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le juge du domicile qui, par la nature des choses, est le seul compétent pour déclarer l'absence. «Il y aurait impossibilité, dit encore M. Demolombe avec la Cour de Douai, de remplir les formalités tutélaires de la déclaration d’absence, qui supposent essentiellement que la personne qui à disparu avait en France ua domicile ou une résidence» (1072).

L'incompétence des tribunaux français ne cesserait d’ailleurs pas d'exister par cela seul que l'étranger posséderait des biens en France ; car c est toujours au tribunal du domicile qu’il appartient de statuer sur la demande, et ceux qui prétendent droit à ces biens ne peuvent s’en faire attribuer la possession qu'en

faisant déclarer l’absence, et comme conséquence de cette déclaration. .

Mais nous pensons, au contraire, que, si l'étranger s'était établi en France, son absence pourrait être déclarée par le tribunal français de son domicile, ou, à défaut de domicile connu, par celui de sa dernière résidence.

Dans l'espèce sur laquelle la Cour de Douai était appelée à statuer, il s'agissait sans doute d’un étranger qui n’avait jamais eu en France ni domicile ni résidence ; mais, pour justifier son incompétence, la Cour invoque un motif bien plus général et plus élevé que celui de l’absence de tout domicile et de toute résidence, motif qui, s’il était fondé, devrait faire admettre la même solution dans l’hypothèse où l'étranger serait domicilié en France. « Attendu, dit la Cour, que la déclaration d'absence influe également, d’une manière considérable, sur le sort des époux, sur celui de la communauté, sur celui des enfants, et, par suite, sur l'autorité maritale et sur la puissance paternelle ; attendu que des dispositions qui touchent de si près à l’état des personnes et qui modifient si profondément cet état, ne peuvent pas être appliquées à l'étranger. » (1073).

(1072) Op. cit., n° 14 bis (2), p. 15. — Bonfils, n° 78, p. 75. (1073) Demolombe, op. cit., n° 14 bis (2), p. 15. — Bonfils, n° 78, p. 74.

Que la loi quia organisé en France le régime de Pabsence, soit une loi personnelle qui ne doive pas être appliquée à létranger, c’est là une question que nous n’avons pas à traiter ici, et qui ne saurait à elle seule s'opposer à la compétence de telle ou telle juridiction, lorsque cette compétence résulte des règles générales applicables à la matière. Or, nous l’avons dit, le tribunal compétent pour déclarer l’absence de la personne qui a disparu est celui du domicile de cette personne. L’action de la justice française, nous l’avons dit également, doit s'exercer en France à l'égard des étrangers, aussi bien qu'à l'égard des nationaux, et nous ne voyons aucune raison décisive pour apporter ici une dérogation au principe d’après lequel on. doit, selon nous, déterminer la compétence des tribunaux français à l’égard des étrangers (1074). |

Nous approuvons donc l'arrêt de la Cour de Douai, par la raison que, dans lecas particulier, il s’agissait d’un étranger qui n’avait jamais eu ni domicile ni résidence en France. Aussi, la Cour aurait-elle dû, à notre avis, non-seulement refuser de faire droit au fond à la demande en déclaration d'absence, mais encore se déclarer incompétente pour statuer sur cette demande. Nous ne saurions, au contraire, l’approuver, en tant qu’il semble ne considérer la question de domicile que comme secondaire, et décider que la solution devrait être la même dans tous les cas, par cette seule considération que le statut personnel de l'étranger lui est applicable en France. |

410. — A plus forte raison déciderons-nous que les tribunaux français sont compétents pour déclarer l’absence de l’étranger qui a été autorisé à établir son domicile en France (art. 13, C. civ.). Cependant, même dans cette hypothèse, les partisans de la doctrine consacrée par la Cour de Douai refusent ce droit à nos tribunaux, car, pour eux, le motif de l’incompétence, existe toujours, c’est-à-dire que l'étranger, malgré l'autorisation du

(1074) Devilleneuve, Observations sur l’arrêt de Douai, note 2-8.

Gouvernement, n’en demeure pas moins soumis aux lois personnelles de son pays. Telle est, en effet, la solution adoptée par M. Demolombe (1075), qui fait toutefois une exception pour le cas où l'étranger, autorisé à établir son domicilé en France, aurait perdu son ancienne patrieetne serait plus, en réalité, soumis à ses lois personnelles.

411. — Nous allons maintenant examiner les principales difficultés qui peuvent être soulevées à l’occasion de la compétence dans les questions relatives au mariage.

On s’est demandé si les tribunaux français étaient compétents pour statuer sur l'opposition formée par un père étranger au mariage que sa fille se propose de contracter en France. La Cour de Rennes (1076) s’est déclarée incompétente pour connaître d’une demande en main-levée d'opposition (1077). Dans l'affaire sur laquelle elle était appelée à se prononcer, le futur époux français avait été mis en cause ; mais elle ne s’est pas arrêtée à cette circonstance, appréciant qu'il était sans qualité pour intervenir dans l’instance.

Sans examiner quelle influence la mise en cause du futur conjoint ou de l'officier de l’état civil pourrait, en l’absence de toute idée de fraude, exercer sur la solution de cette question (1078), nous pensons que, dans tous les cas, il faut ici reconnaître la compétence des tribunaux français (1079). Nous avons vu, en effet, que l'élection de domicile faite par un étranger

(1075) Op. cit., n° 14 bis (2), p. 18.

(1076) 16 mars 1842; S., 42, 2, 211. — V. également, Fœlix, t.Ier, n° 158, p. 332.

(1077). La solution donnée par la Cour de Rennes a été également consacrée par un jugement du tribunal civil de la Seine, du 22 août 1878 (J. dr. int., 1878, p. 503). On retrouve dans les motifs de ce jugement la confusion entre la question de compétence et celle de la loi à appliquer.

(1078) V. Féraud-Giraud, J. dr. int., 1880, p. 152.

(1079) Féraud-Giraud, loc. cit., p.151. — Demangeat, sur Fœlix, t. Ier, p.332, n. a,

dans un lieu situé en France, donne compétence au tribunal de ce lieu; or, nous le supposons, l'acte d'opposition a dû contenir élection de domicile dans une commune de France, et, dès lors, l’action a pu être portée devant le tribunal spécial du domicile élu (art. 176, C. civ). Cette élection de domicile est attributive de juridiction, car son but est de donner au futur époux contre lequel l'opposition est dirigée, le moyen d'en obtenir promptement main-levée (1080).

M. Demangeat (1081) fait en outre remarquer qu’une solution contraire aboutirait à ce singulier résultat, que l’étranger qui s'oppose au mariage de son enfant, serait investi, à cet égard, d'un pouvoir ‘bien plus grand que le Français; car, en fait, il y aura souvent des obstacles insurmontables à ce qu’on puisse obtenir du juge étranger main-levée de l'opposition.

Sur cette question encore, nous retrouvons la confusion entre le statut et la compétence. « Le statut personnel, disait M. l’avocat général Foucher devant la Cour de Rennes, suit le national partout où il se transporte, tant qu’il ne perd pas sa nationalité. Les tribunaux de son pays sont donc seuls compétents pour sta— tuer sur les contestations que ce statut peut faire naître » (1082). Quant à l'argument tiré de ce que l'élection de domicile em—

(1080) Observations de la section de législation du Tribunat; Locré, t.IV, p. 454et455, n°13.— Merlin, Répert., Vo Opposition mariage, n° 4, quest. 1], sur l’art. 1797. — Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. Ier, p. 427. — Duranton, t. IT, n° 212, p. 153. — Allemand, Traité du mariage, t. Ler, p. 321 et suiv. — Demolombe, Du mariage, t. Ier, no 157, p. 257. — Demante et Colmet de Santerre, t. Ier, p.847, ne 251 bis, III. — Laurent, Principes de droit civil, t. II, n° 398. — Bruxelles, 6 déc. 1830; C. n., 9, 2, 492. — Bordeaux, 7 janv. 1840; S., 40, 2, 249. — Paris, 27 mars 1841; S., 41, 2, 432.— Douai, 15 nov. 1841; S., 42, 2, 301.— Orléans, 28 août 1845; S., 45,9, 355. — Req. rej., 5 juil. 1859; S., 59, 1, 451. — Rouen, 13 nov. 1878; S., 79, 2, 71. — Cpr. Rouen, 7 déc. 1859: S,, 60, 2, 589. — Contrà : Paris, 23 mars 1829:1C%n:,,9/2%236.

