La même solution a cependant été donnée par la Cour

suprême, dans une espèce où les époux étaient domiciliés à Bône (Algérie), et où il s'agissait d’une action en contestation de légitimité, intentée par le frère du mari défunt. La Cour d'Alger se déclara incompétente et son arrêt fut attaqué par le motif que la demande était fondée sur la nullité du mariage au point de vue de la forme, et que la contestation devait être jugée d’après la loi française. C’était là une question étrangère à la compétence, que la Cour ne prit pas d’ailleurs en considération, Gar elle confirma l’arrêt de la Cour d'Alger par la raison qu’il s'agissait, en réalité, d’une question de légitimité des enfants, et que le juge d’appel, en se déclarantincompétent, s'était conformé aux principes de la matière (1041).

Cet arrêt ne fait que consacrer la théorie de la compétence facultative, et l’on sait qu’elle n’est pas ici la nôtre, puisque le défendeur était domicilié à Bône et que le tribunal de cette ville, aussi bien que la Cour d'Alger, était, dès lors, compétent pour connaître du procès.

401. — La solution que nous avons donnée pour les actions en réclamation d'état et en contestation de légitimité, nous la donnerons également pour les actions en désaveu, et nous dirons que le demandeur en désaveu sera recevable à former sa demande devant les tribunaux français, toutes les fois que le défendeur

(1041) Req. rej., 26 juil. 1852 ; Dal, 52, 1, 249; analysé par Laurent, Dr. civ. int., t. IV, p. 103.

aura un domicile en France, ou qu'il se trouvera dans l’impossibilité de prouver qu'il a conservé un domicile dans son pays d’origine (1042).

402. — Nous avons déjà eu l’occasion de dire que les tribunaux français sont compétents pour prendre des mesures provisoires et conservatoires dans l’intérêt de la personne et des biens d’un mineur étranger (V. suprà, n° 323 et 325). Nous croyons qu’il faut aller plus loin encore, et reconnaître la compétence des juges français pour pourvoir à la nomination d’un tuteur, selon la loi nationale du mineur étranger, toutes les fois que ce mineur a son domicile en France (1043).

Le tribunal de la Seine a, en effet, considéré comme valable et régulière la délibération d’un conseil de famille ayañt pour objet de nommer un tuteur à un mineur étranger domicilié en France (1044). Il est vrai que des circonstances particulières venaient se joindre à celle du domicile, dans l'affaire sur laquelle le tribunal était appelé à se prononcer. Il s'agissait d’un enfant abandonné par son père qui se trouvait détenu dans une prison de la Suisse, par suite d’une condamnation prononcée contre lui par la Cour criminelle de Genève. Mais cette solution doit être maintenue, à notre avis, quelles que soient les circonstances dans lesquelles la question se présente, dès qu’il s’agit d’un mineur domicilié en. France. Ce que nous disons du mineur domicilié en France, nous l’appliquerons d’ailleurs à tout mineur résidant en France, sans avoir de domicile connu dans un autre pays.

(1042) Merlin, Répert., Vo Légitimité, sect. 4, $ 3. — V. sur cette question, Clunet, J. dr. int., 1880, p. 469.

(1043) Il y a des traités qui donnent aux consuls le pouvoir d'organiser la tutelle. Vo la convention consulaire avec l'Espagne, du 7 janv. 1862 (art. 20, n° 7), promulguée par décret du 18 mars 1862 (S., L. annot., 1862, p. 21). — Civ. cassat., 19 juin 1878; J. dr. int., 1878, p. 508. — Avec l'Italie, du 26 juil..1862 (art. 9, S 7), promulguée par décret du 24 septembre 1862

- (S., L. annot., 1862, p. 93). — Avec la Grèce, du 7 janv. 1876 (art. 15, $ Ler in fine), promulguée par décret du 2 mars 1878; S., 78, 3, 288. (1044) 10 avril 1877 ; J, dr, int., 1878, p. 275.

La tutelle devra être organisée conformément à la loi nationale du mineur, à moins, toutefois, que sa nationalité ne soit inconnue, ou que l'impossibilité d'appliquer de suite la loi étrangère ne permette pas de prendre des mesures promptes et efficaces, auxquels cas la tutelle devrait être organisée définitivement, Où au moins provisoirement, selon la loi française.

