D. XL, III

« D. XV, I. V. Puchta, InstU, III. 34.

L BSCLAVB ET LES TISB8.

comme étant créaDcier *. » Il appuie celte QsidéradoDB de fait qui ont certainement ileur : l'habitude générale de confier aux cule, la remarque qu'en pratique l'esclave •e trouver qu'autant qu'il avait un pécule , contracter, l'usage qui se généralisa de esclaves le soin de ses propres affaires le leur donner sans contrôle l'administraécule. Tous ces faits réunis concourraient er et traiter l'esclave contractant à l'occa- Scule comme créancier ou débiteur- Dans lie, on lui donnait ces noms et même dans i jurisconsultes, la commodité de pareilles s ût admettre bien qu'elles ne fussent pas exactes. Ulpien lui-même nous en avertit Oe peculio : a Nec serons quidquam debere vo potest deberi. Sed quum eo verbo abu^ magis demonstramus , quam ad jus civile gationem, » Ainsi lorsque le même Ulpien 4 De obligat.y nous dit que les esclaves 'tellement par leurs contrats, il fait tout usion aux rapports de fait que le contrat lui et les tiers. De ces rapports découle silidité du paiement fait entre ses mains it après l'affranchissement, mais à couette dernière hypothèse, que le débiteur écule lui a été retiré '.

yaitédes obligations naturelles, p. 1S7.

^e solutionihus et liberationibus D. XLVI , m. Les par Ulpien et Julien dans ces deux lois nous mon* i fail , on reconnaissait à Tesclave un droit respe&- I , puisqu'ils érigent en présomption le fait que , soit

l'bsclàyb et lbs tiers. xlvij

4y. — Â notre avis ces deux doctrines ne donnent pas au texte d'Ulpien son vrai sens.

Pnchta s'appoie sur les lois 53 De peculio et 3 De mantiniss. qux servis, pour en tirer que Tesclave qui contracte ayant la Obéra administratio peculii acquiert à son profit une obligation naturelle. La conclusion nous semble très hasardée. Ces deux lois statuent dans Tespèce que voici : Le maître, en affranchissant l*esclave, lui a laissé le pécule , en quelque sorte par prétention , « pecuiium quod ademptum non est, videtur eoncessum S » en cet état, décident*elles, l'affranchi peut recevoir valablement le paiement, mais ne peut poursuivre les débiteurs avec lesquds il a traité antérieurement i Taffranchissement. Pour nous, cette double décision se justiGe par la considération que, d'une part, Tesclave ne peut invoquer aucun titre lui transmettant un droit sur les créances; et que, d'autre part, il peut se prévaloir de la volonté tacitement exprimée par le maître. Mais on ne saurait invoquer valablement ces textes en notre espèce , car ils ne se préoccupent pas de la question de savoir si, contractant avec un tiers, l'esclave peut directement acquérir une obligation naturelle. La créance naturelle qu'ils reconnaissent a son origine et sa cau^e dans la vo-

dcDS les affrandiisBementB entre-vifs, soit dans les affranehîsmments testameataires , le pécule ou bien n'a pas été retiré , ou bien a été légué à Tesclave. C'est, en effet, en se basant sur cette présomption qu'ils nous donnent leur solution. Mais ils sauvent les apparences et conservent au pécule, en droit, toute son insignifiance en faisant de sa concession le signe d'un mandat et en ap^iquaot k râ^le : que le mair dat serait-il révoqué , couvre les tiers s'ils ont agi avec le mandataire dans l'ignorance de cette révocation.

* § 20 D^ legatis, Inst., II, xx — L. un. C. De pecul. ejus qui liberL, VII, xxm.

L ESCLAVE ET LES TIERS

du maître et ne naît au profit de l'esclave qu'après ; tandis que, dans notre texte, Ulpien parle évilent d'obligation naturelle découlant directement promesse que l'esclave reçoit, ant à la doctrine de M. Machelard, bien que des séduisantes, elle ne saurait nous convaincre, car elle lire à la loi 14 à la fois trop et trop peu; trop, en issant son application sans nécessité; trop peu, en ant à l'expression qu'elle emploie tout sens juridique, ms ne saurions nous laisser séduire par l'argument soit des lois 18 et 32 De solut., soit de la loi 41 eculio.