(1081) Sur Fœlix, Loc. cit.

porte compétence du tribunal français, M. l'avocat général estime qu'il y a là une confusion entre deux choses essentiellement distinctes : la forme et le fond. Il nous suffira de répondre à cette dernière objection que la forme doit ici emporter le fond, au point de vue de la compétence. Il est reconnu par la jurisprudence elle-même que cette élection est attributive de juridiction, et c’est précisément, comme nous l’avons dit, pour permettre au futur époux d'obtenir main-levée de l'opposition, sans être tenu d'aller plaider au loin, que l’acte d'opposition doit contenir élection de domicile. |

De ce motif même il résulte que la demande en main-levée pourra toujours être portée devant le tribunal du domicile général (art. 111, C. civ. et 59, $ 9, C. pr.) (1083). Les tribunaux français seront donc encore compétents pour connaître de cette demande, toutes les fois que l’opposant aura son domicile en France, quel que soit d’ailleurs le lieu où il ait dù faire élection de domicile.

412. — « Les tribunaux français, dit M. Féraud-Giraud (1084), après M. Fœælix (1085), n’ont pas à connaître des demandes formées par une femme étrangère contre son mari, pour être autorisée à procéder à un acte de la vie civile, pour la validité duquel cette autorisation est nécessaire. »

Cette solution, qui pourra être vraie dans certains cas, nous paraît beaucoup trop absolue, et nous pensons qu'il y a lieu d’appliquer les règles suivantes :

Si le mari refuse d'autoriser la femme à passer un acte, celicci pourra s'adresser au tribunal français de première instance du domicile commun (art. 219, C. civ., 861 et 862, C. pr.) (1086).

(1083). Aubry et Rau, t. V, $ 457, p. 39, n. 5. — Proudhon, op. cit., t. Ier, p. 427. — Duranton, t. Il, n° 212, p. 153. — Demolombe, Du mariage, t. Ier, no 165, p. 265. — Allemand, op. cit., p. 328.

(1084) J. dr. int., 1880, p: 151.

(1085) T. Ier, n° 158, p. 332. — V. également, trib. Seine, 27 nov. 1839; Gazctte des trib. du 28; cité par le même auteur.

(1086) La femme pourrait toujours s'adresser aux tribunaux français, si le mari n’avait ni domicile ni résidence connus.

Cette règle est applicable, non-seulement en matière extrajudiciaire, mais encore en matière judiciaire, alors du moins que la femme est demanderesse (1087). Enfin, en supposant la femme défenderesse valablement assignée devant un tribunal français, c’est au demandeur qu’incombera, en pareil cas, l'obligation de faire autoriser la femme, et il lui suffira à cet effet d’assigner en même temps le mari devant le tribunal auquel la contestation doit être soumise. La femme pourra alors être autorisée par le tribunal, si le mari ne comparaît pas ou refuse de donner son autorisation (1088).

413. — Les tribunaux français sont-ils compétents pour connaître de la validité d’un mariage, lorsque les deux époux sont étrangers ?

D'après ce que nous avons dit précédemment (V.suprà, n° 397), ils seront d’abord compétents toutes les fois que cette question devra être examinée incidemment, comme moyen de statuer sur la demande principale régulièrement portée devant eux (1089).

Mais il se peut qu’une demande en nullité de mariage soit

(1087) Exposé des motifs par Berlier; Locré, t. XXIII, p. 151, n° 12. — Proudhon, op. cit., t. Ier, p. 469. — Merlin, Répert., Vo Autorisation maritale, sect. 8, u° 2.— Carré, Lois de la procédure, Question 2909.— + Demolombe, t. IV, neo 250. — Aubry et Rau, t. V, $ 472, p. 145. — Paris, 24 avril 1843; $S., 43, 2, 264. — Toutefois, si le mari n'avait ni domicile ni résidence connus, la femme, demanderesse au procès, pourrait s'adresser . par voie incidente au tribunal saisi de la contestation, pour obtenir l’autorisation dont elle a besoin. Besançon, 20 mai 1864; S., 64, 2, 146, — V. aussi Demolombe, op. cit., n° 254 bis.

(1088) Aubry et Rau, loc. cit., p. 146. — Demolombe, t. IV, nes 266 à 269. — Civ. cassat., 5 avril 1840; S., 40, 1, 768. — Req. rej., 25 janv. 1848 ; S., 48, 1, 247.— Orléans, 5 mars 1849 ; S., 49, 2, 638. — Req. rej., 10 mars 1858; S., 58, 1, 449, ê

(1089) Fœlix, t, er, ne 162, p. 338. — Féraud-Giraud, op. cit., 1880, p. 151.— Trib. Seine, 24 déc. 1833 ; Gaz. des trib., 5 janv. 1834. — 16 mars 1840 ; Gaz. des trib., 17 mai; cités par Féraud Giraud, = V. aussi les arrêts indiqués suprà, à la note 1032;

die

portée par voie d'action principale devant les tribunaux français. Faut-il, même dans cette hypothèse, reconnaître leur compétence pour statuer sur une pareille demande ?

Nous écartons d’abord une distinction que l’on a voulu faire,

selon que la femme est ou non française d’origine. Dans le cas où elle est française d’origine, on soutient que le procès ne s’agite plus entre deux étrangers, puisque ce qui est en question, c’est l'existence même du mariage ef, par suite, la nationalité de la femme. On en conclut que celle-ci peut invoquer contre son mari la compétence des tribunaux français (art. 14, C. civ.) (1090). Nous n'avons pas à revenir sur cette difficulté que nous avons examinée en nous occupant de l’article 14. Rappelons seulement que, contrairement à ce qu’admet la jurisprudence, suivie sur ce point par d'excellents auteurs, nous avons décidé que cet article ne saurait être invoqué par la femme, dans de telles circonstances, et que la demande ayant pour objet de faire prononcer la nullité d’un mariage annulable, devait être considérée comme formée par un étranger contre un étranger (V. suprà, n° 134) (1090 bis).

Envisagée à ce point de vue, la question doit être résolue d’après les règles générales que nous avons posées, à savoir: que les tribunaux français sont compétents et que le défendeur à la demande en nullité n’est pas recevable à opposer le déclinatoire, toutes les fois que les époux sont domiciliés en France (1091).

Il n’est donc pas exact, à notre avis, de prétendre, d’une manière g'énérale, que les tribunaux français sont incompétents pour statuer sur la demande dont il s’agit, mais qu’ils pourront

(1090) V. en faveur de cette doctrine, les auteurs et les arrêts cités supr, à la note 361. |

(1090 bis) Il en serait autrement si l'époux demandeur, Français au jour du mariage, avait conservé ou recouvré cette qualité au jour de l’action en justice. Paris, 17 juil. 1876; Dal., 78, 2,:1, et la note.

(1091) Contrà : Féruud-Giraud. op. cit., 1880, loc. cit. — Fœlix, t. Ier, no 158, p. 332. — V. aussi; trib. civ. Seine, 30 juin 1876; J. dr, int., 1877, p. 146. |

être compétents, en vertu des règles applicables aux contestations entre Français et étrangers. Il faut dire, au contraire, qu'ils pourront être compétents en vertu des règles que nous avons établies pour les procés entre étrangers, mais qu’ils n'auront pas à faire application de l’article 14, parce, que la femme, même française d’origine, doit-être considérée comme étrangère, tant que le mariage existant n’a pas été annulé par un jugement.

Remarquons, en terminant, à quel singulier résultat conduit la théorie de la jurisprudence sur cette question, si l’on compare cette solution avec celle qu’elle admet en matière de séparation de corps et que nous allons examiner. Il en résulte que les tribunaux français seront compétents pour statuer sur la demande en nullité de mariage, intentée par une femme française d’origine contre son mari étranger, mais qu’ils n'auront pas le pouvoir de prononcer seulement la séparation de corps entre les mêmes parties.

414. — Les monuments de la jurisprudence sont assez peu nombreux sur les questions dont nous venons de parler; mais nos tribunaux ont été appelés souvent à se prononcer sur la compétence entre étrangers en matière de séparation de corps.

Pour nous, le problème devient assez facile à résoudre, à l’aide des principes que nous avons précédemment établis. Il faut, à notre avis, reconnaître la compétence des tribunaux français pour prononcer sur une demande en séparation de corps entre époux étrangers, et refuser au défendeur le droit de décliner leur juridiction, non-seulement quand il s’agit d'étrangers autorisés à établir leur domicile en France, mais encore toutes les fois qu’ils ont en France un véritable domicile, et non une simple résidence (1092). Nous ne prétendons pas fonder cette solution

(1092) Bonfils, nos 198 et s.— Contrà : Féraud-Giraud, op. cit., 1880, p. 119, n° 2, et 150. — Lesenne, Rev. pratique, 1867, t. XXIIT, p. 505 et s. — Aubry et Rau, t. VIIL $ 748 bis, p, 144. — Massol, Séparation de corps; p. 101, n° 6.— Duranton, t. IT, n° 583.— Demolombe, t. Ier, ne 261, p. 423 ; Du mariage, t. II, n° 432, p. 537.— Fœlix, t. Ier, n° 158, p. 330.

sur Particle 3, $ 1‘ du Code civil (1093) ; si nous attribuons, dans ce cas, compétence aux tribunaux français, c’est que ces tribunaux sont, dans notre système, compétents, en principe, pour connaître des contestations entre étrangers, et en particulier en vertu de l’article 59, $ 1‘, du Code de procédure, lorsque l’étranger défendeur a son domicile en France.

