XV, I

l'SSOLAYE et LB6 TIBR8. IxxJ

A) Uesclave peut^il s'obliger par contrat envers son maUre?

tt9. — Le texte si général d^Ulpien, que nous venons de citer tout à l'heure , répondrait de façon suffisante à cette question. Mais nous avons mieux qu'une affirmation générale, un texte des Institutes prévoit Thypothèse et déclare valable rengagement du fidéjusseur qui vient garantir au maître la dette de son esclave. Le Toici : « In omnibus obligationibus assumi possunt (fidejussores)... at ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis sit obligatio cui adjiciatur fidejussor, aded quidem ut pro sbrvo quoqub obliobtxtr, sive extraneus sit qui fidejussorem a servo accipiat, sive ipsb dominus

m ID QUOD SIBI NATURALITER DEBETUR^ »

Ainsi, du contrat intervenu entre le maître et l'esclave sortira soit activement, soit passivement une obligation naturelle; observons seulement que cette obligation ne sera point transformée par rafiranchissement en obligation civile, les textes sont formels', et leur décision est des plus humaines et des plus logiques. La créance du maître restera donc dépourvue d'action, et cela alors même que rengagement pris par Tesclave avait pour but l'obtention de la liberté*.

Telle est la règle.

^%iDe fidejusioribiUf Instit. III, xx. — Gaius, Comm.f III, § 119.

* Paul, SemerU., II, zm, § 9. — LL. 1 et 2 C. An servus pro tuo facto f IV» XIV.

* Aussi ezjgeait-on que la jurala promissio operis ait lieu apràs raffnmchÎBsement ou tout au moins in continentù Sans cela, le droit dYil n'aurait pu la sanctionner (1. 7 pr. et § 2 D. De oper. liberté XXXYIII, I — 1. 144 pr. D. De liber, causa , XL, xii). Le serment

àj L ESCLAVE ET LES TIERS.

t8. — Mais on croirait à tort que l'esclave pouvait jouer impunément de ses promesses. La loi 7 § 8 dolo malo au Digeste et la loi 3 au Code An servus 7 suo facto, nous donnent la preuve du contraire '. Voici l'hypothèse prévue par le premier de ces textes : i esclave pour rassurer le maître qui va l'affranchir, * l'insuffisance de ses engagements, les fait garantir r un fidéjusseur, sous la condition expresse que l'afnchissement effectué, il se substituera au fidéjusseur. Vanchi, il se refuse à ce transfert d'obligations. Que a le maître? Pomponius lui donne contre l'esclave e action de dol , outre l'action ex stipulatu qu'il pourra 3rcer encore contre le fidéjusseur s'il n'a pas à se )rocher d'avoir empêché lui-même le transfert. Ulpien , )portant cette solution, s'étonne en songeant au cautère subsidiaire de l'action de dol, qu'elle soit donnée rs que le maître en a une autre à sa disposition, îtion ex stipulatu adversùs reum, pourtant il la donne )s hésitation au fidéjusseur et au maître lui-même si fidéjusseur est insolvable. Ainsi l'affranchi, dans cette

lé avant la manumissio n'avait pour but que de servir de cause à li-là. Tel était du moins le droit classique. Dans l'ancien droit, il assez probable que le serment fait durant Tesclavage était rendu igatoire par \d^ manumissio ^ autrement on ne s'expliquerait que \ difficilement, ainsi que le fait observer M. Âccarias (Précis de U romain, II, p. 199), que le droit civil ait créé ici une forme spée d'engagement au lieu de prescrire le recours à la forme ordire , c'est-à-dire à la stipulation.