îst vrai, et nous l'avons reconnu, qu'au fond la soludonnée par les deux lois 18 et 32 De solut. repose 5S considérations que développe M. Machelard, mais les deux nous trouvons formellement exprimée l'idée indat, et cela n'a rien qui nous étonne, car, des conitions de fait ne peuvent à elles seules servir de à une solution juridique; mais, dans l'espèce prévue \ loi 14, nous ne voyons pas intervenir cette idée, e nous parle pas de pécule non plus, la solution énérale, sans distinctions, « Par ses contrats, l'ess'oblige et oblige naturellement; donc, si je paie ses mains après l'affranchissement, je suis libéré. » îuoi suis-je libéré? Parce qu'il est mon créancier el. La raison est suffisante, l'idée de mandat n'a i intervenir. Quant au sens que M. Machelard at- 3 en s'appuyant sur la loi 41 De peculio, à l'exion « naturaliter obligant , » il est à nos yeux inacble. Qu'au titre De peculio Ulpien nous prévienne ne faut pas accorder de valeur juridique au nom éancier donné à l'esclave, nous le comprenons fort

TTT^

l'esclave et les tiers. xlix

bien; mais ce que nous ne comprendrions pas, c^est que, dans un texte où il a pour but de déterminer au point de vue des obligations la capacité de Tesclave, en général, abstraction faite de toute idée de pécule, il vînt tomber dans l'abus de langage contre lequel il nous prévient dans une matière où, par la force des choses, cet abus était assez fréquent. Ce que nous ne pouvons admettre d'ailleurs, c'est que cet adverbe « naturaliter n ^ qui précède et détermine les deux verbes « obligantur » et a obligant », soit tenu pour une expression parfaitement juridique en tant qu'il s'applique au premier et soit pris pour un mot d'homme du monde, qu'on me pardonne cette expression, en tant qu'il s'applique au second. Nous admettrions à peine une pareille négligence dans un texte d'Ulpien, s'il n'y avait aucune explication possible sans en passer par là; mais, nous l'avons montré, la loi 14 a un sens et des applications parfaitement claires et justes en reconnaissant au langage d'Ulpien sa scrupuleuse exactitude et sa justesse habituelle; pourquoi s'en départir?

4S. — Quel que soit d'ailleurs le parti pris dans cette controverse, il nous faut remarquer que, seules, les hypothèses que vise la loi dans notre doctrine offrent, au point de vue de cette étude, un véritable intérêt, car nous trouvons dans la capacité de l'esclave d'acquérir par ses contrats une obligation naturelle, une véritable reconnaissance de sa personnalité; soit, du reste, que cette capacité s'exerce à l'égard de tous , si nous nous trouvons en présence d'un esclave sans maître; soit qu'elle soit restreinte dans le cercle de la famille, si nous avons devant nous un esclave en puissance de maître.

l'bsclatb et les tiers. Ij

pécule ou nou, peu importe, cap à l'égard du maître rien dans la loi n'en garantit l'existence*. Est-il nécessaire aussi d'observer que, durant cette même époque, l'obligation du maître ne pourrait servir de base ni à l'engagement d'un fidéjusseur, ni à un pacte de constitut, ni à l'établissement d'un gage ou d'une hypothèque, car Bdéjussion, pacte de constitut, gage et hypothèque tendent à la réalisation de l'obligation; or, cette réalisation advenant, qui en profiterait, sinon le maître qui aurait lui-même donné ces sûretés. Conçoit-on des sûretés données au profit de celui même qui les fournit*.

Durant l'esclavage, la créance de l'esclave est en quelque sorte à l'état latent, plus que paralysée, presque éteinte, elle ne manifestera son existence qu'à la double condition que l'esclave recouvre ou obtienne la liberté et conserve son pécule, soit qu'on ne le lui ait pas retiré , si nous supposons un affranchissement entre-vifs, soit qu'il lui ait été légué , si nous nous plaçons en face d'un «franchissement testamentaire.

S'il en est ainsi, l'esclave ou plutôt l'ancien esclave sera bien créancier et se comportera comme tel; mais il restera créancier naturel. Il ne pourra donc agir, pas plus qu'il ne le pourrait pour réclamer les sommes qu'il a tirées de son pécule et employées au profit du maître*. Ajouterai-je que, dès lors, des fidéjusseurs peuvent venir s'adjoindre à l'obligation du maître*, qu'elle peut faire

* L. 8 De peculio D. XV, i.

* L. 56 § 1 De fidejussoribus D. XLVI, i.