Voyez les conséquences d’une autre solution! Le tribunal français refuse de statuer sur la demande en séparation de corps. Voilà les parties renvoyées à la recherche d’un tribunal dans leur patrie d’origine qu’elles ont quittée peut-être depuis de longues années ! Devant quel tribunal la demande devra-t-elle être portée ? Devant celui du domicile antérieur de l'époux étranger défendeur? Devant celui du lieu où le mariage a été célébré? Devant celui de la résidence des époux après le mariage? Mais enfin, supposons que le demandeur ait réussi à saisir définitivement le tribunal compétent; comment ce tribunal pourra-t-il être au courant de tous les faits invoqués à l’appui de lademande, et dont tous les témoins habitent la France? Il faudra donc subir les lenteurs inévitables résultant de l’envoi de commissions rogatoires au tribunal français ! Il est permis de douter que le juge, en refusant de statuer, ait donné satisfaction au véritable intérêt des parties.

Mais ce n’est pas tout, il se peut, et le fait s’est présenté il y a quelques années, que l'étranger soit hors d'état de justifier à quelle nationalité il appartient, il se peut qu’il ne reste aucune trace de son ancien domicile, ou de son ancienne résidence dans sa patrie d’origine. À quel tribunal faudra-t-il alors s’adresser ? Dans tous les cas, le tribunal étranger ne pourra-t-il pas, lui aussi, refuser de connaître d’une demande intéressant un individu qui depuis fort longtemps a quitté son pays sans esprit de retour ? « Vous condamnez donc les époux, dit M. Bonfils, aux

(1093) V. cependant, Mailher de Chassat, Traité des statuts, n° 200,

tourments d’une vie commune impossible où, perpétuellement enchaînés l’un à l’autre, ils ne verront leur salut que dans un effroyable scandale, ou peut-être dans un crime, vers lequel les poussera la folie du désespoir ! La femme torturée, le mari outragé, viennent vous demander la.paix et le repos ; : et lorsqu'ils s'adressent à la justice, faut-il qu’ils voient se fermer devant eux les portes de ses temples » (1094) ?

415. — La résidence doit d’ailleurs tenir lieu du domicile, lorsque celui-ci est inconnu (V. suprà, n° 309). Il faudrait même reconnaître à la femme étrangère le droit de porter sa demande en séparation de corps devant le tribunal français de sa propre résidence, si le domicile et la résidence du mariétaientinconnus. Ce serait, en effet, blesser la conscience, autant que la raison et le droit, que de permettre ainsi à un mari d'abandonner sa femme sans qu’on puisse savoir où il se trouve, et de la mettre dans l'impossibilité de faire relâcher le lien qui les unit, par la séparation de corps légale.

416. — Ceux qui soutiennent le principe de l’incompétence des tribunaux français pour statuer sur les demandes en séparation de corps entre époux étrangers, prétendent, il est vrai, qu'il suffit que le tribunal ordonne des mesures provisoires, propres à sauvegarder la sécurité des époux, accorde à la femme un domicile séparé et des aliments, confie la garde momentanée des enfants à de véritables protecteurs.

Sans doute, nous l'avons exposé plus longuement à un autre endroit (V. suprà, n° 324), le juge français a le pouvoir et même le devoir de prendre de telles mesures à l’égard des étrangers, alors même qu’ils ne se trouveraient que momentanément sur le territoire français, qu'ils n’y auraient qu’une résidence passagère: mais ces mesures seront-elles toujours suffisantes, comme on le prétend ? Il nous paraît certain queles tribunaux ne pourront les ordonner pour une durée indéfinie; äutrement, l’on arriverait à

(1094) Ne 199, p. 172.

ere

ce singulier résultat de voir se produire la plupart des effets d’une séparation qui n'existe pas légalement (1095), sans que la femme puisse obliger le mari à la liquidation de la communauté et à la restitution de ses apports. Le tribunal impartira donc à la femme un délai dans lequel elle devra saisir de sa demande le tribunal compétent. Mais, si le mari n'appartient pas à une nationalité bien déterminée, s’il a perdu toute trace de son domicile d'origine, sides époux sont établis chez nous depuis longtemps, peut-être sans esprit de retour, et que la femme se trouve dans l'impossibilité de s’adresser aux tribunaux d’un autre pays, nous nous trouvons alors placés dans une véritable impasse, et l’on cherche vainement par quel procédé il sera possible d’en sortir.

Et qu’on le remarque bien, nous ne faisons pas ici le tableau exagéré d’une situation qui ne se présentera jamais en fait. Il est arrivé qu'un mari, actionné par sa femme en séparation de corps, n’appartenait à aucunenationalité déterminée (1096). Voici également dans quelles circonstances les tribunaux français furent saisis, en 1843, d’une demande en séparation de corps entre étrangers. Un Polonais, réfugié en France, contracte un mariage avec une Française dans la ville de Saintes. Le tribunal de cette ville prononce la séparation de corps, demandée par la femme contre son mari; mais, sur l'appel, la Cour de Poitiers infirme la décision des premiers juges (1097), et cet arrêt fut. confirmé par la Chambre des requêtes (1098). On faisait remarquer à la Cour que les Polonais, nés sujets russes, qui avaient pris part aux révolutions de leur pays, étaient frappés de mort civile par les lois de l’empire de Russie, et que les parties devaient pouvoir trouver des juges quelque part; mais cette objec-

(1095) V. Metz, 26 juil. 1865; S., 66, 2, 237. — Reg. rej., 16 avril 1878; J. dr. int., 1878, p. 506.

(1096) V. un arrêt de la Cour d'Aix, du 3 juil. 1873; J. dr. int, 1875, p. 273.

(1097) 15 juin 1847; S., 48, 2, 438.

(1098) 16 mai 1849; S., 49, 1, 478,

tion n'était pas, paraît-il, de nature à embarrasser la Cour suprême. Si des mesures de rigueur ont été prises par le Gouvernement russe, ces mesures, dit-elle, tiennent aux rapports qui existent entre les étrangers et leur Gouvernement, et ne peuvent avoir d'influence sur l'application en France des principes en matière de compétence. La conclusion pratique, c’est que les tribunaux français sont incompétents. Voilà où conduit nécessairement le système de la jurisprudence. Ceci revient à dire : Vous êtes étrangers et nous ne vous devons pas la justice ! Quelle est votre situation dans votre pays d’origine ? Pouvez-vous encore vous adresser aux juges de votre patrie? Cela ne nous regarde pas ; vous n'êtes pas Français et cela suffit, car la justice en France est un avantage que le national seul peut être admis à réclamer ! :

Ces dangers, auxquels on peut être exposé dans certains cas, justifient encore la nécessité de repousser le principe qui en est la source, pour admettre, comme nous l’avons fait, que le tribunal compétent pour statuer sur les questions d'état est celui du domicile du défendeur.

417. — Quant à la jurisprudence, pour les questions d’état en général, et pour la séparation de corps en particulier, on peut dire qu'elle n’est pas encore parfaitement fixée, puisque nous la voyons, tantôt retenir l'affaire, tantôt se déclarer incompétente, dans des hypothèses qui sembleraient cependant appeler une solution identique. On peut dire toutefois que son principe est toujours celui de l’incompétence, et qu’elle le maintient même plus rigoureusement pour les questions d'état que pour les autres. Les règles suivantes semblent ressortir de l’examen de ses différentes décisions sur ce point :

Les tribunaux français sont compétents pour statuer entre étrangers, même sur les questions qui touchent à l’état des personnes, toutes les fois qu’il s’agit d'étrangers autorisés par le Gouvernement à établir leur domicile en France (art. 13, C. civ.). Nous avons cité plus haut les arrêts qui consacrent cette solution, . Spécialement en fait de séparation de corps (V. suprà, n° 389).

Si l'étranger n’a pas été admis à établir son domicile en France, les tribunaux se déclarent généralement incompétents quand le déclinatoire a été proposé (1099). Le tribunal civil de Marseille et la Cour d’Aix ont cependant prononcé la séparation de corps entre époux étrangers, dans des circonstances favorables, il est vrai, bien que le défendeur eût décliné la compétence des tribunaux français (1100).