Cicéron, dans une de ses lettres à Àtticus, semble indiquer qu'en eil cas le préteur aurait pu feindre que l'affranchissement n'a pas lieu (AdÀUic., VII), par exemple en prétextant que Yassertor li^ lotis ne s'était pas valablement présenté. C'est ce qu'un préteur amé Drusus prétendit, à son témoignage, dans une circonstance îe genre.

l'bsclavb et lbs tiers. Ixxiij

hypothèse, devra tenir ses engagements sous peine d'être exposé a toutes les conséquences d'une action de dol.

ttS. — N'allftt-on pas plus loin, n'en vînt- on pas à admettre que la convention faite entre le maître et l'esclave , par cela seul qu'elle avait été cause ou condition de l'affranchissement, serait dans tous les cas source d'une action de dolo contre lui, si, affranchi, il la méconnaissait? Ainsi que le remarque M. Âccarias ', cette conjecture trouve un appui bien fort dans le texte que nous venons d'exposer; on n'avait qu'à simplifier Thypothèse, qu'à supprimer la nécessité de l'intervention ' d'un tiers, pour arriver à investir le maître de cette action. En un mot, il suffisait d'admettre pour le dol ayant pour but direct l'affranchissement, la solution que la même loi donne dans une espèce où le dol n'a eu qu'indirectement ce résultat".

VO. — Il faut même constater un progrès plus radical si on accepte, tel qu'il nous est donné par le Gode, le second texte auquel nous faisions allusion, la loi 3 An servus pro suo facto au Gode. L'espèce qu'il prévoit est bien simple. Un esclave promet de l'argent à son maître pour se faire affranchir. Affranchi, il se refuse à payer. Le maître, par hypothèse, n'a pas stipulé de lui, après l'affranchissement, la somme promise; comment sera-t-il garanti? Par une action in factum : « Adversùs eum petitionem per in factum actionbm habes, » Mais qu'est-ce que cette action m factum? Pour Cujas, c'est l'action m factum prétorienne, subsidiaire à l'action de dol'; pour M. de Savigny, c'est l'action m foc-

^ Précis de droit romain, II, p. 200 (2« édit.).

* L. 7 pr. De dolo malo D. IV, m.

' Cujas, NotSB et comment, in lib. IV, tit. xiv, Cod. JuâtiD.

L BSCIAVB ET LES TIERS

[e^ o'est-àndire ractioQ prsBscriptis verbié foniir le contrat inommé fado ut des. Cujas avait cette solution^ seulement il û'avait pa se Hadmettre qu'il y eût là vraiment action in factum irce que le contrat a eu lieu entre un maître iclave, et là règle formelle est qu'il ne peut le action contre raSlranchi à raison du contrat 1 faire avant son affranchissement ^ M. de Savi^ ^t point laissé arrêter par le scrupule de Cujas , en remarquant qu'en pareil cas on faisait sans traction du moment où le contrat avait été passé, aussi loin que le croit M. de Savigny? A vrai s ne le pensons pas.

quôns, d'abord, que la constitution d'Alexandre ontemporaine de la décision d'Ulpien , que noUs s il n'y a qu'un instant^ est par cela même )rt suspecte; remarquons surtout que dans les ; où nous la retrouvons la solution qu'elle nous est exactement la solution inverse^ car nous y une négation *^ nous devrions donc lire au Gode : ùs 9um petitionem per in factum actionem non si nous voulions fiùre concorder les deux leçons^ lification faite, le rescrit d'Alexandre Sévère ne *e chose que constater un fait. Mais en admettant B tenir pour vraie la version du Code, je crois rprétation de Cujas devrait être préférée à celle I Savigny, car elle ne nous présente qu'une ition rapide des principes posés par Ulpien , et éralisation n'a rien que de fort probable^ ainsi

fc De except. MveKndHUt D. XXI> m,

ICXIV, 5, 3, OD y lit : ou^iav xc^r'auroQ aAo^tnfîivty^tiic {Oofp.

iit. Kji^l).