3 § 20 De legaUs, Inst., II, xx. L. 6 § 4 De peculio legato D. XXXIII, vin.

* L. 16 § 3 De lideiussoHbus D. XLVI, i.

ÎSCLAVE ET LES TIERS

de constitulS qu'uoe hypothèque peut sa sûreté*, qu'elle peut servir de base enfin, qu'elle rend impossible la ré- *, cette répétition de l'indu dont le »ar M. Machelard, la pierre de touche turelle'? Ce n'est là que constater à Efets produits l'existence d'une obliga-

charge du maître.

[a répétition par le maître de la somme isclave à raison d'une obligation antéissement aurait pu soulever quelques ible très dur de refuser au maître qui iffranchi son esclave et loi a laissé le e reprendre la somme qu'indûment il oyant civilement obligé au paiement, ne se laissèrent point toucher par cette *yphoninus, dans cette hypothèse même, istence d'une obligation naturelle, lui éts et refuse au maître le droit de rée décider qu'il invoque est pour nous

« Ut enim liber tas naturali jure conio ex jure gentium tntroducta est, ita iti ratio in condictione naturaliter ina d'autres termes, à ses yeux, le droit I que les rapports de créancier à dére le maître et l'esclave même affranports n^en doivent pas moins exister

â constitutâ D. XIII, V.

hypothecis D. XX, i.

Uionibus et delegcU, D. XLYf, ii.

ssorihus, L. 64, Decondict. indeb», D. XII , vi. ons naturelles {Initod.f p. i8).

l'esclave et les tiers. liij

de par le droit naturel, et, par conséquent, doivent conserver toute refficacité que dans rindifférence du droit des circonstances de fait ont pu leur attribuer S

La solution que nous venons de donner au sujet de la répétition de Tindû, nous conduit à Texamen d'une question plus délicate que voici : Si nous supposons que le maître, débiteur naturel de son esclave affranchi, devient son créancier par suite d'une opération quelconque postérieure à raffranchissement, pourra-t-il agir contre lui sans avoir à craindre de se voir opposer la compensaHon?

Les textes sont muets. Dans leur silence j'admettrais volontiers l'afBrmative, car il me semble par trop dur de permettre d'opposer une pareille défense à celui auquel on doit sa liberté et ses biens, et qui n'a pas, fût-ce un seul instant et sous l'empire d'une erreur de droit, manifesté l'idée qu'il s'estime débiteur*.

' On peut rapprocher Tidée qui se dégage ainsi de la loi 64 Be eonâict. indebUi, de celle qui est exprimée par la loi 32 De regulis juris, que nous avons citée au début de cette étude.

* A ces raisons de convenance, on a prétendu opposer un texte de Paul, la loi iO § 2 De statulihem (D. XL, vu). Paul s exprime ainsi : u Quodii heredi darejussus est decem (servus), et eam summam hères debeat servo : si velit servus eam pecuniam compensare, erit liber. » 11 s'agit bien 1& , nous dit-on , d'une dette naturelle de Théritier envers Tesclave , et la compensation est permise au profit de ce dernier, pourquoi n'en serait-il pas de même en notre espèce? La réciprocité l'exige !

Pourquoi n'en doit-il pas être de même? Pour plusieurs motifs. Et d'abord quelle est Thypothèse prévue par Paul dans cette loi? Celle d'un esclave affranchi par un testateur sous la condition qu'il paiera dix à son héritier. Or, il se trouve que cet héritier est débiteur naturel de l'esclave d'une somme de dix , et Paul nous dit : Pour être libre , Tesclave n'aura qu'à invoquer la compensation. Eh bien I ne pourraisje remarquer que c'est là une de ces solutions favorables que dictait

l'esclave et les tiers.