Si l’autorité française est compétente pour donner un tuteur au mineur étranger domicilié en France, c’est également au tribunal français qu'il appartiendra d’homologuer, s’il y a lieu, les délibérations du conseil de famille, de résoudre les difficultés qui pourront s’élever, et, notamment, de statuer sur les attaques dirigées contre ces délibérations (1045).

C’est à propos d’une question de ce genre que la Cour de Bastia (1046) a reformé un jugement du tribunal de la même ville qui s'était déclaré compétent (1046 bis). Dans l’espèce, la question de compétence pouvait être envisagée à un double point de vue :

1° au point de vue des principes généraux; 2° au pointde vue des conventions diplomatiques entre la France et l'Italie, car il s’agissait d’un sujet italien. En nous plaçant au premier point de vue, nous pensons, comme la Cour de Bastia, mais pour

(1045) Il a été jugé que les tribunaux français sont seuls compétents pour prononcer sur les difficultés auxquelles peut donner lieu la tutelle d’un mineur français, et, notamment, sür la demande en destitution de la mère tutrice, alors même que celle-ci serait de nationalité étrangère. Req. rej., 22 déc. 1874; J. dr. int., 1875, p. 433.

(1046) 8 déc. 1863; S., 64, 2, 20 ; analysé par Laurent, Dr. civ. int, t. IV, p. 107.— Cpr. Douai, 12 juil.1844; Dal., Répert., Ve Droit civil, n° 308, le”

(1046 bis) Nous ne saurions admettre avec le tribunal de Bastia que l’article 14, C. civ., doit ici recevoir son application. Dans une contestation de la nature de celle qui s'était élevée relativement à la constitution de la tutelle, ce n’est pas par des raisons particulières au tuteur, mais en vertu des règles applicables à la tutelle elle-même, que la compétence des tribunaux doit être déterminée. L'article 14 est une disposition trop exorbitante pour qu’il soit permis de l’appliquer à une classe de contestations qui ne sont yraisemblablement pas entrées dans la prévision du législateur.

d’autres raisons, que le tribunal français était incompétent. La Cour se fonde sur ce que tout ce qui tient aux tutelles dépend du statut personnel, qui suit en tous lieux la personne et continue de la régir même en pays étranger. Elle en conclut que toutes les questions qui se rattachent à ce statut, ne peuvent être soumises qu'aux tribunaux du pays dans lequel il est en vigueur. « Comment admettre que les tribunaux français puissent juger des questions dépendantes d’une tutelle organisée d’après les lois de l'Italie? Comment appliqueraient-ils des loïs qui leur sont probablement inconnues et qui n’ont rien d’obligatoire en France ? » Nous avons essayé de réfuter ailleurs ces objections ; cependant, nous adoptons, dans l'espèce, la solution donnée par la Cour, par la raison que, d’après cet arrêt, le père du mineur n’avait à Bastia qu’une simple résidence, et qu’il avait conservé son domicile légal en Italie.

Telle serait du moins notre doctrine, si nous nous placions uniquement au point de vue des principes généraux; mais il existait, dans le cas particulier, un autre élément de solution dont il fallait peut-être tenir compte ; nous voulons parler de la convention consulaire, conclue avec l'Italie le 26 juillet 1862 (art. 9, $ 7) (1047). D’après cette convention, en cas de décès d’un Italien en France, le consul est chargé d'organiser la tutelle conformément aux lois italiennes. Il en résulte que c’est en France que la tutelle du mineur italien doit être organisée, sans que l’on fasse aucune distinction, selon qu’il aurait en France un véritable domicile ou une simple résidence. Dès lors, ne semble-t-il pas naturel de décider que c’est au tribunal dans le ressort duquel la tutelle a été organisée, qu’il appartient, soit d’homologuer les délibérations du conseil de famille, soit de résoudre les difficultés qui peuvent s'élever? Ne serait-ce pas, en effet, compromettre les intérêts du mineur, que d'exiger que toutes les questions soulevées, et, par exemple, toutes les atta-

(1047) S., Lois annotées, 1862, p. 98.

ques dirigées contre ces délibérations, soient portées devant les tribunaux étrangers ? On a peine à croire que les auteurs de la convention consulaire aient entendu consacrer un tel système. Voilà pourquoi nous sommes disposé à penser que la Cour de Bastia aurait dû se déclarer compétente, mais, remarquons-le bien, par des raisons particulières, provenant de la convention diplomatique dont nous venons de parler (1048).