L*BSCLAVE BT LBS TIERS. IxXV

que nons le i^marqnioQs plus haut, tandis que celle de M. de Savîgny hous placel^t en face d'un progrès trop grand pour avoir été aussi pï^ompt. Petil-^ôlrë ce progrès fut-il réalisé pat* la suite, et lé texte, tel que nous le donne lé Code, é^jprime-t*-il le droit de Tépoqué de Justinien. Ce n'est là qu'une conjecture, tHàis que lés textes relatifs au jusjurandum liber A insérés au Digeste ne sauraient pas détruire absolumeût, car il est fort probable que le JTiàji&andum était tombé dans une complète désuétude.

B) L'esclave peut-il s^ohliger par contrat \

envers les tiers.

Hl.. — Si Tesclave qUi contracte a'vec son maître s'oblige naturellement, il n'en saurait être autrement lorsqu'il se trouve en ïkce d'un tiers. Ses obligations ne seront pas civiles, car seule sa personne est en jeu; il ne représente pas Te mettre lorsqu'il s'agit d'obligations à contracteir : « Per servos detetiot conditio no^tra fieri noii potest; » mais il suffit que sa peï^ônne soit eu jôil pour qu'une obligation haturelle soit possible : « Servi ex contractibus natutalïtet ohîi^antur. »

tlti — En fait, ainsi que nous l'avons déjà i^marqué, réscïave qui n'avait point de pécule et qui agissait sans ordre du maître ne devait pas trouver facileméht Toccasîoû de contracter. ïl ién était autrement, gi^âcë au préteur, s'il agissait sur l'ordre du maître ou s'il était à la tète d'un pécule. Au premier cas, les tiers étaient en effet protégés par les actions eteri^i^ria, ihstitorià^ ^ubd jussu, au second ils l'étaient par les actions de peculio et tribtUoria *.

1 L*act. de in rem verso compétait à celui qui avait cobtrafeié avec

LES TIERS

1 pécule élargissait donc [oDnait à ses engagements ^a au fond des choses on esclave remplit deux rôles, ane du maître et reçoit à iulté d'obliger le maître des biens gérés, donc en il oblige le maître; mais aème. En d'autres termes , le maître et s'engage luicurrence du pécule, mais mais naturellement. Ses le deux obligations, et ces ;tes, que l'une peut périr, ns de subsister. La loi 50 ne l'obligation de l'esclave fldéjusseur bien que l'ace contre le maître, la loi int que l'exercice de cette isseurs qui ont cautionné soribus ' en déclarant ces alors même que le pécule e consacrer la distinction

ssi que l'affranchissement

et ait agi sans ordre ni mandat, t du maître aurait été infiniment ion ne pouvait engager les tiers I les devait garantir le plus sou-

l'esclavb et les tiers. Ixxvij

ne transforme pas l'obligation de l'esclave en obligation civile. Elle reste imparfaite bien que la cause qui Ta empêchée d'être parfaite ait disparu.

Mais à cette règle même il convient de faire avec Paul et Ulpien deux exceptions.

Nous trouvons la première dans la loi H De negotUs gesHs '. C'est une gestion dWaires entreprise durant l'esclavage et continuée après l'affranchissement^ s'il y a connexité entre les actes de gestion postérieurs à l'affranchissement et ceux qui Font précédé , l'action negoHorum gestorum s'étendra aux actes antérieurs. La même solution doit être donnée au cas de mandat.

La seconde nous est exposée par là loi 21 § 1 Depositi^. L'esclave a reçu un dépôt , puis il est affranchi. S'il est resté nanti de l'objet déposé, l'action depositi sera donnée contre lui.

Ces deux exceptions n'ont rien qui puisse surprendre ; la première était en quelque sorte imposée , la seconde* s'explique , car c'est le nantissement qui sert de cause à l'obligation du dépositaire, et l'affranchi est resté volontairement nanti.

§ III. Délits.

yft. — Ulpien, dans la loi H De obligatianibus, pose trop largement le principe, il nous dit en effet : Par leurs délits, les esclaves s'obligent et ils demeurent obligés après l'affranchissement : « Servi ex delictis quidem obligantur et si manumittantur obligati rémanent. » Cette