Nous sommes loin de méconnaître la force que cette

(1139) 30 juil. 1834; S., 34, 2, 434.

(1140) V. en faveur de cette doctrine, Bonfils, n° 237, p. 200 et suiv. — Demangeat, Condit. des étrang., p. 400; et sur Fœlix, t. Ier, p. 296, n. a. — Merlin, Répert., Vo Caution judicatum solvi, $ ler, ne 7. — Delvincourt, édit. 1824, t. Ier, Notes, p. 30.— Boncenne, t. III, p. 183 et suiv. — Carré et Chauveau, Lois de la procédure, sur l’article 166, Question 702. — Boitard, op. cit., t. Ier, n° 346, p. 325. — Valette, sur Proudhon, t. Ier, p. 157. — Demante, t. Ier, no 30 bis Il, p. 88. — Zachariæ, édit. Massé et Vergé, t. Ier, S 60, p. 79. — Duvergier, sur Toullier, t. Ier, p. 186, n° 1.— Faustin- Hélie, ZInstruct. crim., t. Ier, no 550, p. 659. — Bruxelles, 11 janv. 1828; Dal., Répert., Vo Exceptions, t. XXII, p. 75, n. 4, 1re espèce. — 15 mai 1841; Dal., loc. cit., p.76, n. 1. — Paris, 28 mars 1832; S., 32, 2, 388. — 30 juil. 1834, cité à la note précédente.

argumentation peut avoir, et le nombre des auteurs qui l'ont fait valoir témoigne suffisamment de sa valeur juridique. Nous croyons néanmoins devoir la combattre et nous allons rapidement exposer les motifs qui nous ont déterminé à défendre le système opposé. On y trouvera, en même temps que des preuves à l’appui de notre opinion, la réfutation des principaux arguments invoqués par nos adversaires.

Il est vrai que, dans notre ancien droit, le demandeur étranger était tenu de donner la caution au défendeur également étranger; mais il était généralement admis que le défendeur ne pouvait l’exiger, sans offrir de la donner respectivement. Il faudrait donc, si l’on prétendait que les règles de notre ancien droit sur ce point ontété maintenues, admettre qu’aujourd’huiencore, comme au temps de Pothier, l'obligation de donner caution est réciproque entre les parties, et qu’ainsi cette garantie peut être demandée à la fois par chacune d’elles contre l’autre. Or, personne n’oserait aller jusque là, en présence du texte formel des articles 16, C. civ. et 166, C. pr., qui ne font peser cette charge que sur le demandeur. Il paraît donc impossible d’invoquer l’autorité de l’ancien droit, pour permettre au défendeur étranger d'exiger cette garantie, alors qu’il ne peut plus être tenu aujourd’hui de l’accomplissement de la condition ‘sans laquelle il ne pouvait la demander à cette époque. Dans son rapport à la Cour de cassation, lors de l'arrêt du 15 avril 1842 (1141), M. le conseiller Rocher constate que l’arrêt du Parlement de Paris, du 23 août 1571, est le Seul qui ait condamné celui des deux plaideurs qui était demandeur à fournir caution à l’autre. -

Il importe d’ailleurs de remarquer que, dans notre ancien droit, la caution judicatum solvi n’avait pas exactement le même caractère qu'aujourd'hui. L'obligation de la fournir était motivée, non pas seulement par l'intérêt des particuliers, mais encore par un certain intérêt publie, celui de la magistrature à laquelle

étaient dus des épices et autres frais. En parlant de la caution, Bourjon disait : « L’étranger ne peut plaider qu’il ne donne cauüon qu'il se soumet de payer le jugé; autrement, il pourrait impunément troubler les sujets du roi, seconde incapacité que sa qualité produit, et pour laquelle notre jurisprudence a conservé l'intérêt des particuliers, comme elle a conservé les intérêts du roi » (1142). Sous le Code civil, cet intérêt a disparu et n’a pu être pris en considération par le législateur, qui n’a vu dans la caution qu’une mesure d'intérêt privé à laquelle l’intéressé peut renoncer, et qu’il doit réclamer avant toute exception (art. 166, C. pr.). Nos adversaires ne sont donc pas autorisés à invoquer les errements de l’ancienne jurisprudence.