Il est arrivé, au contraire, que des juges ont refusé de statuer sur la demande, alors même que leur juridiction avait été acceptée par les deux parties, par la raison qu’il s'agissait d’une incompétence d'ordre public, qui ne pouvait être couverte par le consentement des plaideurs (1101). Mais, en général, la jurisprudence semble écarter de plus en plus l’application rigoureuse de son principe, toutes les fois que les deux parties acceptent la juridiction du tribunal français, soit expressément, soit tacitement en ne proposant pas le déclinatoire in limine litis. C’est ainsi que nous avons vu la Cour de Caen prononcer l’interdiction d’une femme étrangère (1102). C'est ainsi encore que la Cour de Nancy a confirmé un jugement du tribunal civil de Rocroi, prononçant la séparation de corps entre deux époux étrangers (1103), et le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par la Chambre des requêtes, sur un long rapport de M. le conseiller Féraud-Giraud (1104).

(1099) Lyon, 25 fév. 1857; S., 57, 2, 625 ; confirmé par req. rej., 10 mars 1858 ; S., 58, 1, 529. — Paris, 23 juin 1859 ; S., 60, 2, 261. — Angers, 20 fév. 1861 ; S., 61, 2, 409. — Metz, 26 juil. 1865 ; S., 66, 2, 237. — Alger, 28 avril 1875 ; J. dr. int., 1875, p. 274. — Trib. civ. Seine, 21 janv. 1880; op. cit., 1880, p. 194. — 13 avril 1880; op. cit., 1880, p. 803.

(1100) Trib. civ. Marseille, 15 fév. 1873 ; confirmé par Aix, 3 juil. 1873 ; J. dr. int., 1875, p. 273. — V. aussi, trib. civ. Lyon, 13 août 1856; S., 57, 2, 625. — Trib. civ. Marseille, 23 avril 1875 ; J. dr. int., 1876, p. 185.

(1101) Trib. civ. Seine, 27 avril 1875 ; eod. op., 1876, p. 362.

(1102) 29 janv. 1873 ; eod. op., 1877, p. 148.

(1103) 16 mars 1878; S., 78, 2, 200.

(1104) 5 mars 1879 ; S., 79, 1, 208. — V. également, Rouen, 12 mai 1874;

418.— Nous avons dit que l'étranger, domicilié en Belgique, était soumis à la juridiction des tribunaux de ce pays, et nous avons vu que la Cour de Bruxelles avait fait application de ce principe en matière de questions d'état, en ce qui concerne spécialement l'interdiction et la nomination d’un conseil judiciaire (V. suprà, n° 404 bis et 407 Dis).

La Cour de Liége, par un arrêt du 24 avril 1847, s'est également reconnue compétente pour prononcer la séparation de corps entre deux époux français, et cette décision a été confirmée par un arrêt fortement motivé de la Cour de cassation, du 3 août 1848. « C’est sans aucun fondement, dit la Cour suprême, que du chef de la souveraineté, et partant de la juridiction des tribunaux qui en dérive, on voudrait établir une différence entre un Belge et un étranger domicilié en Belgique. Tous deux restent soumis à cette juridiction suivant les distinctions dérivant des principes généraux du droit et des règles de la procédure qui veulent que justice soit rendue à tous ceux qui la réclament, soit à raison du bien situé en Belgique, soit à raison des person-— nes qui y sont domiciliées, quelle que soit leur nationalité » (1105).

419. — SÉPARATION DE BIENS, — Après avoir parlé des demandes en séparation de corps, nous ajouterons quelques mots en ce qui concerne la compétence des tribunaux français pour statuer sur les demandes en séparation de biens entre époux étrangers.

Ici encore, il faudra reconnaître la compétence de nos juges,

J. dr. int., 1875, p. 856. — Trib. civ. St-Lô, 16 juil. 1880, confirmé par Caen, 16 août 1880 ; Le Droit, 6 janv. 1881.

(1105) Ces arrêts sont rapportés par Haus, op. cit.,p. 210et s. Ils sont également analysés par Laurent, Dr. civ. int., t. IV, p. 131 ets.— V. daris le même sens, Bruxelles, 28 mai 1867, analysé par le même auteur, op. cit., p. 134. — Cpr. Bruxelles, 5 mai 1829 et 13 mai 1830, analysés également

par Laurent, op. cit., p. 100 et 101, — V. pour la jurisprudence italienne, infra, n° 436.

lorsque les époux seront domiciliés en France. Ils auront d’ailleurs le droit, même en dehors de cette hypothèse, de retenir la connaissance de l'affaire, toutes les fois que les parties consentiront à se soumettre à leur juridiction (1106). Parcourons quelques arrêts de la jurisprudence sur ce point, afin de voir dans quelles circonstances elle s’est déclarée compétente, et d’examiner si ces décisions sont conformes aux règles que nous avons précédemment exposées.

La Cour de Paris s’est déclarée compétente sur une demande en séparation de biens formée par une femme d’origine française, alors d’ailleurs que le mariage avait eu lieu en France et que le mari s’y était établi. « [est de principe, dit la Cour, que les tribunaux français ont le pouvoir de juger définitivement entre étrangers toute contestation relative aux intérêts pécuniaires » (1107).

La Cour de Metz (1108) s’est, au contraire, déclarée incompétente, dans une espèce où une femme, également française d’oriœine, demandait la séparation de biens contre son mari qui avait en France une simple résidence et proposait le déclinatoire d’incompétence. D’après cette Cour, il n’y a pas de distinction à établir entre la demande en séparation de corps et la demande en séparation de biens.

420.— Dans cette espèce, comme dans la précédente, la compétence des tribunaux français aurait dû être considérée comme

(1106) Alger, 5 juin 1874 ; Dal., 78, 2, 9. 3

(1107) 30 mai 1826 ; C. n., 8, 2, 238. La même solution a encore été consacrée par un autre arrêt de la même Cour, du 21 juil. 1818; C. n., 5, 2, 405.—I1 s’agissait, dans l’espèce, d’une demande en séparation de biens, dirigée contre un mari, français au jour du mariage, et devenu ensuite étranger. Cette solution qui pourra être vraie, nous péraît beaucoup trop absolue, en tant que l’on voudrait en faire une règle générale, fondée sur cette seule considération « que les actes postérieurs n’ont pu changer la condition de la femme, fixée par la législation du temps du mariage. »

(1108) 26 juil. 1865 ; S., 66, 2, 237.

obligatoire (1109), si l’établissement du marien France pouvait, d’après les circonstances, être regardé comme constituant un véritable domicile; car c’est devant le tribunal du domicile du mari que doit être portée la demande en séparation de biens (1110). En supposant même que les questions d'état, les demandes en séparation de corps, doivent, au point de vue de la compétence, former une classe à part, ainsi que semble l’'admettre la jurisprudence, il ne serait pas exact de dire, comme le fait la Cour de Metz, qu’il n’y a aucune distinction à établir entre la demande en séparation de corps et la demande en séparation de biens. Dans ce dernier cas, le juge est appelé à statuer sur des intérêts pécu— niaires, et à rendre un jugement ayant pour résultat de modifier des conventions matrimoniales qui auront souvent été passées en France. Le mari, sans doute, par suite de cette modification, n'aura plus, quant aux biens, les mêmes pouvoirs que ceux qu'il avait auparavant, mais la séparation de biens, à la différence de la séparation de corps, laisse subsister les droits et les devoirs respectifs des époux; elle n’a pas pour effet d'anéantir ni même de relâcher le lien qui les unit. |

C’est, en effet, en se fondant sur ces considérations, que le tri bunal civil de la Seine s’est déclaré compétent pour statuer sur une demande en séparation de biens, intentée par une femme d’origine française. Le contrat avait été passé devant un notaire français, en conformité des prescriptions du Code français, et le mariage avait été célébré en France (1111).

421. — Signalons encore deux arrêts sur cette question, l’un de la Chambre des requêtes, du 7 mars 1870, qui admet la compétence, et l’autre de la Cour de Paris, du 13 mars 1879, par le-

(1109) Contrà : Aubry et Rau, t. VIII, S 748 bis, p. 144, n. 35 et 37. — Féraud-Giraud, J. dr. int., 1880, p.150. — Bioche, Dict. de procéd. civ. et com., Vo Séparation de biens, p.384, nos 12 et 13.

(1110) Civ. cassat., 18 nov. 1835; S., 36, 1, 118.