403.—Faisant une application du principe que nous avons posé, relativement à la compétence en matièrede tutelle, nous déciderons que, lorsqu'un mineur est domicilié en France, il appartient à l’autorité française de donner au tuteur, en se conformant aux lois du pays du mineur, l'autorisation nécessaire pour contracter un emprunt. Nous donnerions cette solution, même dans l’hypothèse où le mineur appartiendrait à un Etat avec lequel il aurait été passé une convention diplomatique, qui se bornerait d’ailleurs à remettre aux consuls le soin d'organiser la tutelle. S'il s’agissait, par exemple, d’un mineur espagnol, c’est au tribunal français, et non pas au consul, que le tuteur devrait s’adresser pour obtenir l'autorisation dont il s’agit. Les pouvoirs des consuls espagnols en France, en matière de tutelle, sont, en effet, précisés et limités par la convention de 1862 (1049) ; ils peuvent organiser la tutelle, mais, une fois qu’elle est organisée, leurs pouvoirs sont expirés. Ils n’ont pas qualité pour s’immiscer dans la tutelle, ni pour habäiter le tuteur. Il faudra donc et il suffira, en pareil cas, d'obtenir l'autorisation du tribunal français , puisque, d’après la loi espagnole, ce sont les tribunaux qui ont la haute surveillance et direction de la tutelle (1050).

404. — En matière d'interdiction, il faut encore déterniner la

(1048) D’autres conventions consulaires donnent aux consuls, en matière de tutelle, les mêmes pouvoirs que le traité de 1862 avec l'Italie. V. supra, hote 1048.

(1049) Citée suprà, à la note 1043.

(1050) Cpr. sur cette question, Clunet, J. dr. int., 1879, p. 271 et suiv.

compétence d’après le domicile de la personne qu'il s’agit d’interdire. Nous disons : le domicile et non pas la simple résidence, car ce n’est pas trop, comme nous l’avons déjà fait remarquer, que d'exiger un véritable domicile pour attribuer juridiction dans une question aussi importante. Cette solution est d’ailleurs conforme aux principes généraux du droit français. La simple résidence suffit pour que le tribunal puisse prendre des mesures, comme la nomination d’un curateur ou d’un conseil provisoire, car ce sont là des mesures de policeet de sûreté. Maïs, si l'étranger est véritablement domicilié en France, le tribunal français devrait, à notre avis, reconnaître sa compétence pour prononcer l'interdiction, malgré le déclinatoire qui pourrait être proposé par le défendeur, peu importe que cet étranger ait été ou non autorisé par le Gouvernement à établir son domicile sur notre territoire (1051). Le

Ce principe n’est autre que celui que nous avons établi pour les questions d'état, en général, et nous ajoutons qu'il est particulièrement nécessaire de l’admettre en ce qui concerne l’interdiction. Il ne s’agit pas seulement de l’intérêt des tiers qui peuvent contracter avec l’étranger dans le pays où il est domicilié, mais de l'intérêt de l’interdit lui-même et de sa famille. Si l’on refuse, en effet, de reconnaître la juridiction du juge qui est tout naturellement désigné par le lieu du domicile, on se trouvera en face de grandes difficultés, et peut-être même dans l'impossibilité de déterminer un tribunal compétent parmi les tribunaux de la nation à laquelle appartient l'étranger. La solution que nous avons donnée se justifie encore à un autre point de vue, car il se peut que l'étranger soit établi en France depuis de longues années, et bien souvent l’autorité judiciaire du lieu du domicile sera plus à même que toute autre d'examiner s’il se trouve dans des conditions exigeant son interdiction.