. Quoi qu'il en soït d’ailleurs de la pratique suivie dans notre ancien droit, il nous paraît impossible, en présence de l’intention du législateur clairement manifestée dans les travaux préparatoires, de soumettre encore aujourd’hui le demandeur étranger à l'obligation de donner caution, même au défendeur étranger Dans la séance du Conseil d'Etat du 6 thermidor an IX, lors de la discussion sur l’article 8 de la première rédaction du projet (aujourd’hui l’article 14), Cambacérès dit que, si l’on veut maintenir la caution judicatum solvi, il est nécessaire de s’en expliquer formellement. Le ministre de la justice répond que cette caution est indispensable, qu’elle est la garantie du citoyen qui plaide contre un étranger. M. Tronchet fait observer que les dispositions qui la concernent trouveront leur place dans le Code de procédure civile. Mais Cambacérès répond qu'il y aurait du danger pour les Français de remettre à un temps plus éloigné le soin de leur donner les sûretés résultant de la caution judicatum solvi (1143). Cette discussion, dans laquelle fut adopté le principe de la caution, fut close par l'observation de M. Tronchet,

(1142) Droit commun de la France, t. Ier, tit. VII, chap. Ier, sect. lre, n° 4 ; cité par Haus, op. cit., p. 264.

(1143) Locré, t. Il, p. 43.

que la loi ne statuait que sur la manière de décider les contestations entre un Français gt un étranger, et ne s’occupait pas des procès entre étrangers. C’est également à propos des actions intentées par un étranger contre un Français, que M. Boulay cherchait à justifier la caution dans son exposé des motifs (1144).

On ne fait donc pas, comme le prétend M. Demang'eat, ‘une assertion purement gratuite etque rien ne justifie, quand on affirme que les rédacteurs du Code n’ont pas entendu prévoir le cas d’un procès s’agitant entre deux étrangers. Sans doute, des contestations de ce genre peuvent s'élever devant les tribunaux français, pour ceux-là mêmes qui posent en principe l’incompétence de nos tribunaux à l'égard des étrangers ; mais vouloir en conclure que les rédacteurs de l’article 16 ont entendu comprendre dans cette disposition ces différentes hypothèses, aussi bien que celle d’un procès entre Français et étrangers, ce serait alors véritablement une assertion purement gratuite et dénuée de tout fondement, en présence de la discussion que nous venons de rapporter et d’où il résulte clairement que la caution a été considérée comme une garantie établie au profit des nationaux, comme un privilége spécial créé au profit du Français défendeur.

Et cette intention du législateur n’apparaît pas avec moins d’évidence, si l’on considère l’article 16 dans sa liaison avec ceux qui le précèdent. Raisonnons, en effet, non pas en cherchant dans ce texte ce qui n’y est pas et ce que l’on voudrait y voir; mais en considérant son sens droit, celui qui se présente le premier à l'esprit, quand on lit cet article après avoir parcouru ceux quile précèdent immédiatement. Eh bien ! n'est-il pas vrai que le législateur a toujours considéré l'hypothèse de Français en présence d'étrangers, et qu’il n’est pas dit un seul mot du cas où deux étrangers plaident l’un contre l’autre ? Dans l’article 14 il suppose que le Français se porte demandeur contre un étranger et il lui permet de le citer devant les tribunaux français.

(1144) Locré, loc. cit., p. 225 et 226.

Dans l’article 15 il reconnaît à l'étranger la faculté de traduire son débiteur français devant les tribunaux de France. Mais, prévoyant toujours pour les nationaux, il soupçonne une fraude possible, et aussitôt il prend une précaution salutaire, en obligeant le demandeur à fournir une caution au Français défendeur. N'est-ce pas là le sens de cet article, interprété par les articles 14 et 15? Pourquoi donc vouloir appliquer l’article 16 aux contestations entre deux étrangers, alors que, dans les dispositions qui le précèdent, il n’est pas question de l'hypothèse qu'on veut lui faire régir ? ;

Et que devient dès lors l'argument fondé sur la généralité des termes dans lequels ont été conçus les articles 16, C. civ., 166 et 167, C. pr., quin’en sont que l’application et le développement? Comment donc soutenir encore que c’est le droit de se porter demandeur sans caution que la loi a entendu réserver aux Français, et nullement celui de réclamer cette garantie? C'est À résoudre la question par la question elle-même, puisqu'il s’agit précisément de savoir lequel de ces deux droits a été réservé aux Français. Or, nous Le répétons, l’article 16 n’a pu avoir en vue que l'hypothèse régie par les dispositions précédentes, etnon une situation différente et plus générale dont tout le monde s’accorde, sous d’autres rapports, à constater l’omission de la part du législateur.