(111) 29 juin 1872; J. dr. int., 1874, p. 127.

quel la Cour se déclare incompétente (1112). Dans l’une et l’autre espèce, la femme était française d’origine, le mariage avait été célébré et les conventions faites en France. Cependant, malgré l'apparence de contradiction entre ces deux arrêts, la différence de solution peut se justifier à un double point de vue. Dans l’espèce sur laquelle la Chambre des requêtes avait à statuer, le mari n'avait pas cessé de résider en France et n’avait aucun domicile connu dans un autre pays. Il y avait donc, déjà à ce point de vue, compétence obligatoire des tribunaux français; mais, de plus, par une clause du contrat, les époux avaient entendu se soumettre aux obligations et profiter des avantages de la loi française, et, bien que l'arrêt ne le dise pas expressément, le juge a pu voir dans cette clause une acceptation tacite de la juridiction française, une sorte d'élection de domicile qui attribuait également compétence aux tribunaux français. Au contraire, dans l’affaire portée devant la Cour de Paris, le mari n’avait en France qu'une résidence accidentelle. Il est vrai que les époux avaient adopté la communauté légale comme base de leurs conventions, mais la Cour n’a pas vu là une preuve suffisante de leur intention de soumettre aux tribunaux français les difficultés relatives à l'exécution de ces conventions, alors surtout que le mari n'avait en France qu’une résidence momentanée, et nous avons vu qu’il appartient toujours aux juges d'apprécier, en fait, si cette inten- tion résulte suffisamment des circonstances et des clauses du contrat. Le déclinatoire avait d’ailleurs été proposé par le défendeur, et la Cour laisse entendre qu’elle aurait pu retenir l’affaire si les deux parties y avaient consenti (1113).

422, — Remarquons, en terminant, que toutes les fois que la femme demanderesse en séparation de biens n’est devenue étrangère que par son mariage avec un étranger, circonstance qui se

(1113) V. dans le même sens, trib. civ. Seine, 17 janv. 1878; J. dr. int., 1878, p. 370. i

— Do4 —

rencontrait dans les deux procès dont nous venons de parler, elle ne pourrait invoquer sa nationalité d'origine pour prétendre qu'il s’agit d’une obligation contractée par un étranger envers un Français, qui rentre comme telle dans la compétence des tribunaux français, aux termes de l’article 14 du Code civil. Nous avons vu, en effet, que, pour invoquer le bénéfice de cette disposition, il ne suffit pas d’être Français au jour de la naissance de l'obligation, mais qu’il faut encore avoir conservé cette qualité lors de la demande en justice (V. suprà, n° 155).

423. — Nous venons d'exposer quelle est, à notre avis, la véritable règle à suivre pour déterminer la compétence dans les procès concernant l’état des étrangers. Il nous faut encore examiner sur ce point une dernière question : quelle est, en cette matière, la nature de l’incompétence des tribunaux français (1114)? S'agit-il d’une exception purement personnelle que le défendeur doit opposer in limine litis, et que le tribunal n’est pas tenu de soulever d'office ? S'agit-il, au contraire, d’une incompétence qui tient à l’ordre public, ratione materiæ, que les parties peuvent faire valoir en tout état de cause et que le juge lui-même a le devoir de prononcer d'office ?

Dans la théorie que nous avons admise sur la compétence, cette question n’est pas de nature à soulever de grandes difficultés. Nous avons dit, en effet, qu’il n’y avait aucune différence à établir, au point de vue de la compétence, entre les contestations ordinaires et celles qui portent spécialement sur les questions d'état. Dans tous les procès entre étrangers, quel qu’en soit l'objet, l’incompétence ne tient pas à la nature même du litige; elle ne tient pas même, selon nous, à la qualité des parties en cause, et, dès lors, dans tous les cas, elle provient uniquement

(114) Nous nous plaçons ici en dehors des hypothèses dans lesquelles nous avons reconnu la compétence obligatoire de nos tribunaux; en d’autres termes, nous supposons que l'étranger défendeur n’a qu’une simple résidence en France et un domicile connu dans un autre pays.

de ce que l'étranger a son domicile hors de France, c'est-à-dire qu'il ÿy a là une incompétence ratione personæ que le juge n’est pas tenu de prononcer d'office, à laquelle le défendeur peut renoncer expressément ou tacitement en ne l’opposant pas au début de l'instance, et qu’il n’est plus recevable à faire valoir pour la première fois en cassation, ou même en appel. Il ‘appartient d’ailleurs au juge d'examiner et d'apprécier quand les parties pourront être considérées comme ayant renoncé à opposer l’exception dont il s’agit (1115).

424..— Ici toutefois, nous déciderons encore que, si le tribunal n'a pas le devoir, il a du moins la faculté de se déclarer d'office incompétent. Mais dans quelle mesure devra-t-il user de cette faculté ? Faut-il dire, avec le tribunal de la Seine, « que l’exercice de cette faculté s'impose, lorsqu'il s’agit de prononcer sur l’état des personnes » (1116) ? M. Demangeat nous paraît bien mieux inspiré, quand il dit: « Nous croyons même qu'on peut aller plus loin et que, suivant les cas, les tribunaux français devraient, relativement à des étrangers simplement résidant en France, être plus disposés à retenir la connaissance d’une demande en séparation de corps, que celle de bien des procès ayant trait à des intérêts pécuniaires » (1117).

Quel juge, en effet, sera plus à même que le tribunal français de statuer sur une pareille demande, intentée par une femme * peut-être française d’origine, alors que les époux ont en France, si non un domicile, du moins une longue résidence, et que les faits qui donnent lieu à la demande se sont tous accomplis en France (1118) ? C’est là une question de fait, mais enfin, comment les tribunaux français, dans des circonstances aussi favorables qu’on peut le supposer, pourraient-ils refuser de prêter

(115) Trib. civ. Seine, 21 janv. 1880; J. dr. int., 1880, p. 194. (1116) 5 mai 1880 ; op. cit., 1880, p. 299.

(1117) Sur Fœlix, t. Ier, p. 381, n. a, in fine.

(1118) Rouen, 12 mai, 1875 ; S., 77, 2, 105.

leur ministère à ceux qui viennent le réclamer ? Renvoyer les parties devant un juge étranger, ce ne serait pas seulement user jusque dans ses dernières limites d’une faculté qui en droit strict leur appartient, ce serait aussi, croyons-nous, méconnaître le véritable intérêt des époux, dont l’un réclame leur protection et dont l’autre consent à se soumettre à l’autorité de leur décision.

495. — Quelle solution la doctrine et la jurisprudence ontelles donné à cette question ?

Nous devons tout d’abord signaler, pour l’écarter, un système intermédiaire qui a été admis par M. Dalloz (1119). Selon lui, il ne s’agit pas ici d’un simple déclinatoire qui serait couvert par la seule omission des parties à le faire valoir avant tous autres moyens; mais il ne s’agit pas non plus d’une incompétence d’ordre public, proposable devant toutes les juridictions, et même devant la Cour de cassation. On se trouveen présence d’une exception péremptoire qui a de l’analogie avec celle qui se tire de la prescription. Or, d’après cet auteur, « entre une exception péremptoire de sa nature et celle qui est fondée sur la violation de l’ordre public, la différence est très-grande : l’une ne peut être proposée que devant la juridiction du premier et du second degré ; l’autre peut l’être même en Cour de cassation, parce que le moyen est toujours subsistant, res perpetud clamat, et qu’on opposerait en vain qu'il est possible que les parties aient formel- . lement renoncé ou ne soient pas fondées à faire valoir le moyen. »

Il nous paraît impossible de parler aujourd’hui d'exception péremptoire, pouvant à ce titre être opposée pour la première fois en appel. Nous n’avons plus aujourd’hui que les exceptions péremptoires en la forme ; les exceptions péremptoires quant au fond ont été laissées dans la classe des défenses proprement dites. Il s’agit ici d’une exception, d’un véritable déclinatoire, et

(1119) Répert., Ve Dr, civ., n° 328. — V. aussi, Duranton, t. LI, n° 583.

l'on ne saurait admettre l'existence d’une sorte d’incompétence mixte dont il n’est pas question dans les articles 168 et suivants du Code de procédure. Le tribunal peut être incompétent à raison de la matière, il peut l’être seulement à raison du domicile du défendeur : il ÿ a une incompétence ratione materiæ, et une incompétence ratione personæ. Dans laquelle de ces deux classes faut-il faire rentrer ceile dont nous parlons ? Pour caractériser une exception il faut remonter à sa cause ; or, nous l'avons dit, le tribunal français est incompétent parce que le domicile de l'étranger défendeur ne se trouve pas dans son ressort, et, dès lors, il s’agit bien d’une incompétence personnelle qui, aux termes de l’article 169, C. pr., doit être proposée au début de l'instance.