i. — Nous en avons uni avec le caractère et les connces des créances que l'esclave peut avoir. IIS ne pouvons cependant quitter ce sujet sans sir encore un texte où nous retrouvons mentionnée )acité de l'esclave d'être créancier, texte est la loi 1 § 18 De separationibtis au Di- * : « Il faut savoir, nous dit Ulpien, que si un re a été institué héritier nécessaire et en môme ; affranchi, il peut demander la séparation da biens; i-dire, obtenir le droit de conserver tout ce qu'il rra dans la suite et même ce qui lui serait dû par taieur, à condition de ne pas toucher à ses biens '. » \. — En résumé, ce n'est que dans des cas tout

riscoDsultes le désir de favoriser la liberté ; on se rappelle Tane : « Lîbertas omnibus rébus favorabilior est » (V. les lois 20, 179 Be reg. juris), — Puis n'est-il pas important d^observer ,DS Tespèce prévue par Paul nous n'avons en aucune façon ports de bienfaiteur à obligé que nous trouvions tout à l'heure, in, si le jurisconsulte emploie le mot u compensare , » cela ne 5 qu'il pose une espèce de véritable compensation. La compenen effet se manifeste par l'opposition d'une exception à une actentée en justice. Ici c'est l'esclave qui prend les devants, et le i lieu in jure. De toutes ces raisons, ne ressort-il pas que l'art qu'on voudrait tirer de cette loi, ne saurait avoir une véritable et n'ai-je pas le droit de conclure qu'en l'absence de textes, les trations que j'exposais tout à l'heure doivent nous amener ârel'affranchi le droit d'opposer sa créance naturelle , par voie de isation, à l'ancien maître qui agit contre lui. XLII,vi.

quelles créances Ulpien fait-il allusion? Conçoit-on qu'il en désormais exister, puisque les deux rôles de créander et de r sont réunis sur la même tête ? Très certainement il ne peut d'une créance née au profit de l'esclave avant le décès du . Mais pourrait-il en exister dont la naissance n'ait lieu qu'a- I décès ? Les interprètes ont prétendu avec raison en trouver pèce dans les commentaires de Gains (G. II , § 244). Gains

l'escla.ve et les tiers. Iv

exceptionnels que l'esclaye acquiert pour lui-même; il faut le supposer ou sans maître ou traitant avec le maître, et les créances qu'il acquiert ainsi ne créent à son proQt que des liens naturels» Nous pouvons donc constater avec la loi 146 De diversis regulis Juris que les actes qu'une personne a faits, étant esclave, ne peuvent lui être utiles le jour où elle devient libre : « Quod quis, dum servus est y egil, pro/icere libero facto non potest \ » *C'est la conséquence dernière du principe de son incapacité. Aussi Tesclave stipulerait-il in tempus manumissionis , Tacquisition ne se réaliserait point à son profit.

S4. — Ainsi, pas d'action qu'il puisse exercer à raison d'actes antérieurs à l'affranchissement, pas môme d'exception qu'il puisse opposer à raison de ses pactes. La

suppose que dans une hérédité recueillie par le maître se trouve un legs conditionnel ftiit à Tesclave. Ce legs sera-t-il valable? D'après les Procoliens on devait l'annuler comme s'il eût été pur et single, car nul ne peut être débiteur, môme sous condition , des personnes placées en sa puissance. C'était oublier que le légataire conditionnel ne devient créancier que par l'événement de la condition (L. 42 pr. De oblig. et act. XLIV-vii). Pour les Sabiniens il était valable, car avant la diei cessio la relation particulière qui rattache le légataire à rinstitué et qui aboutirait à la contradiction de cumuler dans une même personne le bénéfice et la charge du legs, si elle existait encore à ee moment, pouvsdt cesser soit par l'aliénation de l'esclave, soit par son affranchissement. Leur opinion l'emporta et Justinien la donne comme incontestée au § 32 De legatis aux Institutes. Eh bien, supposons que l'esclave bénéficiaire d'un legs conditionnel grevant une succession échue & son maître , est institué héritier par celui-ci qui meurt pendente adhuc legati conditione. Sa succession étant insolvable, l'affranchi réclame la bonorum separatio , puis la condition mise à l'existence du legs se réalise; elle se réalise utilement ainsi que nous l'avoas vu, et grftce à la bonorum separatio l'affranchi conserve pour lui le bénéfice de ce legs. C'est là la seule application qu'on ait trouvée au texte d'Ulpien.

i D. L. xvii.

