au-delà des termes mêmes de la.loi, et ce serait sortir des limites tracées par le législateur, que de contraindre l'étranger à consentir une hypothèque sur ses biens au profit du Français. Ce serait, comme on l’a fait remarquer (230), exiger de l'étranger une sorte de

loc. cit., n° 50. — Boncenne, loc. cit. — Merlin, Répert , loc. cit., $ 1er, n° 11. — Conträ: Bonfils, n° 125, p. 111.— V. ce que disent de l’emphythéose, Bonfils, n° 125, p. 112. — Dal., Répert., eod. loc. ne 51. — Merlin, Répert., eod. loc.

(229) Delvincourt, op. cit., t. Ier, Notes, p. 28, ne 9.— Boncenne, Loc. cit. — Chauveau, sur Carré, Quest. 708 bis. — Bonnier, Procédure civile, n° 412. — Rodière, t. II, p. 45,

(230) Demolombe, t. Ier, p. 416.

caution réelle, dans le cas mème où la loi l’a dispensé de fournir une garantie.

Il ne peut donc être question d’une hypothèque convention nelle, et nous ajoutons qu’il ne saurait non plus être question d'une hypothèque judiciaire. On a cependant invoqué l’article 2123, pour prétendre que le jugement qui intervient pour déclarer suffisants les immeubles possédés par l'étranger, conférait nécessairement au défendeur une hypothèque judiciaire sur ces biens. Remarquons d’abord que ce jugement n'interviendra qu'autant qu'il y aura contestation sur la valeur et l'importance des immeubles. L’hypothèque judiciaire ne résulte d’ailleurs que des jugements qui contiennent une condamnation actuelle ou, tout au moins, le principe d’une condamnation future ou éventuelle, ou des jugements portant reconnaissance ou vérification de signature (art. 2123); or, le jugement qui déclare suffisants les immeubles possédés en France par l'étranger, bien loin de prononcer une condamnation contre ce dernier, constate, au contraire, qu’il satisfait aux conditions exigées par les articles 16 et 167. « L’hypothèque judiciaire résulte des jugements, dit l’article 2123, en faveur de celui qui les a obtenus ». Dans notre hypothèse, c’est le Français qui a succombé et non l'étranger, et il serait vraiment déraisonnable que le Français, en contestant mal à propos la suffisance des biens de son adversaire, obtint du jugement qui condamne sa prétention, une hypothèque qu'il n'aurait point eue sans cette injuste contestation.

Cette solution nous semble aussi la seule conforme à l'esprit de la loi, qui a exigé la caution dans la crainte que l'étranger ne se dérobât aux effets de la condamnation. Dès qu’il possède en France des immeubles d’une valeur suffisante, il présente, aux yeux de la loi, assez de garantie pour ne plus être tenu de cette obligation.

On objecte, il est vrai, que, sans le secours de l’hypothèque, la mesure tutélaire prise par la loi à l'égard des nationaux, serait illusoire, car qui est-ce qui empêcherait l'étranger d’aliéner ou

d’hypothéquer les immeubles, et de priver ainsi le Français des sûretés qu’il lui avait d’abord offertes pour tenir lieu de caution! Nous répondons qu’il faut envisager les choses, telles qu’elles se passent dans la pratique ; or, il est difficile d'admettre qu’un étranger, pour échapper au paiement des frais et des dommagesintérêts, vende à la hâte, c’est-à-dire souvent dans de mauvaises, conditions, des immeubles qui sont peut-être d’une valeur trèsimportante. L'article 1167 C. civ. offrirait d’ailleurs au Français un moyen de faire tomber les droits concédés par le demandeur à des tiers en fraude de ses droits. Ajoutons enfin que, si pour protéger d’autant mieux les intérêts du Français, le législateur aurait pu lui conférer hypothèque sur les biens destinés à lui servir de garantie, on s'explique qu’il ne l’ait pas fait, car il a vu une sorte de garantie morale dans cette considération que l'étranger possède des immeubles en France, y a des intérêts stables et permanents, qu’il ne doit pas être disposé à sacrifier légèrement (231).

92. — M. Demante adopte aussi cette opinion (232), mais il ajoute que pour parer au danger qui résulte d’une telle situation, le tribunal pourra, suivant les circonstances, n’admettre les immeubles comme suffisants, qu’à la condition d’une affectation hypothécaire. M. Jaccoton combat avec vigueur cette opinion : « Quoi! s’écrie-t-il, sans avoir examiné le procès, sans savoir quelle est celle des parties qui succombera en définitive, les juges pourront incontinent et les yeux fermés, mettre provisoirement les frais à la charge du demandeur, et grever ses biens d’une hypothèque, toujours funeste à son crédit ! > (233).

(231) Legat, p. 310.— Fœlix, t. Ier, no 142.— Merlin, Répert., Ve Caut. judi. solvi, $ 1er, ne 11. — Massé, t. II, n° 744, p. 24. — Dal., Répert., loc. cit., n° 52. — Aubry et Rau , t. VIII, $ 747 bis, n. 14. — Demolombe, t. Ier, no 259. — Duranton, t. [er, no 162. — Marcadé, t. Ier, no 149. — Jaccoton, loc. cit., p. 187. — Zachariæ, édit. Massé ns t. Ier, p. 80, n. 18. — Bonfils, n° 127, p. 112.

(232) T. Ier, ne 30 bis-VIL.

(233) Lee. cit., p. 189

Nous partageons la doctrine de cet ancien magistrat, car nous ne voyons aucun texte qui donne au tribunal le pouvoir de conférer un pareil droit au Français défendeur. De deux choses l’une : ou bien les immeubles sont suffisants pour répondre du paiement des frais et dommages-intérêts, et alors le tribunal prononcera la dispense de caution, ou bien ces immeubles sont insuffisants pour répondre de ce paiement, et alors le tribunal doit condamner l’étranger à fournir caution. Tel est le rôle du tribunal, et le pouvoir qui lui appartient d’apprécier la suffisance du gage, ne comprend pas celui de grever les immeubles qui le composent. Ce ne serait plus seulement, en effet, apprécier la valeur de ce gage, mais bien exiger une garantie différente de celle qui est exigée par la loi elle-même (234).