Ï y a peu de monuments de la jurisprudence sur ce point, et,

(1051) Contrà : Féraud-Giraud, J. dr. int., 1880, p. 153:

parmi les auteurs, ilen est quiont gardé une prudente réserve sur la solution à donner à cette question (1052). C’est ce qu'a fait également le tribunal civil de la Seine, le 7 avril 1876 (1053). « En supposant, dit le jugement, que les tribunaux français ne soient pas compétents, dans certains cas, pour statuer sur l’état civil d’un étranger et pour modifier sa capacité juridique, en ce qui concerne les actes passés en France, les jugements prononçant l'interdiction d’un étranger peuvent néanmoins acquérir force de chose jugée, lorsqu'ils ne sont pas attaqués dans la forme et dans les délais indiqués par la loi. »

Nous ne connaissons qu’un seul arrêt qui ait trait à notre question ; ilémane de la Cour de Caen et porte la date du 29 janvier 1873 (1054). Il s'agissait, dans l'espèce, d’un étranger établi en France depuis plus de quarante ans. Les deux parties, il est vrai, avaient accepté la juridiction du tribunal de première instance, et la Cour établit d’abord que l’incompétence ne peut plus être opposée pour la première fois en appel, ce qui semblerait supposer que, malgré le domicile de l'étranger en France, la juridiction du tribunal aurait pu être déclinée si l'exception avait été opposée avant toute défense au fond. Cependant, après avoir ainsi statué sur l'opportunité de l'exception soulevée, la Cour affirme sa compétence en ces termes : « Considérant... qu’au contraire il paraît juste et utile que l’action introduite contre la dame veuve M... soit portée devant le tribunal de Falaise et la Cour de Caen, dans les ressorts desquels elle réside depuis plus de quarante ans, et où il sera plus facile qu'ailleurs d'examiner si son état et ses habitudes motivent les mesures que réclament les adversaires ; que d’ailleurs la dame M... n’a point de domicile en Angleterre... »

404 bis. — La Cour de Bruxelles s'est également déclarée

(1052) Bértauld, Questions pratiques, t. Ier, nos 200 et 201: (1053) J. dr. int., 1877, p. 146.

(1054) Dal., 76, 2, 22%.

compétente pour prononcer l'interdiction d’un étranger domicilié en Belgique, par un arrêt du 30 juin 1873, confirmant avec adoption de motifs un jugement du tribunal de la même ville, du 5 janvier 1872 (1055). Le tribunal commence par poser le vrai principe qui détermine la compétence, et établit que l'étranger domicilié en Belgique est soumis à la juridiction des tribunaux belges. Il fonde ensuite sa décision sur la Constitution belge dont l’article 128 assure aux étrangers la protection accordée aux personnes et aux biens (1056).

405. — Signalons, en ce qui concerne la tutelle et l’interdic- : tion, certaines dispositions contenues dans les traités passés entre la France et la Suisse. Déjà la convention du 15 juillet 1828 (art. 3, in fine), après avoir décidé que les contestations entre les héritiers d’un Français mort en Suisse, ou d’un Suisse mort en France, seraient portées devant le juge du dernier domicile dans le pays d’origine, ajoutait : « Le même principe sera suivi pour les contestations qui naîtraient au sujet des tutelles » (1057). La convention conclue le 15 juin 1869, contient un article 10, qui est ainsi conçu : « La tutelle des mineurs et interdits français résidant en Suisse sera réglée par la loi française, et, réciproquement, la tutelle des mineurs et interdits suisses résidant en France sera régie par la législation de leur canton d’origine. En conséquence, les contestations auxquelles l’établissement de la tutelle et l'administration de leur fortune pourront donner lieu, seront portées devant l'autorité compétente de leur pays d’origine, sans préjudice toutefois des lois qui régissent les immeubles, et des mesures conservatoires que les juges du lieu de la résidence pourront ordonner » (1058).

(1055) Ces décisions sont analysées par Laurent, Dr. civ. int., t. IV, p. 114. — V, aussi, Rev. dr. int., 1872, t. IV, p. 654.

(1056) La Cour de Milan et celle de Lucques se sont prononcées dans le même sens. V. infrà, n° 436. — V. pour l'Angleterre, n° 437-

(1057) S., Lois annotées, 1789-1830, p. 1197.

