XLVI

Lorsque la stipulation est encourue, on a l’action ex stipulatu contre celui qui a joué le rôle de promettant, pour obtenir le montant du dommage causé par le renouvellement du procès : « Si commissa est « stipulatio in tantum competit, in quantum me « interfuit, quantum mihi abest, quantumque lusrari « potui. » (L. 12, Rat. rem. hab, XLVI, 8) (Comp. L. 2; L. 19, Rat. rem. hab., XLVE-8.) — Mais si l’action peut être intentée de suite, elle ne peut pas être jugée immédiatement, parce que le dommage ne pourra être apprécié qu'après la clôture de l’action intentée par le dominus. — Il y à cependant des cas où le dominus pouvait agir de nouveau sans que la stipu-

lation fût encourue. Ces cas nous sont indiqués par Papinien (L. 3, p. et ? 1. Rat. rem. hab., XLVI, 8). Il suppose d’abord que la caution de rato a été fournie par le procurator d’un mineur de vingt-cinq ans ; si c2 mineur obtient ensuite l’in integrum reslitutio, lastipulation ne sera pas exigible, parce que, le mineur eût-il agi lui-même, aurait pu aussi obtenir lin integrum restitutio. Le second cas cité par le juriconsulte est celui du dominus qui interjette appel du jugement rendu contre le procurator ; là encore la stipulation ne sera pas encourue, puisqu'il aurait pu interjeter appel s’il avait agi lui-même: dans ces deux hypothèses, le dominus ne fait qu'user du droit commun.

La caution de rato ne s’opposait pas directement à ce que le dominus recommençat le procès dans lequel avait figuré le procurator, car ce dernier s'était engagé seul, il avait promis de faire ratifier par le dominus et cette satisdation était fournie précisément pour le cas où le dominus voudrait recommencer l'instance. Mais alors l'adversaire se retournait contre le procurator et agissait contre lui en vertu de la stipulation qui avait été faite.

D'un autre côté le procurator étant un mandataire du dominus, et étant poursuivi par l'adversaire, avait l'action mandali contraria contre son mandant pour être désintéressé : car il est de principe qu’un mandataire ne doit pas souffrir des obligations contractées à l’occasion de son mandat. On voit, par suite, que par la satisdation de rato, les Romains arrivaient in-

directement à faire respecter par le dominus la chose jugée vis-à-vis du procurator.

La caution de ralo, est, nous l’avons dit, fournie en général, par tout procurator demandeur. (Gaïus IV, &e 98 et 100). — Il existe cependant quatre hypothèses dans lesquelles la caution de rat n’est pas due :

1° hypothèse du procuralor præsentis.

2° hypothèse du procuralor apud acla factus.

3° hypothèse du procurator indiqué dans un écrit remis au prince et introductif d'instance.

4° hypothèse du procurator indiqué dans une lettre adressée à l’adversaire. £

Cela tient au caractère de certitude que revêt, «dans ces quatre hypothèses, le mandat du procurator.

Il arrive quelquefois que le procurator du défendeur est tenu de fournir la caution de rato. C’est lorsque le défendeur à une action réelle est un simple defensor sans mandat certain ; en effet, si le defensor succombe, le dominus pourrait encore exercer la revendication contre le demandeur qui serait rentré en possession de la chose : la caution de rato est donc ici nécessaire : « Sed et is, qui quasi defensor in « rem actione convenilur,præter solitam satisdationem « judicatum solvi, etiam de ralo debet cavere: Quid « enim, si in hoc iudicio rem meam esse pronun- « cietur; reversus ille, cujus defensor extiterat, velit « fundum vindicare : Nonne ratum non videbitur « habere, quod judicatum est ?...»(L. 40, ? 2, De proc., JIH:,5).

CauTION judicatum solui. — Cette caution tend à assurer l'exécution de la condamnation qui pourrait être prononcée. Elle n’est donc jamais stipulée que par le demandeur. Elle comprend trois clauses : de re defendenda, de dolo malo de re judicata, (L. 6. Jud. solv. XLVI. 7).

En vertu de la clause de re defendenda, si le défendeur refuse de procéder à la litis contestatio, ou s’il fait défaut après la lilis contestatio, le demandeur peut agir ex stipulatu contre lui ou contre ses fidéjusseurs (L.:3:9.8; Li. 5,09; L:-12=%6b19pr. Jud. solv. XLVI. 7). — Cette manière de procéder, procure de grands avantages au demandeur. Elle lui épargne, dans le cas où le défendeur refuse de procéder à la litis contestatio, les lenteurs et les complications de la missio in possessionem,; et dans le cas où le défendeur fait défaut devant le juge, le recours aux trois édits nécessaires pour mettre le défaillant en demeure de comparaître devant le juge.