Sans doute, le Français demandeur ne sera pas tenu de fournir la caution ; mais ce n’est là que la conséquence de la disposition par laquelle le législateur ne reconnaît au Français défendeur le droit de l’exiger, qu’autant qu’il se trouve en face d’un adversaire étranger. Sans doute encore, le demandeur étranger sera ou ne sera pas tenu de fournir cette garantie, selon que le défendeur sera français ou étranger ; mais il ne faut pas en conclure, comme le fait M. Demangeat, que, pour nous, la question de savoir si le droit de se porter demandeur sans fournir caution est où non un droit civil, doit être résolue diversement selon la nationalité du défendeur. En effet, si le demandeur étranger doit

donner la caution au défendeur français, ce n’est là que la conséquence du droit de l’exiger qui existe chez l’autre partie, et s’il en est dispensé en présence d’un défendeur étranger, c'est qu’il n’existe chez ce dernier aucun droit de l’exiger, et qu'il ne saurait y avoir une obligation là où il n’y a aucun droit corrélatif. Cette différence de solution dans les deux hypothèses ne provient donc pas d’une différence dans la nature même du droit du demandeur, selon que l’on se trouve dans l’un ou l’autre de ces deux cas, mais uniquement de l'existence ou de la non existence, au profit du défendeur, d’un droit qui a pour conséquence et auquel correspond l’existence ou la non existence d’une obligation à la charge du demandeur. :

Il nous paraît donc démontré, tant par le rapprochement de l’article 16 et des dispositions qui le précèdent, que par la discussion qui eut lieu au Conseil d'Etat, que l’intention du législateur a été d'accorder le bénéfice de la caution aux Français et aux Français seuls.

M. Bonfils (1145) reconnaît que cette disposition semble, en effet, ne porter que sur le cas où l’action est intentée par un étranger contre un Français; mais il ajoute qu’il faut, en se reportant aux motifs de l’article 16, accorder au défendeur étranger la même garantie qu’au Français, pour le paiement des frais et dommag'es-intérêts.

On pourrait d’abord répondre, comme l’a fait la Cour de Nancy (1146), qu’un intérêt matériel ne suffit pas, qu’il faut encore réunir les conditions exigées par la loi, et que la caution a sa cause dans un ordre d'idées supérieur aux intérêts matériels, puisqu'il

: a été déclaré que c'était une sûreté accordée au Français, une

garantie donnée au citoyen qui plaide contre un étranger. D’ailleurs, est-il vrai de dire que le défendeur étranger se trouve placé dans une situation semblable à celle du Français, et que le dan-

(1145) No 237, p. 201.

(1146) 14 juin 1876: S., 76, 2, 208.

ger à prévenir étant le même, la même garantie doit être accordée à l’un et à l’autre ? Nous ne prétendons pas, sans doute, attacher à la qualité de Français une présomption de solvabilité que la loi n’a établie nulle part ; mais enfin, n'est-il pas vrai que l'étranger pourrait venir troubler des Français dans leur pays, et les mettre ensuite dans la nécessité de s'adresser à un juge étranger pour obtenir, dans un lieu peut-être fort éloigné, le paiement des frais et dommages-intérêts résultant d’une poursuite engagée témérairement ou peut-être de mauvaise foi? N’estil pas vrai, d'autre part, que le Français est attaché au sol de sa patrie par des liens de toute nature, et que, dans la plupart des cas, le demandeur étranger qui obtiendra gain de cause, pourra facilement faire exécuter la condamnation en France où se trouve le centre des intérêts et de la fortune de son adversaire? N dy avait-il pas, dès lors, en même temps qu’une protection à donner au Français, une sorte d’inégalité à faire disparaître, en accordant aux nationaux des garanties que ne présente pas par luimême le demandeur étranger? Au contraire, quand les deux plaideurs sont étrangers, ils se trouvent, en thèse générale, dans la même situation l’un vis-à-vis de l’autre, et l’on ne comprendrait pas comment la loi aurait établi entre eux une inégalité arbitraire, en créant, au profit de lun d’eux, des sûretés qu'il ne présente pas lui-même à son adversaire. Et voilà bien pourquoi la plupart de nos anciens auteurs, et particulièrement Pothier, concluaient fort logiquement que, quand deux étrangers plaidaient l’un contre l’autre, le défendeur ne pouvait exiger la caution judicatum solvi du demandeur, s’il ne l’offrait respectivement de son côté.