(1058) S., Lois annotées, 1869, p. 429.

Il paraît que, sous l'empire du traité de 1828, deux pratiques absolument différentes s'étaient produites en Suisse, l’une à côté de l’autre. En général, on renvoyait, pour l'ouverture des tutelles, au lieu d’origine, c’est-à-dire en France, tandis qu'à Genève où la population française est fort nombreuse, les mineurs domici- , és étaient pourvus de tuteurs, nommés conformément au Code civil qui est à la fois la loi genévoise et la loi française (1059). La rédaction de l’article 10 du traité de 1869 a soulevé ellemême des difficultés au sujet de son interprétation. Peu de temps après la conclusion de ce traité, un Genévois établi à Paris voulut faire convoquer un conseil de famille dans cette ville et nommer un subrogé-tuteur ; mais le juge de paix, d’accord avec la légation suisse, décida qu’il n’y avait pas lieu de donner satisfaction à cette demande, en se fondant sur l’article 10 du traité de 1869. Les autorités de Genève pensaient, au contraire, que le juge de paix compétent était celui du domicile, c’est-à-dire de Paris. Le message du Conseil fédéral que nous n’avons pas sous les yeux, et qui accompagnait la présentation du traité, ne laisse, paraît-il, aucun doute sur le sens de cette disposition. C’est bien de la tutelle ouverte au lieu d’origine qu’il s’agit, comme présentant de grands avantages. Aussi, le Conseil fédéral confirmat-il l'interprétation donnée au traité par la légation suisse et le juge de paix de Paris (1060). |

406. — Y a-t-il lieu d'apporter des modifications au traité sur ce point ? Des discussions intéressantes se sont élevées sur la question de savoir si, en matière de tutelle, il ne conviendrait pas de substituer le juge et la loi du domicile au juge et à la loi du pays d’origine. M. Alexandre Martin voudrait qu’on appliquât la loi du domicile (1061). Au contraire, M. Ernest Lehr,

(1059) Rapport de la légation suisse à Paris, du 26 mars 1870. J. dr. int., 1879, p. 130.

(1060) Op. et loc. cit.

(1061) Op. cit., 1879, p. 127.

envisageant spécialement la question au point de vue des rapports entre la France et la Suisse, croit qu'il y a des raisons péremptoires pour maintenir la solution donnée par le traité, soit parce qu’en Suisse la notion du domicile est assez inexacte et confuse, soit à cause des différences profondes qui existent, en matière de tutelle, entre le droit français et celui des Etats de la Confédération, et même dans la législation des Etats entre eux.

Quoi qu’il en soit de cette question, nous persistons à penser que le juge compétent doit être celui du domicile, ainsi que nous avons essayé de le démontrer. Il faudrait donc définir, d’une manière claire et précise, ce qu’il faut entendre par domicile, en donnant à ce mot le sens de principal établissement, et nous adopterions, pour notre part, en ce qui concerne la compétence, une disposition nouvelle qui remplacerait l’acticle 10 actuel du traité de 1869, et serait conçue à peu près dans ces termes:« La tutelle des mineurs français domiciliés en Suisse s'ouvrira dans ce dernier pays, et l'autorité du lieu du domicile pourvoira à la nomination d’un tuteur. Les contestations auxquelles pourront donner lieu l’établissement de la tutelle et l’administration des biens, seront portées devant le tribunal du lieu de l'ouverture de la tutelle. Les mêmes règles seront suivies pour la tutelle d’un mineur suisse domicilié en France. — En dehors de ce cas, la tutelle s'ouvre dans le pays d’origine, et il appartient aux autorités compétentes de ce pays de l’organiser et de statuer sur les difficultés qu'elle peut faire naître, sans préjudice toutefois des mesures conservatoires et d'urgence que les juges du lieu de la résidence pourront toujours ordonner.— Les mêmes règles seront applicables pour déterminer le juge compétent à left de prononcer l'interdiction d’un suisse domicilié ou résidant en France, où d’un Français domicilié où résidant en Suisse. »