Par la clause de .dolo malo, le défendeur promet de s'abstenir de tout dol, et nous lisons dans une loi de Venuleius (L. 19. Jud sol. XLVI, 7) que l’on garantit dolum malum abesse abfuturumque c’est-àdire même le dol postérieur à la promesse ; les héritiers du promettant appelés à continuer l'instance seraient donc tenus de leur dol comme succédant aux obligations de leur auteur.

Enfin grâce à la clause de re judicata, la plus importante et la plus utile des trois, le demandeur

n’est plus réduit aux voies ordinaires pour faire exécuter la condamnation. Il peut agir par l’action ex stipulatu soit contre le promettant principal soit (et c’est en cela que se manifeste surtout l'utilité de la clause de re judicata) contre les fidéjusseurs. L’action ex stipulatu à pour objet le quod interest.

Nous avons dit que la caution judicatum solvi n'’esl jamais stipulée que par le demandeur.

Quels sont donc les défendeurs qui sont tenus de la donner ? — Toute personne qui plaide au nom d'autrui comme défendeur est tenu de fournir la caution jJudicatum solui, et cela dans toutes les actions, soit personnelles. soit réelles: « Ab ejus vero « parle cum quo agitur, siquidem alieno nomine « aliquis interveniat, omni modo salisdari debet, « quia nemo alienæ rei sine salisdatione defensor « idoneus intellegitur..…... » (Gaïus IV, ? 101). Mais il y à une différence à faire suivant que nous nous trouvons en présence d’un cognitor ou d’un procurator. Lorsque le dominus est représenté par un cognitor, c’est le dominus lui-même, nous l’avons vu, qui doit fournir la caution (Fr. Vat, 3 317). Gaius IV. 2 101.) (L. 10. Jud. solv. XLVI, 7). Il en est tout autrement quand le dominus est représenté par un procurator ; c’est donc le procurator qui doit fournir la caution « ...…. cum vero procuralor « defensurus intervenit, non dominus sed procurator « judicatum solvi satisdare compellitur. » (Fr. Vat. ET Re Quant aux conséquences de l'inexécution de

cette obligation, elles sont très simples: le dominus litis est réputé indefensus.

Effets de l'intervention du « procurator » quant à la « litis contestatio »

‘La litis contestatio (on désigne par là le moment où se termine la procédure devant le magistrat) a pour effet principal de transformer le droit déduit en justice. Cette transformation implique extinction du droit antérieur et création d’un droit nouveau /Gaius III. 180). Il y a donc, en réalité, un double effet: effet extinctif; effet créateur.

L’extinction du droit antérieur a lieu soit ipso jure, soit exceplionis ope ; ipso jure c’est-à-dire que si le

créancier veut agir de nouveau, sa prétention sera repoussée sans que l'adversaire ait besoin de faire insérer dans la formule l'exception rei in judicium deductæ ou l'exception rei judicatæ, ce qui serait nécessaire en cas d'extinction exceptionis ope.

Pour que l'extinction s’opère ipso jure, il faut que l'action soit personnelle, concepta in jus et qu'il s’agisse d’un judicium legitimum ; elle s'opère exceptionis ope dès qu’une de ces trois conditions fait défaut.

Il y à aussi création d’un droit nouveau. Ce droit nouveau est basé sur un contrat qui se forme entre les parties au moment de la rédaction de la formule : Qincipit reus teneri litis contestatione. » (Gaïus III. 8 180). |

Envisageons successivement d’abord l'effet créas

LRO

teur, ensuite l'effet extinctif de la litis contestatio dans l’hypothèse de la présence d’un procurator au procès.

A. — Effet créateur de la « litis conteslatio »

Le contrat dont nous venons de parler et qui prend naissance au moment de la litis contestlatio se forme avec le procurator. C’est lui qui est le créancier ou le débiteur éventuel; la condamnation devra être prononcée pour ou contre lui; le dominus n’est plus en cause et devient étranger aux suites de l'instance : l'adversaire ne connait plus que le procurator. En résumé, l'affaire devient pour ce dernier d’une res aliena comme une res propria. C’est ce qu’on à appelé le dominium litis.

A partir de la litis contestatio, le procurator devient dominus litis. De cette idée, les textes tirent plusieurs conséquences fort importantes.

Ainsi, à partir de la litis contestatio, le mandat ad litem échappe aux causes ordinaires de révocation du mandat. |

Cependant, si le dominus voulait, soit figurer luimême dans l'instance, soit substituer un autre mandataire, il pouvait demander une translatio judicii au magistrat qui ne l’accordait que cognila causa : « Post litem contestalam, reus qui procuratorem « dedil, mutare quidem eum vel in se litem transferre -« a vivo procuratore, vel in civilate manente, potest: « causà tamen prius cognitàä. » (L.17pr.,Deproc.IIl, 3.)