« Le demandeur étranger, dit M. Bonfils, était libre de porter son action devant les tribunaux étrangers. Peut-on dire que l'étranger défendeur est libre de ne pas se défendre? Non, les juges le condamneraient par défaut. Il n’y a donc pas égalité de situation entre le demandeur et le défendeur » (1147).

(147) Ne 237, p. 203.

Ces deux propositions ainsi formulées sont beaucoup trop absolues. D'une part, en effet, il se peut qu’en fait et d’après les circonstances, le demandeur n’ait pas eu réellement toute liberté de porter son action devant les tribunaux français ou devant les tribunaux étrangers. Ilse peut même qu’en droit, le tribunal français ait été le seul compétent pour statuer sur la contestation, comme dans l'hypothèse où elle a pour objet un immeuble situé en France. D’autre part, en dehors des cas où nos tribunaux sont obligés de juger, la jusrisprudence reconnaît au défendeur étranger le droit de demander son renvoi devant ses juges naturels, ou d'accepter volontairement la juridiction française, soit d’une manière expresse, soit d’une manière tacite, en ne proposant pas, par exemple, le déclinatoire d’incompétence 12 limine lits. Peu importe d’ailleurs que le défendéur agisse contraint et forcé, ou qu'il se soumette volontairement à la juridiction franuçaise ; il reste toujours vrai que, s’il vient à être condamné, le demandeur n’aura pas plus de garanties pour l’exécution de la condamnation, qu’il n’en présente lui-même à son adversaire pour l’hypothèse contraire. La différence de situation résultant de la qualité de demandeur d’une part, et de celle de défendeur d'autre part, ne saurait justifier à elle seule l’application d’une mesure aussi rigoureuse que celle de la caution.

Sans doute, la défense est de droit naturel, et il serait aussi contraire à l'équité qu'au texte de nos lois d’obliger le défendeur à fournir caution pour être admis à proposeren justice ses moyens de défense ; mais il nous semble que, si le droit naturel veut que l’on puisse se défendre contre une attaque, il veut aussi que le créancier puisse faire valoir ses prétentions en justice contre un débiteur récalcitrant ou de mauvaise foi. En tous cas, le défendeur ne saurait entraver la poursuite du demandeur, en dehors des conditions sous lesquelles la loi lui a permis de restreindre le libre exercice de ce droit. D'ailleurs, s’il est vrai de dire que la sollicitude du législateur doit être éveillée plutôt en faveur de celui qui joue le rôle de défendeur, cette raison perd

Di

toute sa force quand il s’agit d’un étranger qui se porte partie civile accessoirement à la poursuite exercée par le ministère public devant les tribunaux de répression. On ne peut plus voir ici un individu troublé dans son repos et menacé dans sa fortune par une action principale, qui a son principe dans un intérêt privé et qui est suspecte de précipitation, d’aveuglement ou de mauvaise foi. C’est un prévenu qui subit les conséquences de la situation que lui ont faite les indices de culpabilité relevés contre lui. L'obligation de fournir caution ne peut donc s'expliquer, comme règle générale applicable à tous les cas, par la seule faveur à accorder à la défense, indépendamment de l'intérêt des nationaux.

De tout ce qui précède, nous pouvons conclure que l’on ne saurait assimiler la situation du Français et celle de l’étranger défendeur, et que dans les contestations entre étrangers, ce serait créer une véritable inégalité que d’exiger de l’un d’eux, au profit de l’autre, une garantie que celui-ci ne présente pas lui-même à son adversaire.

Nous allons plus loin encore, et fût-il vrai de dire que la position de l'étranger défendeur est de tous points identique à celle du Français défendeur, nous croirions encore devoir refuser au premier le droit d'exiger la caution. En effet, il nous paraît im-— possible de soutenir que la seule qualité de défendeur entraîne nécessairement avec elle le droit d’exiger d’un adversaire qui se présente en justice, une sûreté destinée à assurer le paiement des frais et l'exécution des condamnations éventuelles. Ce droit est une création de la loi positive, ce n’est pas une règle qui trouve son origine dans un de ces principes de droit naturel antérieurs à tous les Codes. Or, un privilége de cette nature, qui a pour résultat d’entraver la liberté d’agir en justice, ne saurait, à notre avis, être accordé à un étranger sans qu’on puisse faire résulter d’un texte de loi l'intention certaine du législateur de le lui accorder.

Pour justifier l'extension de ce privilége aux étrangers, la Cour de Paris, nous l’avons dit, a prétendu que le législateur, en