DE LA TENTATIVE

Les Romaias avaient assurément distingué entre le crime accompli et le crime simplement tenté, mais il est assez difficile au premier abord de se rendre compte des modifications que la seule tentative faisait subir à la peine.

Un grand nombre de textes frappent du même châtiment le crime commencé et le crime consommé. Ainsi nous trouvons dans la loi 1, § 3, D. ad leg. Corn, de sic. : ce Qui hominem non occidit te sed vulnerat ut occidat, pro homicidio damnancc dum. » La loi Pompeia de parric, frappe également de la peine du parricide celui ce Qui émit ce venenum ut patri daret, quamvis non potuit (( dare » (Loi !,])•), et la loi Julia Majestalis dit formellement : (( Eadem enim severitate voluntatem ce sceleris, qua effectum, puniri jura voluerunt. » (Loi 5, Code). Enfin, toujours dans cet ordre d'idée, nous avons encore le célèbre rescrit d'Hadrien qui porte : ce lu maleficiis, voluntas spectatur (c non exitus. » (Loi 14, D., ad leg. Corn, de sic).

Mais à côté de ces textes nous en trouvons qui sont absolument en contradiction avec eux. Ainsi Ulpien pose en principe : ce Cogitationis pœnam

« nemo patitur » (Loi 18, D. de pœnis), etClaudius Saturninus ea recommandant au juge de tenir compte de Veventus et de la quantitas dans Tapplication de la peine, fait évidemment allusion à la différence qui existe entre le crintxe commencé et le crime consommé.

Enfin, deux textes sont aussi explicites que possible : c'est la loi 1, D, de extraord. crim. : «c Perce fecto flagitio punitur capite, imperfecto in in- <c sulam deportatur » et la loi 21, D. de furtis^ qui distinguant nettement les actes préparatoires de Texécution, affranchit les premiers de toute peine : <c Qui furti faciendi causa conclave intra- « vit, » — y lit-on, — « nondum fur est, quamvis « furandi causa intravit. ii (Loi 21, § 7, D., defurt.).

De tous ces textes, il résulte d'abord que les Romains ne distinguaient pas d'une façon bien précise, entre les actes préparatoires et le commencement d'exécution. Tantôt ces différents actes étaient assimilés au crime lui-même, et tantôt ils pouvaient motiver à l'égard du coupable une diminution ou même une exemption totale de peine. Quant à la simple intention, nuda cogita-tio^ il semble assez généralement admis, qu'elle ne pouvait motiver aucune pénalité, bien qu'elle fût dûment constatée. Mais quelles règles dirigeaient les jurisconsultes romains dans ces distinctions si délicates? C'est ce qu'il est assez difficile d'indiquer?

Remarquons^ d'abord, que la tentative de délits privés ne pouvait donner lieu à aucune répression. D'après les idées romaines, cesdélits naissent d'un dommage causé: or, le délit n'étant pas consommé, le dommage n'existait pas, et la tentative demeurait forcément impunie.

MM. Chauveau etHélie(r/i^orie du Code pénale t. I, p. 335) pensent, qu'en thèse générale^ les Romains distinguaient le crime commencé du crime accompli. Toutefois, à Tégard des crimes atroces, la tentative aurait été punie comme le crime même. Cette distinction est bien arbitraire, et nous préférons de beaucoup l'explication donnée par M. Ortolan dans ses Éléments de droit pénal (t. I, no 1014).

M. Ortolan base tout son système sur la division des crimes à Rome en crimina ordinaria et crimina extraordinaria. hes premiers étaient ceux dont les caractères étaient textuellement déterminés et la procédure spécialement organisée par une loi. Si des actes formant tentative se trouvaient compris dans les dispositions de la loi, ils tombaient sous le coup de l'exécution de cette loi, à titre de délits spéciaux et complets, et étaient punis de la même peine que le crime lui-même ; et c'est ce que nous voyons par les textes cités des lois Cornelia, Pompeia et Julia Majeatatis. Pour les crimina extraordinaria^ au contraire» ils relevaient de la juridiction d'un magistrat jugeant

extra ordinenif et ce magistrat n'étant plus enchaîné par aucune loi pouvait et devait, même dans certains cas, appliquer à la tentative une peine moindre qu'au crime consommé, suivant que l'intention était plus ou moins caractérisée par un fait actif, par un pas vers le mal résolu.

Ce système, qui s'harmonise bien avec tout ce que nous avons déjà dit au sujet des pouvoirs du juge, jugeant esstra ordinem^ en matière d'atténuations de la peine, nous semble devoir être admis.

La conséquence naturelle est que les Romains n'avaient pas de théorie complète sur la tentative, du moins au moment des judicia publica. Telle loi, en effet, applique la même pénalité au crime consommé et à la tentative, qu'elle considère comme un crime spécial et complet, du moment que l'intention de nuire a été manifestée par un acte préparatoire quelconque, et telle autre loi, n'y faisant aucune allusion, la tentative se trouve exempte de toute peine.

Plus tard, lorsque se développèrent les cognitiones extraordinarice^ on sentit le besoin de ne pas assimiler la tentative au crime consommé, et les jurisconsultes posèrent quelques règles qui devaient diriger la conduite du juge : ce sont ces règles qui semblent en contradiction avec les premiers textes que nous avons cités. Mais ce ne sont là que quelques principes généraux sur les-

quels il est impossible d'échaflfauder une théorie complète de la tentative.