S'il résulte de certains arrêts que l’exception peut être proposée pour la première fois en appel, c’est que la jurisprudence à vu assez souvent, en matière de questions d'état, une incompétence d'ordre public qui aurait pu être opposée également en cassation pour la première fois. D’autres arrêts, il est vrai (1120), sans qualifier d’une manière formelle le caractère de l’incompétence, ont fait droit au déclinatoire proposé en appel; mais il ne faut pas en conclure nécessairement qu'ils ont entendu reconnaître au défendeur le droit de faire valoir l’incompétence pour la première fois en appel. Les Cours qui se sont déclarées incompétentes, ont pu, en effet, entendre reconnaître pour elles, et exercer la même faculté que celle qui appartient aux premiers juges, de refuser de statuer sur la demande, bien plus que consacrer au profit des parties le droit de leur imposer leur volonté, et de proposer le déclinatoire pour la première fois en appel (1121). |

4926. — Laissant de côté ce système, il ne nous reste plus qu’à

(1120) V. notamment, Paris, 28 avril 1823 ; C. n., 7, 2, 208. — Civ. rej., 30 juin 1823; C. n., 7, 1, 278. | (1121) Aubry et Rau,t. VIN, $ 748 bis, p. 148 et 149, n. 54 et 55.

indiquer celui qui a été admis par les auteurs et consacré par les tribunaux français.

La jurisprudence, nous l'avons vu, décide que, dans les contestations entre étrangers en général, il ne s’agit que d’une incom— pétence ratione personæ ; mais elle s’est montrée beaucoup plus hésitante en ce qui concerne les questions d'état, et un certain nombre de jugements ou arrêts ont décidé que, dans ces affaires, l’incompétence était d'ordre public, qu’elle pouvait être opposée par les parties en tout état de cause, et que le tribunal lui-même devait, dans le silence des parties, la prononcer d'office. « Les tribunaux français, dit.la Cour de Paris, peuvent s'abstenir de juger les contestations qui s'élèvent entre étrangers; c’est pour eux un devoir, lorsqu'il s’agit de statuer sur une question qui

intéresse l’état des personnes... Dans ces questions d'état, il s’agit d’une incompétence d'ordre public que la volonté de l'étranger ne peut modifier... » (1122). C’est une incompétence

que M. l'avocat général Foucher, devant la Cour de Rennes (1123), qualifiait de ratione patriæ, et que M. Lesenne appelle une incompétence ratione gentium (1124).

Ce système, toutefois, est loin d’être accepté unanimement, et l’on peut même dire que la solution contraire semble prévaloir aujourd’hui dans la doctriné et dans lajurisprudence. Un certain nombre d’arrêts, et parmi eux des plus récents, ont décidé que le défendeur devait proposer l’exception in limine litis, et, loin de reconnaître leur obligation de se déclarer d'office incompé-

(1122) 23 juin 1836; S., 36, 2, 161. — V. également, Paris, 23 avril 1822, sur cassat.; C. n., 7, 1, 162.— 25 nov. 1839; Rev. pratique, 1867, t. XXII, p. 512. — Rennes, 16 mars 1842; S., 42, 2, 211. — Poitiers, 15 juin 1847; S., 48, 2, 438, confirmé par req. rej., 16 mai 1849; S., 49, 1, 478. — Alger, 4 mars 1874; $., 74, 2, 103. — Trib. civ. Seine, 27 avril 1875; J. dr. int. 1876, p. 362. .

(1124) Rev, pratique, 1867, t. XXII, p. 508. — V. dans le même sens, Demolombe, Du mariage, t. Il, n° 432, p. 537. — Fœlix, #. Ir, n° 158, p. 329. = Massol, Séparation de corps, p. 101, ne 6, et 104, ne 7.

tents, nous avons vu que, dans ces dernières années notamment, des tribunaux avaient refusé de faire usage de la faculté de renvoyer les parties devant qui de droit, et avaient retenu la connaissance de l'affaire (1125).

La Cour de Nancy (16 mars 1878) et l'arrêt confirmatif de la Chambre des requêtes (5 mars 1879), admettent également que l'étranger ne peut revenir sur l’acceptation de la juridiction des premiers juges, mais déclarent que c’est là un point certain, sans qu’il y ait lieu de rechercher s’il s’agit d’une exception personnelle, ou si elle en diffère par sa nature ou par la qualité sur laquelle elle s'appuie (1126).

427. — De ces deux systèmes, nous l’avons dit, le dernier seul nous paraît devoir être admis. Nous ajouterons toutefois que les arrêts qui ont consacré le premier nous semblent beaucoup plus logiques. C’est, en effet, la solution qui découle du principe posé par la jurisprudence et des motifs sur lesquels il est fondé.

Remarquons tout d’abord que, dans son système, les tribunaux français sont incompétents à raison de la qualité des parties, et non à cause de leur domicile hors du ressort du tribunal saisi. C’est bien ce que suppose le tribunal civil de la Seine (1127),

(1125) Bruxelles, 5 mai 1829; Dal., Répert., Ve Droit civil, n° 322. — Req. rej., 4 sept. 1811; C. n., 8, 1, 402. — Req. rej., 27 nov. 1822; C. n., , 1, 161. — Metz, 10 juil. 1849; S., 50, 2, 275.— Paris, 23 juin 1859; S., 60, 2, 262.— 13 fév. 1858; S., 58, 2, 72.— Douai, 17 juin 1853, sur cassat.; S., 56, 1, 150. — Req. rej:; 15 avril 1861; S., 61, 1, 721. — Caen, 29 janv. 1873; Dal., 76, 2, 224.— Aix, 3 juil. 1873; J. dr. int., 1875, p. 273.— Alger, 28 avril 1875, op. cit., 1875, p. 274. — Paris, 7 mai 1875; eod. op., 1876, p- 270, ne 10. — Rouen, 12 mai 1875; S., 17, 2, 105. — Trib. civ., Seine, 21 janv. 1880; J. dr. int., 1880, p. 194. — Trib. civ. St-Lô, 16 juil. 1880, confirmé par Caen, 16 août 1880; Le Droit, 6 janv. 1881.— V. aussi, trib. civ. Seine, 22 nov. 1881; Le Droit, 21 nov.— Cette doctrine est également celle de M. Demangeat, sur Fœlix, t. Ier, p. 331, n. «a. — Bonfils, n° 221, p-. 189.— Aubry et Rau, t. VILLE $ 748 bis, p. 148, n. 54. — Massé, t. Ier, no 666, p. 620.

(1127) 21 janv. 1880; J. dr. int., 1880, p. 194.

quand il décide que le mari peut encore être recevable à opposer l'incompétence à raison de sa nationalité, bien qu'il ait déjà proposé l'exception tirée de ce que, lors de l’assignation, il avait un autre domicile. « Attendu, dit encore la Cour de Metz, que le principe d’incompétence de la juridiction française, qui tient à la qualité, et non à la résidence de l'étranger, est absolu...» (1128). Peut-être peut-on comprendre ainsi que desauteurs aient voulu, comme nous l'avons dit, voir là une exception tenant le milieu entre l'exception rafione personæ et celle ratione materiæ, qui, sans porter atteinte au bien fondé de la demande, doit la faire rejeter de plano, et peut être proposée pour la'première fois en. appel.

Mais il faut aller plus loin et décider que, dans le système de la jurisprudence, il s’agit ici d’une véritable exception d’ordre public. Comme le disait fort bien M. l'avocat général Foucher, devantla Cour de Rennes, « l’incompétence du tribunal est radicale ; elle prend sa source dans un défaut absolu de principe de juridiction; elle s’applique, non-seulement au tribunal de Guingamp, mais encore à tous les tribunaux français. L'incompétencé estratione patriæ; elle est essentiellement d’ordre public » (1129). Nous adoptons complètement cette manière de voir, en nous plaçant au point de vue du principe contraire au nôtre. Nous ne pouvons que répéter ici ce que nous avons dit, en parlant de la nature de l’incompétence dans les contestations entre étrangers, en général, c’est que les différents motifs allégués par nos tribunaux pour justifier leur principe, sont supérieurs aux intérêts purement privés et sont, en réalité, d'ordre public. L’incompétence qui en est le résultat ne saurait avoir elle-même un autre caractère. On peut même dire que c’est surtout dans la matière des questions d'état que ce caractère devrait lui être reconnu, car c'est là surtout que nous rencontrons une des principales raisons

(1128) 26 juil. 1865; S., 66, 2, 237.

sur lesquelles repose l'incompétente de nos juges, à savoir le danger de compromettre la dignité de la justice nationale, par suite des erreurs auxquelles le juge serait exposé, s’il était obligé de faire application d’une loi étrangère. « Le renvoi demandé par l'étranger devant les tribunaux de son pays, reposant, dit la Cour de cassation, sur un motif d'ordre public, peut être opposé en tout état de cause » (1130). « Une incompétence de cette nature, dit la Cour d'Alger, n’est personnelle qu’en apparence et, en réalité, on n’en saurait indiquer qui tienne plus essentielle * ment à la matière » (1131).

Telle est, en effet, la solution qui devrait logiquement être consacrée par tous les tribunaux français. Ici encore, nous pouvons donc constater une contradiction entre les décisions de la jurisprudence et le principe de l’incompétence, justifié par de raisons qui touchent, en réalité, à l'ordre public.