ET LES TIERS

Dofirme notre assertion; mais,

is apprend aussi qu'il est une

ïgle posée par le jurisconsulte

reg. juins. Nous ne pouvons

s entraînées par la répudiation irne de l'hérédité qui lui est , intervenant en pratique lorse, entraîne comme conséquence lelle-ci, outre la flétrissure iméfunt, emporte les plus grands lanciers, perte de temps , frais, u gage, car les ventes forcées [. Aussi, pour l'éviter, et, par er la répudiation de l'héritier, s de nature à sauvegarder tous lous est indiqué par la loi 32 Jonner à l'héritier tnandat de est tenu in tnfinitum comme par l'action mandati contraria réclamer le remboursement de elà de l'actif. Mais, comme le îste tenu, sans recours possible, ne lui ont pas' donné mandat", 8tirer aucun bénéQce de l'opéqu'il accepte pareille situation, organisa un second procédé qui

!. excepL D. XLIV, iv. Sauf pourtant 5 lui donner mandat. V. Dict., l. Cf. 1.

l'eSCL^IVE et les TIEEIS. Ivij

n'est antre qu'une sorte de concordat. Les créanciers, réunis sous la présidence du magistrat, conviennent avec l'héritier qu'ils se contenteront d'an dividende déterminé et lui font remise du surplus. Cette transaction sera rendue obligatoire par Tadition, et Théritier repoussera par Texception pacti convenii les demandes exagérées qu'au mépris de l'accord intervenu on lui adresserait*. Ceci dit, supposons qu'au lieu d'un héritier externe nous nou3 trouvions en face d'un esclave institué sous condition. Certes, si la condition se réalise, il ne pourra répudier la succession , mais il pourra réclamer du préteur la separatio bonorum, et les conséquences d'une pareille demande seront, comme au cas de répudiation de l'héritier externe, la bonorum venditio et ses suites désastreuses. Les créanciers ont donc intérêt à ce qu'il s'engage à ne point user de ce droit , de même qu'ils ont intérêt à voir l'héritier externe faire adition. Pour obtenir ce résultat, ils lui proposent une transaction analogue à celle que nous venons d'étudier. Pareille transaction peut-elle intervenir utilement durant l'esclavage? Marcellus le niait, et cela parce qu'il est de règle que rien de ce que l'esclave a fait durant l'esclavage ne peut être invoqué par lui après affranchissement, alors même qu'il ne voudrait l'invoquer que pour servir de base à une exception de pacte : « Sed si quis, ut suprà retulimus, in servitude pactus est, negat Marcellus {profuturum pactum ou rectè pacicisci) quoniam non solet ei profi-

GBRB, SI QXJID IN SERVnUTE EGIT, POST LIBERTATEM;

quod in pacti exceptione admittendum est. » Ulpien , qui

* L. 7 § 17; 11. 8, 9, iO pr. D. De pacUs . Il, xiv; 1. 58 g 1 Mandat., XVIÏ, i; 1. 59 De adm. et peric, iutor,, XXVI, vu. V. Accarias , Précis de droit romain, I, p. 837, note I (2« édit.).

L ESCLAVE ET LES TIERS

ivis de Maroellus et approuve par son silence Texception de pacta, ne tire pourtant pas de pplication énergique de la loi 146 ^ regulis lution radicale qui en découle pour Marcellus. )de si Tesclaye ne pourrait au moins invoquer 3as l'exception de dol, et le contexte nous aW n'était pas le seul à se poser pareille ques» d an vel doit et prosii exceptio, qujsritur; » itinue : <& Après hésitation , Matrcellus a admis >tion dans des espèces tout à fait analogues, le, dans le cas où un fils de famille institué emblable convention et ne fait adition qu'après nancipé , et même dans celui où la convention lu vivant du père, entre ses créanciers et son décisions rappelées, Ulpien ajoute : « Imà ) doli exceptio non est respuenda. » « Il faut oin, et accorder aussi à Tesclave Texception

Dans cette espèce, on voit fléchir la règle : lis, dum servus est, egit, proficere libero fado ; » c'est grâce à un pacte fait durant l'escla-

rafifranchi pourra opposer l'exception de dol lications exagérées des créanciers et conserver ses mains une partie de l'héritage, car c'est en cette seule condition qu'il abandonnera le bélui offre le préteur, de se dégager de tout souci nt la séparation de biens, anière de voir n'est pas unanimement reçue.