407. — Pour la nomination d’un conseil jüditiaire, comme pour l'interdiction, des auteurs ont réservé la question de com:

pétence (1062). C’est ce qu'a fait aussi la Chambre des requêtes, dans un arrêt du 29 janvier 1866 (1063), qui est exclusivement fondé sur l’autorité qui appartient aux jugements non attaqués par les voies légales. « Attendu qu’en admettant, ce qu'il n’échet d'examiner, que les tribunaux français soient incompétents, d’une manière absolue, pour statuer sur des contestations entre étrangers et restreindre par la dation d’un conseil judiciaire la capacité civile de l’un d’eux, le jugement intervenu au mépris de cette incompétence n’est point nul de plein droit, et conserve toute son autorité jusqu'au moment où la réformation ou l’annulation en a été poursuivie et obtenue par les voies légales... »

Un arrêt de la Cour de Rouen, du 5 décembre 1853 (1064, constate dans ses considérants que le ministère public a qualité pour requérir et les tribunaux français compétence pour ordonner la dation d’un conseil judiciaire à un étranger résidant en France, et qui n’a aucun parent connu dans ce pays.

Il n’existe, à notre connaissance, qu’un seul arrêt qui ait prononcé directement sur la question ; il a été rendu par la Cour d'Alger, le 4 mars 1874 (1065). La Cour déclare qu'il est de principe que les tribunaux français ne doivent la justice qu'aux Français et ne peuvent limposer aux étrangers dans leurs rapports entre eux, et que, par conséquent, la juridiction entre étrangers ne peut avoir d'autre base que le consentement des parties. Aussi reconnaît-elle fondée l’exception d’incompétence, bien que proposée pour la première fois en appel.

Nous avons déjà eu l’occasion de parler de cet arrêt, pour montrer comment la jurisprudence confond la question de compétence et celle dela loi à appliquer. Mais ce n’est pas tout, la

(1062) Bertauld, op. cüt., t. Ier, nos 200 et 201.

(1064) Dal., 54, 2, 123.

(1065) S:, 74, 2, 103. — V. également, un jugement du trib. civ. de la Seine; du 22 nov. 1881, qui vient d’être publié dans Le Droit, du 27 nov.

Cour d'Alger déclare qu’il s’agit ici du respect dû au principe de souveraineté, ct des conflits ot des dangers que pourrait faire naître son oubli, Où cst donc le manque de respect au principe de la souveraineté? Avons-nous jamais songé à attribuer juridiction à un tribunal français sur un territoire étranger, et le juge français portera-t-il atteinte à cette souveraineté, en statuant d’après la loi nationale de la partie en cause ? Il nous semble que, loin de blesser la souverainété étrangère, on ne fait que la reconnaître, quand on applique les lois qui sont son œuvre. S'il fallait voir ici un empiétement sur une souveraineté quelconque, nous serions plus disposé à le voir sur la souveraineté territoriale, par suite de l’application en France de lois émanées d’un pouvoir étranger. Non, la justice n’est pas due seulement aux Français; non, le seul fait qu’un tribunal doit appliquer une loi étrangère ne peut suffire pour le rendre incompétent, alors qu'il est, au contraire, compétent en vertu d’autres règles ; non, la juridiction n’est pas basée sur la volonté des parties, ct le seul consentement des plaideurs est impuissant a attribuer compétence à un juge dont l'incompétence peut être opposée pour la première fois en appel, et doit, dans le système de la jurisprudence, être considérée comme étant d'ordre public ; non, enfin, nous ne portons aucune atteinte au respect dû à une souveraineté étrangère. Notre conclusion est donc que, pour la dation . d’un conseil judiciaire, comme pour l'interdiction, les tribunaux français seront compétents, toutes les fois que l'étranger aura son domicile en France (1066).

(1066) Contrà : Féraud-Giraud, J. dr. int., 1880, p. 153. — La solution que nous avons adoptée doit-être maintenue, à notre avis, quelle que soit la nationalité de celui qui introduit la demande en interdiction ot en dation d’un conseil judiciaire. Nous ne saurionsadmettre, en effet, qu'un Français puisse se prévaloir de l’article 14 du Code civil pour provoquer de telles mesures à l'égard d’un étranger qui n'aurait en France ni domicile ni résidence. Cet article renferme une disposition trop hostile aux vrais principes pour qu'on puisse l’étendre à des demandes auxquelles le législateur n’a sans doute pas entendu l'appliquer.