428. — En terminant, nous dirons à nos juges: Fermez, si vous le voulez, la porte aux étrangers et dites-leur que la justice ne leur est pas due en France ; mais alors tirez toutes les conséquences de votre principe et ne donnez pas des solutions contra dictoires. Si ces conséquences sont tellement contraires à l’intérêt des parties et aux exigences de la pratique, que vous reculiez vous-mêmes devant elles, voyez alors s’il n’y a pas lieu de modifier votre théorie, et d'adopter un principe plus libéral, à la place d’une doctrine étroite qui conduit à des résultats inadmissibles.

Nous avons essayé de combattre, dans la limite de nos faibles forces, le système, empreint de l'esprit d’un autre âge, d’après lequel la justice ne serait due qu’aux nationaux. Malgré les traces nombreuses qui restent encore de cette doctrine, on peut cependant constater dans la jurisprudente française une tendance à entrer dans une voie plus large et plus juste. Nous avons

(1130) Req. rej., 16 mai 1849; S., 49, 1, 478. (1131) 4 mars 1874; S., 74, 2, 108.

rencontré, en effet, des décisions judiciaires qui reconnaissent la compétence des tribunaux français dans un grand nombre d’hypothèses ; nous avons vu des juges retenir la connaissance des affaires portées devant eux, alorsmème qu’ellesse rattachaient à l’état des personnes. L'ancienne conception que les tribunaux sont exclusivement institués pour les nationaux, fait place peu à peu à l’idée nouvelle, proclamée par le droit international moderne, que la justice est un devoir supérieur qui s'impose aux nations civilisées, à l'égard des étrangers aussi bien qu’à

l'égard des nationaux.

Caution judicatum solvi.

429. — Nous avons vu que l'étranger qui se porte demandeur contre un Français (art. 15, C. civ.), est tenu, en vertu des articles 16 C. civ. et 166 C. pr., de donner caution pour le paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès, auquels il! pourra être condamné envers le défendeur, et que l’on appelle : caution judicatum solvi. Les difficultés que peut soulever l’interprétation de ces dispositions législatives ont déjà fait l’objet de notre attention (V. suprà, n°38 et s.). Une seule question nous reste à examiner ici: la même obligation pèse-t-elle sur le demandeur étranger, lorsque son action est dirigée contre un adversaire qui appartient également à une nationalité étrangère? n'y a-t-il là qu’une précaution prise contre l’extranéité de la partie demanderesse,. de telle sorte qu’elle constitue une charge inhérente à la seule qualité d'étranger et un privilége inséparable de la seule qualité de défendeur ? Le législateur n’a-t-il pas voulu, au contraire, assurer seulement aux nationaux desgaranties que ne présente pas par lui-même l'étranger qui vient les attaquer, et ne faut-il pas, dès lors, pour avoir droit à ces garanties, qu’à la qualité de défendeur vienne encore se joindre celle de Français ?

Remarquons d’abord qu’il ne peut y avoir aucun doute dans l'hypothèse où la contestation est relative au commerce, lorsque

SF

le demandeur possède en France des immeubles d'une valeur suffisante pour assurer le paiement des frais et dommages-intérêts, et, d’une manière générale, dans tous les cas où il serait dispensé, en vertu de la loi, de donner cette garantie même au Français (V. suprà, n° 83 et s.).

Il faudrait en dire autant de l'étranger qui aurait été assimilé au Français pour la jouissance des droits civils par un traité diplomatique (art. 11, C. civ.), ou aurait reçu spécialement, en vertu d’une convention de ce genre, le droit de demander la caution Judicatum solvi, ou aurait été dispensé de l’obligation de la fournir (V. suprà, n° 93 et s.).

De même encore, on ne saurait astreindre à cette obligation l'étranger qui a été autorisé à établir son domicile en France (art. 13) ; car il est alors asshnilé au Français, quant à la jouissance des droits civils, tant qu’il continue de résider en France. Réciproquement, ce même étranger, lorsqu'il plaide en qualité de défendeur, pourra, comme le Français, exiger de son adversaire qu'il lui fournisse la garantie établie par la loi au profit des nationaux (1132).

(1132) Haus, Droit privé qui régit les étrangers en ‘Belgique, n° 100, p. 257. — Bonfils, n° 121, p. 110, et n° 234, p. 198. — Legat, p. 313. — Dal., Répert., Vo Exceptions, n° 28. — Aubry et Rau, t. Ier, S 79, p. 312; t. VIII, $ 747 bis, p. 129, n. 15, et p. 181, n. 21. — Demolombe, t. Jer, n°266, p. 437. — Boitard, Procédure civile, t. Ier, no 347, p. 326.— Boncenne, Procédure civile, t. IT, p. 180. — Carré et Chauveau, Question HO1. — Fœlix, t. Ier, n°133, p. 298; ne 135, p. 297. — Duranton, t. ler, ne 165. — Demante, t. ler, n° 30 bis, III. — Zachariæ, édit. Massé et Vergé, t. Ier, & 60, p.80, texte et note 17. — Massé, Dr. com., t. Il, n° 741, p. 18. — Laurent, Principes de dr. civ., t. Ier, n° 458, — Bonnier, Procédure civile, no 406, p. 154. — Jaccoton, Rev. de législation, 1852, t. XLIII, p. 179. — Bruxelles, ler juil. 1826, rapporté par Merlin, Questions de droit, Vo Caution judicatum solwi, $ Ler, ne 2. — Trib. civ. Seine, 25 mars 1828; Gaselte des trib. du 29. — Orléans, 26 juin 1828; C., n. 9, 2, 102. — Pau, 3 déc. 1836: S., 37, 2, 363. — Crim. rej., 15 avril 1842; S., 42, 1, 473. — Paris, 2 juil. 1861; S., 61, 2, 614.— Nancy, 14 juin 1876; S., 76, 2, 208.— Trib. correct. Seine, 9 janv. 1880; J. dr. int., 1880, p. 190. — Trib. civ. Seine, 4 janv. 1881; op. cit., 1881, ne I-IT, p. 58.

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Nous avons vu, en parlant de l’article 16, C. civ. (V. suprà. n° 44), que la situation plus ou moins favorable de l'étranger en France et la concession de certaines facultés qui auraient pu lui être accordées par le Gouvernement, ne sauraient remplacer l'autorisation d'établir son domicile en France, et ne le dispenseraient pas de l’obligation de fournir caution.

430. — Laissant de côté ces différentes hypothèses, nous supposerons maintenant que la question n’a été réglée par aucun traité diplomatique, que l’on ne se trouve dans aucun des cas d’exemption prévus par la loi, et que les étrangers dont il s’agit n’ont pas été autorisés à établir leur domicile en France. Dans de telles conditions, l'étranger défendeur peut-il exiger du demandeur étranger la caution judicalum solvi ?

Un premier système enseigne que l'obligation de fournir la caution est une charge imposée à tout demandeur étranger, sans qu’il y ait à s'occuper de la nationalité du défendeur. Le nombre et l’autorité des auteurs qui ont défendu cette doctrine nous font un devoir de reproduire ici dans toute sa force leur argumentation. Voici comment on peut la résumer :.

Déjà dans notre ancien droit, on avait prétendu faire une exception à l’obligation de donner caution, dans le cas où deux étrangers plaidaient l’un contre l’autre; mais, au témoignage de Merlin (1133), le Parlement de Paris, par un arrêt du 23 août 1571, avait jugé que celui des deux qui était demandeur n’en devait pas moins donner caution à l’autre. Dans ses conclusions devant la Cour de cassation, M. l'avocat général Quenault mentionne également un arrêt du même Parlement, du 27 mai 1567, fixant l'usage d'exiger des étrangers, plaidant l’un contre l’autre, l’obligation de se fournir respectivement caution.

« Si ce sont deux étrangers demeurant en France qui plaident l’un contre l’autre, dit Bacquet, et soient respectivement demandeurs, ils seront condamnez bailler respectivement caution l’un

dé

(1133) Répert., Vo Caution judicatum solvi, $ ler, ne 77.

à l’autre de l'évènement du procès et de payer le jugé, tant pour le principal que despens » (1134). Pothier, dans son Traité des personnes, dit, en parlant de la caution judicatum solvi : « Lorsque deux étrangers plaident ensemble, si le défendeur l'exige du demandeur, il ne peut l’y faire condamner qu'il ne l'offre respectivement de son côté » (1135). Quelques auteurs pensaient même que le défendeur étranger avait le droit de proposer cette exception, sans offrir lui-même la caution (1136).