> Savigny, il n'y a point ici exception à la règle. 1 de pacte est refusée , dit-il , pour quel motif,

De pactù D. II, xiv.

l'bSGLAYB et LBS TIBR8. lix

si ce n'est parce qu'elle a sa base dans le pacte et que le pacte est antérieur à raffranchissement. Conçoit-on donc que Texception de dol soit donnée, si elle a, elle aussi, pour cause un fait accompli durant Tesclavage! Non, « ce qui donne lieu à l'exception (de dol) est la mauvaise foi du créancier qui, après avoir consenti à une réduction sur sa créance, en réclame la totalité. Or ce fait s'accomplit à une époque où l'esclave devenu libre est capable d'acquérir toutes les obligations, et de ce que l'ancien contrat était nul en droit positif à cause de l'incapacité de l'esclave , la mauvaise foi en elle-même, c'est-à-dire l'acte immoral n'en subsiste pas moins ^ »

Cette argumentation, quelle que soit l'autorité de son auteur, ne saurait nous convaincre, car il faut, pour qu'il y ait dol de la part des créanciers à réclamer ce qui leur est dû, que le pacte par lequel ils se sont interdit ce droit, pour partie, ne soit pas sans valeur. Or, ce pacte a eu lieu avant l'affranchissement. Si l'obligation contractée alors était radicalement nulle, il ne pourrait y avoir dol, car n'y a pas dol à se refuser à l'exécution d'un contrat nul. Reconnaître une obligation de conscience à la charge des créanciers ne sufQrait pas non plus , car refuser d'accomplir une obligation purement morale ne saurait constituer un dol aux yeux de la loi civile.

§ m. Protection des droits de l' esclave,

&•. — L'esclave, ainsi que nous l'avons dit au début de notre étude, est incapable d'ester en justice. Il est utile de le constater, car si n'étant en principe capable d'aucun droit, on conçoit que le droit d'agir lui soit

' Savigny, Syst, II, p. 403 et s. [Append. IV). Traduci. Guenoux.

l'bscla^'e et les tiers. Ixj

pensatioQ sui generis prévue par la loi 20? Toujours le magistrat statuant extra ordinem.

n oous est facile de trouver d*autres exemples dans le même ordre d'idées.

Les S.-C. Rubriea, Dasumien et Juacieu supposent qu'un testateur a légué par fidéicommis la liberté à un ou plusieurs esclaves, et que les héritiers n'accomplissent' ou ne peuvent accomplir les volontés du défunt, l'esclave devra-t-il souffrir de leur absence ou de leur mauvaise volonté? Aucunement, il s'adressera au préteur, et celui-ci, après examen de la cause, le déclarera libre*.

Nous ne revenons pas sur les exceptions faites au point de vue du droit public, exceptions que nous avons exposées ailleurs '.

S8. — Dans tous les cas que nous venons d'examiner, le magistrat pourra donner suite à la plainte de l'esclave et s'il la trouve fondée, prononcer un arrêt.

^ Le S. -G. Rubrien s'applique au cas où Théritier fait preuve de mauvaise Yolonté ; il est présent, Tesclave est un serwu hereditarius , néanmoins il reste les bras croisés. En pareil cas le préteur, en déclarant l'esclave libre, le déclare liberlus ordnus (1. 26 § 7 D. De fideic, liberL, XL, 5).

L'héritier estrU légitimement absent, c'est Thypothèse du S.-G. Dasumien, ses droits de patronage sont sauvegardés (l. 36 pr. in fine, 1. 51 § 4 h, tiL). — Enûn, le S.-G. Juncien, prévoyant Thypothèse où l'esclave n'appartenait pas au testateur au jour de sa mort, veut que l'héritier, quoique s'étant abstenu d'agir, n'en conserve pas moins les droits de patronage (1. 28 § 4 A. tit,). Sans doute, on considérait que c'était déjà assez que donner, aux dépens de Thérédité , effet à la volonté du défunt sur la familia d'autrui; puis on ne pouvait supposer, en pareille hypothèse, que si le testateur avait prévu l'inertie de Théritier, il aurait directement affranchi.

* L. 53 De judiàis D.Vy i, -- %2 De his qui suivel alienijuris, Instit., I, viii.