407 bis. — Cette solution a été également consacrée par un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 9 juin 1873. La Cour invoque l’article 128 de la Constitution belge, qui étend aux étrangers les lois qui protècent les personnes et les biens, ajoutant que cette disposition doit recevoir son application aux lois qui défendent le prodigue contre ses passions et la faiblesse de sa volonté (1067). |

407 ter. —. Nous avons vu qu'aux termes de l’article 10 de la convention du 15 juin 1869, les difficultés relatives à l’établisse.ment de la tutelle des mineurs et interdits suisses, doivent être portées devant les juges de leur canton d’origine (V. suprà, n° 405). La Cour de Nîmes, par un arrêt du 28 février 1881 (1068), a décidé que cet article devait recevoir son application aux demandes en dation de conseil judiciaire. La Cour estime que cette disposition n’est qu’une conséquence du principe d’après lequel les tribunaux français sont incompétents pour modifier l’état civil des étrangers. Elle en conclut qu’elle doit être entendue plutôt lato sensu que limitativement.

Pour nous qui admettons le principe de la compétence, cette argumentation ne saurait avoir aucune valeur, et nous devrions, si nous nous attachions au texte même du traité, décider que l’article 10 ne saurait être étendu au-delà des cas expressément prévus. Nous devons dire toutefois que l’esprit de la convention semble commander une autre solution. En réservant au juge du lieu d’origine la connaissance des contestations relatives à l’établissement dela tutelle des interdits, les rédacteurs du traité n’ont pas entendu exclure de cette réserve les contestations relatives à la dation d’un conseil judiciaire. Les unes et les autres doivent, au contraire, être soumises aux mêmes règles et jugées de la même manière. La nomination d’un conseil judiciaire, comme

(1067) Rev. dr. int., 1874, t. VI, p.279. — Cet arrêt est analysé par Laurent, Dr. civ. int., t. IV, p. 118.

(1068) Le Droit, 10 sept. 1881. J. dr. int., 1881, ne VII-VIIL, p. 351.

le dit la Cour de Nîmes, est une diminution et une dépendance de la tutelle des interdits. L'interprétation donnée par cette Cour nous paraît donc justifiée, si non par la lettre, du moins certainement par l'esprit de la convention et par le caractère mêmede la demande dont il s’agit.

Il est à remarquer que, dans l’espèce, l'exception d’incompétence n’avait pas été soulevée par les parties, mais d'office par le ministère public. La Cour se fonde sur l’article 11 du traité qui impose au tribunal le devoir de se dessaisir de l'affaire, puis elle ajoute : « Attendu que l’incompétence édictée par l’article 10 est une incompétence d'ordre public, fondée sur un traité international, dans un intérêt de souveraineté nationale, et aux prescriptions duquel les jasueiables ne sauraient, dans un intérêt privé, déroger. »

Sur ce point, nous nous séparons complètement F la Cour de Nîmes. Nous avons essayé d'établir que l’incompétence fondée sur un traité n’est pas d'ordre public, que les parties peuvent ne pas s’en prévaloir et que le juge n’est: pas tenu de la prononcer d'office (V. suprà, n° 252). Nous avons ajouté que, malgré l’article 11 de la convention de 1869, cette solution devait être maintenue en ce qui concerne spécialement ce dernier traité. Nous ne pouvons que renvoyer aux développements que nous avons donnés à cette question, en ajoutant que nous ne voyons aucune raison décisive pour ne pas admettre, dans les contestations relatives à l’état et à la capacité des personnes, l'interprétation que nous avons admise pour les autres contestations en général (V. suprà, n° 253).

En résumé, nous pensons que l’arrêt de la Cour de Nîmes peut se justifier, en tant qu’il décide que l’article 10 du traité s'applique aux demandes en dation d’un conseil judiciaire; mais nous ne saurions admettre avec elle qu’il s’agit d’une incompétence d’ordre public. Or, les parties, dans l’espèce, avaient accepté la juridiction française. Notre conclusion est done que la Cour aurait dû confirmer purement et simplement la décision des premiers ges, qui avaient statué sur la demande portée devant eux.