Aujourd’hui encore, les articles 16, C. civ. et 166, C. pr. imposent cette obligation au demandeur étranger. « L’étranger qui sera demandeur », dit l’article 16; « tous étrangers demandeurs principaux ou intervenants », porte l’article 166. Ces dispositions sont conçues dans les termes les plus généraux, et l’on n’y trouve aucune trace de la distinction que l’on voudrait y introduire; ils assujétissent l'étranger demandeur à cette obligation dans tous les cas, aussi bien en présence d’un autre étranger non autorisé à établir son domicile en France, qu’en présence d’un Français ou d’un étranger qui a obtenu cette autorisation. Est-il donc permis d'établir des distinctions que la loi n’a pas faites, et de substituer sa propre volonté à celle du législateur ?

De la circonstance que l’article 16 se trouve placé au titre de la jouissance et de la privation des droits civils, voudrait-on conclure que le droit d'exiger la caution est un droit privilégié qui n'appartient qu'à ceux qui jouissent des droits civils ? Cet argument ne serait réellement pas sérieux, car il n’y a aucune corrélation intime entre ces deux idées. L'article 16 devait être placé 1à où il se trouve, même en admettant l'opinion qui reconnaît à l'étranger défendeur le droit de demander la caution. En effet, après avoir déterminé à quelles conditions l'étranger serait admis

(1134) Droit d’aubaine, 2: partie, chapitre XVI, 2.

(1135) 1re partie, titre 2, section 2, ne 2. — V. aussi, Fœlix, t. Ier, n°134, p. 296, n. 1, et les auteurs qu'il cite. — Demangeat, Condit. des étrang., p- 142.

(1136) Fœlix, loc. cit., n. 2.

à la jouissance des droits civils, le législateur, dans l’article 16, s’attachant uniquement à la circonstance que le demandeur est étranger, pose et résout affirmativement la question de savoir si le droit de se porter demandeur sans caution est aussi un droit civil. Son idée est que l'étranger n’a pas, en principe et en l’absence de tout traité, le droit de se porter demandeur sans fournir cette garantie. C’est donc bien ce droit, et non celui de l’exiger, qui est considéré comme un droit civil par le législateur.

« Mais il y a mieux, dit M. Demangeat, l’argument de M. Fœlix se réduit à un cercle vicieux. Suivant lui, le droit de plaider en France comme demandeur sans donner caution, ainsi que le droit d'exiger cette caution, sont des droits privilégiés qui n’appartiennent qu'aux Français. Or, quand le demandeur et le défendeur sont étrangers, de toute nécessité, l’un des deux droits dont il s’agit appartiendra à un étranger: lequel des deux? là est toute la difficulté. Il faudrait dire, dans le système de M. Fœlix, que la question de savoir si le droit de plaider comme demandeur sans fournir caution est ou n’est pas un droit civil, un privilége exclusivement réservé aux nationaux, que cette question doit être résolue diversement suivant la nationalité du défendeur. En d’autres termes, dans l’opinion que nous repoussons, la libre faculté de se porter demandeur devant un tribunal français n’est pas essentiellement un droit civil. N’est-il pas tout au moins aussi simple, en présence du texte législatif, de dire que la faculté de plaider comme demandeur sans fournir caution est toujours un droit civil, dans le sens de l’article 11, tandis que la faculté d'exiger la caution appartient à tout défendeur, qu’il jouisse ou non de la plénitude des droits civils » (1137) ?

La formule même employée par le législateur vient confirmer cette interprétation. La loi nedit pas que tout Français défendeur pourra exiger la caution du demandeur étranger ; les articles 16, C. civ. et 166, C. pr. disent, au contraire, que l'étranger sera

(1137) Sur Fœlix, t. Ier, p. 296, n. «.

tenu, que tout étranger demandeur sera tenu de fournir caution, si le défendeur le requiert.

De tout ce qui précède, il faut conclure que c’est bienle droit de se porter demandeur sans caution qui est accordé comme un droit civil, et que, dès lors, cette garantie peut être exigée par tout défendeur, quelle que soit sa nationalité.

Il est vrai que les rédacteurs du Code n'ont pas édicté de dispositions spéciales sur les procès entre étrangers, et que, par sa liaison avec l’article 15 qui le précède immédiatement, l’article 16 semble ne porter également que sur le cas où l’action est intentée par un étranger contre un Français; mais, du silence gardé par le Code, on ne saurait conclure que le législateur n’a pas songé au cas d’un procès s’agitant entre deux étrangers. C’est là une assertion purement gratuite que rien ne justifie. En effet, puisqu'il résulte de l’article 3, C. civ. que des immeubles peuvent être possédés par des étrangers, le législateur a dû nécessairement prévoir l'hypothèse où une action en revendication serait intentée contre un étranger par un Français ou par un autre étranger. De même encore, il est reconnu par tous, par ceux-là mêmes qui refusent, en général, aux étrangers le bénéfice de la justice française, que les lois de police et de sûreté obligeant tous ceux qui habitent le territoire, il en résulte qu’un étranger peut être traduit devant un tribunal de répression, et tenu de répondre à la demande d’un autre étranger qui se porte partie civile. Ces exemples suffisent pour prouver que l’on émet une affirmation sans fondement, quand on prétend que les rédacteurs de l’article 16 n’ont entendu parler que de l’action intentée par un étranger contre un Français. Puisque les termes mêmes de cette disposition, par leur généralité, ne s'opposent pas à ce qu’elle soit ainsi entendue, il faut, en se reportant aux motifs qui l’ont fait édicter, obliger le demandeur étranger à fournir caution.

Sans cela, en effet, le défendeur, français ou étranger, n’aurait aucune garantie pour le paiement des frais et des dommages-

intérêts qu’il pourra obtenir contre son adversaire. Les articles 16, C. civ. et 166, C. pr. n’ont pas pour but de créer un privilége au profit du défendeur français, mais bien de prendre une précaution contre le demandeur étranger, à cause du peu degaranties qu’il présente et de la facilité qu’il aurait à disparaître pour éviter de satisfaire à cette condamnation ; or, cette sûreté est tout aussi nécessaire au défendeur étranger qu’au défendeur français. Les mêmes inconvénients n’existent-ils pas pour l’un comme pour l’autre, etle premier n’aura-t-il pas à subir les mêmes lenteurs, à supporter les mêmes frais que le second? Ne sera-t-il pas exposé aux mêmes difficultés pour faire exécuter le jugement à l'étranger, alors surtout qu’il sera d’une nationalité différente de celle de son adversaire ?

Dira-t-on que le Français offre des garanties de solvabilité et de stabilité que ne présente pas l'étranger, et que la caution a pour but de faire disparaître cette inégalité de condition, tandis que deux étrangers qui plaident l’un contre l’autre se trouvent dans une situation absolument semblable, de telle sorte qu’on ne pourrait, sans créer une véritable inégalité, établir au profit de l’un une faveur que l’on n’accorderait pas également à l’autre (1138)? Ce serait créer une présomption qui n’est attachée par aucune loi à la qualité de Français. Cette présomption conduirait d’ailleurs à décider que le Français qui se porte deman- . deur contre un étranger, pourrait exiger que le défendeur fournisse caution. Or, c’est là une conséquence devant laquelle la Cour de cassation reculerait elle-mème. Il n’est pas non plus exact de prétendre que deux plaideurs étrangers se trouvent, visà-vis l’un de l’autre, dans une situation absolument semblable ; car on à toujours le droit de répondre à l'attaque dirigée par un adversaire, et il serait vraiment inique de n’admettre un homme, poursuivi en justice, à faire valoir ses moyens de défense, qu’autant qu'il aurait fourni la caution judicatum solvi. On ne crée

.(1138) Crim. rej., 15 avril 1842 ; S., 49, 1, 478.

donc pas une inégalité entre les deux plaideurs, ou du moins la faveur que l’on accorde à l’un, sans l’accorder également à l’autre, se justifie par la différence qui existe entre la situation du demandeur et celle du défendeur. Tout défendeur peut donc dire à son adversaire étranger : «. Le droit dont vous vous prévalez contre moi doit être renfermé dans ses limites légales ; la garantie établie par la loi contre l’abus de ce droit est commune à tous ; vous ne pouvez m’attaquer qu'autant que ma défense ne sera pas vaine, et, soit que je comparaisse devant un tribunal français comme contraint, soit que je m'y présente volontairement, il m’appartient, dans le premier cas, de réclamer toutes les garanties d’une justice dont je ne suis pas libre de m'affranchir, et, dans le second cas, je suis présumé n’avoir accepté la juridiction française qu’en considération des avantages qu’elle assure à ses justiciables. »

La garantie du paiement des frais et dommages-intérêts qui doit être accordée à tout défendeur, n’est d’ailleurs pas le seul but que la loi a voulu atteindre. « Le législateur, dit la Cour de Paris (1139), a eu en vue un intérêt plus élevé, celui de la dignité du pouvoir judiciaire national, lequel ne doit pas condamner en vain des étrangers qui pourraient se jouer de sa décision » (1140).