ET LES TIERS

idaot OÙ la protection qu'il acse borner à un appui moral, er à le croire, et le texte môme, . Voici Tespèce :

itre De prœscriptis verbis^y le e que je vous donne de Tarique autre que de l'argent pour Dtre esclave Stichus. Il décide, contraindre à tenir votre pro- Bscriptis ver bis ou la condictio s pourrez être considéré comme tenue. Ainsi , si pouvant affranz £ait , ainsi que vous me Paviez en vous demander d'exécuter sine de dommages et intérêts ii donné. Jusqu'ici rien que de le qu'au lieu de voir intervenir 'esclave, la chose se passe entre )nvenu entre eux que l'esclave I somme déterminée, la donnera lant cette prestation, le maître e l'esclave ait tenu sa promesse, laîlre à tenir la sienne? Ulpien, orœfecti urbi^, semble admettre ir la même ligne que les esclaves it auprès des statues du prince ; cette hypothèse, le magistrat peut contraindre le maître à ogénien dans la loi 53 Dejudi-

l'esclave et les tiers. Ixiij

eus* yersic. $ed et si qui... semble Tadmettre aussi. Pourtant nous croyons que la négative doit l'emporter et nous BOUS basons pour l'affirmer sur une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien. Après avoir très nettement posé Tespèce, les empereurs nous disent qu'il ne saurait y avoir lieu à une action , mais que le recteur ou président de la province, le magistrat en un mot, exhortera le maître à s'en tenir au bon mouvement qu'il a eu et par conséquent à faire r«ffranchissement. Voici leurs propres expressions : ce Nom si quid semus de pecuUo domino dederit, contra eum quidem nuUam aetionem habere potest, sed dominum, qui semel accipere peeumampro libertate passus est, aditus provindx rector hortabitur, scdvA reverentid, favore sdUcet libertatis, PLACiTO suo stare^. » Fant-il voir dans ce texte le droit pour le magistrat de peser autrement que moralement sur la résolution du maître? Nous ne le pensons pas, pour les deux motifs auxquels nous faisions allusion : Le texte dont les mots « hortabitur, » « salvâ reverentiâ, » « plaeiio suo, » ne sont guère de mise dans une disposition qui conférerait au juge le pouvoir d'ordonner, les élénients de la cause enfin, car si lorsqu'un tiers intervient on trouve les éléments du contrat do utfacias, il n'en est plus de même alors que tout s'est passé entre maître et esclave. Peut-on dire qu'il y a eu une datio, ie maître n'a rien reçu qui ne lui appartînt! Si on suppose même que l'esclave n'a point pris la somme sur son pécule, mais l'a reçue d'un tiers dans le but de la donner au maître et de

' L. 9, vers, nam si qmd... Be condiet. ob causam datorum, G. IV, VI. Cf. l. 8 De liberali causa , G. VII , xvi.

L ESCLAVE ET LES TIERS

ne affranchir, la dation, cet élément essentiel, néces- , du contrat é/o ut fadas, ne manquera pas moins, que le fait remarquer avec la plus grande justesse îcarias , car, par la tradition faite à l'esclave , les desont immédiatement tombés dans le patrimoine du e*.

i tenu cependant à exposer cette espèce , car, même la doctrine que nous croyons fondée, elle nous [*e reconnue dans une certaine mesure la personnalité sclave, et ses droits sauvegardés.

>. — En résumé, si l'esclave ne peut agir au sens •e du mot, il peut s'adresser au magistrat, lui exposer rmes respectueux ses plaintes et sa requête", provoune enquête, et finalement obtenir justice.

SECTION IL L'esclave peut-il être tenu d'une obligation?

I. — Les sources génératrices d'obligations pouvant ager sous deux dénominations générales, d'un côté )ntrats, de l'autre les délits% nous aurons à nous r successivement à ces deux points de vue pour ré- *e a la question qui fait le sujet de cette partie de travail. Enfin , après avoir étudié de quelle façon et

icarias, Théorie des contrats innommés et explication du titre scriptis verbis au Digeste , p. 151 et s.

verecundè expostulent (1. 1 § 8 De off,, prasf. urb. D. I, xii). 16 faudrait pas coDfondre les faits que nous rangeons sous cette [nation et que nous pourrions appeler avec un titre du Digeste ts privés {De privatis delictis D. XLVII, i), avec les faits illiui, sous la qualification générale de crimina, forment la matière

l'esclave et les tiers. Ixv

jusqu'à quel point il est vrai de dire que Teclave peut s'obliger, nous traiterons brièvement de l'effet des obligations qu'il a pu assumer.

§ I. Généralités.

•i.. — De rinexistence légale de l'esclave, tirant la règle que Fesclave ne peut ester en justice, que nulle action n'est par conséquent possible contre lui, les Romains furent naturellement amenés à conclure qu'il n'était capable d'aucune obligation : « In personam servilem nulla cadit obligatio \ » Et en effet, résulterait-il quelque effet de ses promesses , elles ne sont pas dignes d'être décorées du nom d'obligation, puisque aucune action ne vient les sanctionner.