408. — Avant d'examiner les questions de compétence qui se rapportent au mariage, nous voulons dire encore quelques mots relativement à l'absence.

Ilestun prèmier point qui nous paraît absolument certain, c’est que les tribunaux français sont compétents pour prendre

les mesures conservatoires dont parlent les articles 112 à 115, C. civ., dans l'intérêt de l'étranger présumé absent. Il ne s’agit que de sauvegarder les droits et de prendre soin du patrimoine d’une personne qui se trouve dans l'impossibilité de le faire ellemême. Il ne s’agit que d’ordonner des mesures urgentes et conservatoires, commandées par la nécessité, et nous avons vu que les tribunaux français sont toujours compétents pour ordonner de pareilles mesures, à l’éfard de toutes les personnes et de tous les biens qui se trouvent dans les limites du territoire fran çais (V. suprà, n° 323 et suiv.).

Le tribunal compétent: à cet effet sera ii du domicile ou, à défaut de domicile connu, de la dernière résidence. Toutefois, s’il ‘y a urgence, ou qu'il ne s’agisse que de l’exécution des dispositions ordonnées par ce tribunal, les parties intéressées pourront toujours s’adresser au juge du lieu où se trouvent les biens qui font l’objet des mesures d'administration. Si l'étranger n'avait en France ni domicile ni résidence, la demande pourrait toujours être portée devant le tribunal de la situation des biens (1069).

409. — Mais ne faut-il pas aller plus loin, et décider que les tribunaux français sont compétents pour déclarer l’absence d’un étranger, sur la demande d’un Français ou d’un autre étranger ?

La question s’est présentée devant la Cour de Douai, en 1854. L’Administration de l'enregistrement s'était adressée au tribunal de Dunkerque, à l’effet de faire déclarer l’absence d’un Espagnol, propriétaire d’un immeuble en France, et de se faire ensuite

(1069) Bonfils, ne 78, p.74. — Demolombe, De l'absence, n° 14 bis (1), p. 14. — Cpr. Douai, 2 août 1854; S., 54, 2, 700.

envoyer en possession de cet immeuble. Le tribunal se déclara incompétent. La Cour de Douai décida, au contraire, que la juridiction française était compétente par cela seul que la demande était formée par un Français, et que le tribunal de Dunkerque avait pu spécialement en être saisi, comme étant celui de la situation de l’immeuble. La Cour, statuant ensuite au fond, décida que la demande devait être rejetée et qu'il n’appartenait pas aux tribunaux français de déclarer l’absence d’un étranger (1070).

Nous croyons qu’il faut d’abord écarter toute distinction que l’on voudrait établir d’après la nationalité du demandeur. La solution doit être la même, peu importe que la déclaration d’absence soit demandée par un Français ou par un étranger. Dans une question de cette nature, comme lorsqu'il s’agit de donner un tuteur à un mineur, de prononcer une interdiction, de nommer un conseil judiciaire, ce n’est pas par des raisons particulières au demandeur que la compétence des tribunaux doit être déterminée, mais uniquement en vertu des règles applicables à la matière, abstraction faite de la nationalité de celui qui en réclame l'application.

Cette distinction étant ainsi écartée, quelle solution faut-il donner à notre question ? Il nous paraît certain que les tribunaux français seraient incompétents pour déclarer l’absence d’un étranger qui n’äurait eu en France ni domicile ni résidence. Le tribunal compétent est, en effet, celui du domicile ou, à défaut de domicile connu, celui de la dernière résidence de la personne qui a disparu (1071). C’est là que l’absent est connu, c’est là qu’il a ses relations, c’est là que l’on aura de ses nouvelles. C’est done

(1070) 2 août 1854; S., 54, 2, 700; analysé par Laurent, Dr. civ. int t. IV, p. 105.

(1071) Demolombe, op. cit., n° 58, p. 71. — Aubry et Rau, t. Er, SMS, p. 599, n, 2. — Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. Ier, p. 272. — Laurent, Principes de dr. civil, t. II, p. 205, n° 159,