C'était, nous venons de le dire, la conséquence naturelle du principe énoncé par Dlpien : « Quod ad jus civile attinet, servi pro nuUis habentur. » Mais dans le même texte , Ulpien constate que tout autre est la position de l'esclave au point de vue du droit naturel. De leur existence, à ce point de vue, ne résultera-t-il rien? Ce serait étrange, et l'on ne pourrait guère le comprendre; aussi, n'est-on pas surpris de voir le même Ulpien tirer les conquences appelées par de pareilles prémisses, et nous dire : c( Servi ex delictis quidem obligantur et si manumit-

du droit pénal, donnent lieu à rapplication de peines corporelles ^ou autres dont la partie lésée ne profite pas et se poursuivent par des Yoies spéciales. Ces faits , nous nous en sommes occupés plus haut.

Notons du reste qu^il est des faits qui peuvent offrir ce double caractère et présenter ainsi avec les éléments du délit privé ceux du crimen (L. 3 De privatis delicUs).

* L. 22 pr. De div. reg.juriSj D. L, xvii.

LB8CLAVE ET LES TIERS

Hgati rémanent, ex contractibus autem eiviem non obligantur, sed naturaliter et obul obligant^. »

Laissant de côté la partie de ce texte afférente de Tesclave, sur laquelle nous reviendrons tout disons quelques mots d'une objection assez spé-

peut être faite à cette idée que l'esclave s'orellement par ses contrats, rétendez, peul-on dire, que Tesclave s'oblige lent lorsqu'il contracte ; or, il est certain que Q n'exige pour sa perfection que la substitution igation naturelle à l'obligation préexistante, expliquez-vous donc que l'esclave intervenant er quelqu'un, il n'y ait pas novationl Gains ^n effet, que si quelqu'un a stipulé d'un esclave qui lui était due par un tiers , il n'y a pas plus [ue s'il l'avait stipulée d'un pérégrin en emformule « Spondes-ne. » Il constate, il est vrai, us Sulpicius était d'avis opposé, mais cet avis sole et Gains exprime certainement la doctrine ha".

; l'objection.

i la posent ne vont pas , du reste , jusqu'à en nséquence extrême que l'esclave ne s'obligera urellement, ils prétendent seulement qu'il n'a té qu'autant qu'il s'engage par un contrat de rel, par exemple, le prêt. Pour les contres par ce terme on eolend les contrats dont les it réglées par le droit civil, ils lui sont tota-

obligat et act. D. XLIV, vu.

, §§ ne et 179. Inst. de Just., III, zxix, § 3.

l'esclave et les tiers. Ixvij

lepient fennés lorsque la potestas d'ua maître ne J'habilite pas, et par suite lorsqu'il joiie, de sa propre autorité, le rôle de prometlaot. De là, s'il s'est ainsi engagé, il ne saurait résulter de son engagepient avicuD effet, même naturel.

i|l9- — A cette opinion on peut opposer Ips plus gr^yes raisons. Tout d'abord, coaçoit-on que l'esclave ne puisse s'engager naturellement verbis, que la stipulation lui soit fermée , alors qu'elle est ouverte à tous. Le9 textes nous prouvent qu'il n'en est rien : La loi 5Ç % i fk fidejussorikw^ ^ suppose en termes exprès qijie resclave a pu s'engager par ce mode envers son maître ; la loi j^ § 4 D^ acceptilaiione ', dit qu'il piQut être libéré p^r ]an^ aoceptilation , or Tacceptilation est le mode d'e^tiqction propre aux obligations verbales; enfin Théophile, dans ^ paraphrase des Institutes , déclare formellement que l'esclave qu^ se porte expromissor s'engage naturçlI^mQut ^ Ainsi, de cette pbjectipp , si grave au premier abQrd, riep ne reste et pous nou9 sommes convaincus que , même venant faire unç expromissioQ , ^esclave s'oblige naturellement.

•4. — Que si nous voulons rephçrcher pour quelle caijise la novatiop ne se produira pas et nous convaincre ains^ jni^ux encore qu'un pareil résultat pe saurait être at}ribi;ié à Tijoexistence d'une obligation naturelle, nous iiops trouvons en présence de deujc systèmes.

Le premier se fonde sur le texte du titre De regulis jwris qui pose en principe qu'il est des offices que seuls