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Cette translatio judicii avait pour résultat un changement dans la formule, une modification de la condemnatio. Il suffisait de substituer dans la condemnatio au nom du mandataire qui y figurait, le nom du dominus lui-même ou du mandataire qui devait être substitué.

Ainsi encore le procurator vaincu peut appeler per procuratorem : « Si procurator qui judicio inter- « fuit, victus sit: an ipse quoque per procuratorem ap- « pellare possit, videamus ; quia constat, procuratorem « alium procuratorem facere non posse ? Sed memi- « nisse oportet quod procurator lite constlestata dominus

htis efficitur, et ideo et per procuratorem appellare « polest. » (L. 4, 2 9. De app. XLIX, 1).

De même, à partir de la litis contestatio, si le pro- .curator est demandeur, l’exception doli mali insérée dans la formule comprend le dol qu’il commettrait dans l'instance : «© Procurator agit: de dolo ejus « excipi non debet ; quia aliena lis est, isque rei ex- « lraneus: neque alienus dolus nocere alteri debet « Si post litem contestatam dolo quid fecerit, an excep- « tio eo nomine in judicium objicienda sit, dubitarr « polest ? quia litis contestatione res procuratoris fit, « eamque suo jam quodammodo nomine exequitur; et « placet de procuratoris dolo excipiendum esse. Idem « de tutore qui pupilli nomine aget, dicendum est. » (L. 11, pr., De dol, mal. et met. exc., XLIV, 4).

Enfin les constitutions 22 et 23 au code De proc., II, 13, nous apprennent: l° que, après la litis contesta- 0, le mandantne peutlui-même pour suivre le procès,

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sauf dans certaines hypothèses ; 2° que le procès peut être poursuivi, même après le décès du mandant.

Nous avons dit qu’en vertu du contrat ou plutôt du quasi-contrat judiciaire qui se forme par la litis contestatio, le procurator devient le créancier ou le débiteur éventuel. |

Reprenons cette idée et supposons un procuralor intervenant pour le demandeur ; supposons en outre un judicium legilimum, in jus etin personam, nous arrivons au résultat suivant : le droit de créance du demandeur contre le défendeur se transforme en un droit de condamnation au profit du procurator du dit demandeur contre le même défendeur ; en d’autres termes l’actori reum dare oportere se transforme en un procuratorireum condamnari oportere. Le premier droit est éteint ipso jure; un droit nouveau à pris naissance et c’est le procurator qui est titulaire de ce droit nouveau. On se trouve en présence d’une opération juridique appelée delegatio. La delegatio peut s’exécuter soit par une stipulation, soit par l'effet de la litis contestatio: « Fit autem delegatio vel « per stipulationem vel per lilis contestationem. (SEE, 2 Denov.; XLVE:2).

Supposons maintenant un procurator intervenant pour le défendeur, supposons encore un judicium legitimum, in jus et in personam : le droit de créance du demandeur vis-à-vis du défendeur se transforme en un droit de condamnation au profit du demandeur contre le procurator du défendeur; en un mot l’actori reum dare oportere se transforme en un actori procu-

ratorem condemnari oportere. L'effet extinctif est le même que dans l'hypothèse précédente, On est ici en présence d’une expromissio. Paul appelle expromissor celui qui défend au nom d'autrui: « Nemo alienæ « rei expromissoridoneus videbitur nisi si cum satis- « datione. » (L. 110. Z 1. De reg. jur. » L. 19).

Si on ne se touve pas dans le cas d’un judicium legitimum, in jus et in personam, l’obligatio résultant du condamnari oportere se forme entre le procurator du demandeur et le défendeur, ou entre le demandeur et le procurator du défendeur de la même façon qu'elle se serait formée entre les parties elles-mêmes, s’il nétait pas intervenu de représentants ; de plus, le défendeur de quelque côté qu’il y ait eu représenta- -tion est protégé par l’exceptio rei injudicium deductæ, au moyen de laquelle il repoussera toute poursuite nouvelle qui serait exercée par le demandeur.

BB. — Effet exlinctif de la « litis contestatio »

Dans quelle mesure le principe de l'effet extinctif de la titis contestatio est-il applicable à l'hypothèse de l'intervention d’un procurator dans un procès ?- S'agit-il du procurator du défendeur, le principe s'applique sans restriction, que le procurator ait reçu ou non un mandai. Cela tient à ce que le fait d’un tiers suffit pour nous libérer « Solutione vel judicium « pro nobis accipiendoet inviti et ignorantes liberari € possumus. » (L. ?3 de sol XLVI. 3). {Comp. L. 39. De. ne ges TS LAS Dent Tux IEEE GTR N-De exc Me UT XEIN 07

S'agit-il du procurator du demandeur, une distinction est nécessaire. |

Supposons d'abord que le procurator n’a reçu aucun mandat, ou, ce qui revient au même, qu'aucune ratification postérieure du dominus n’est intervenue, il est alors certain que le droit n’a pas été déduit in judicium. Personne, en effet, ne peut nous ôter un droit malgré nous. (L. 27 pr., De proc. III, 3. — L.-31. De jud. V. 1).

Supposons maintenant que le procurator a reçu un mandat. Le principe de l'effet extinctif de la litis contesiatio s’applique-t-il dans ce cas ? Pour répondre à la question, nôus nous placerons à deux époques bien distinctes: 1° à l’époque de Gaïus ; 2° à: la fin de l’époque classique.

Epoque de Gaïus. — Le procurator qui a reçu un mandat déduit-il in judicium le droit du dominus ? Deux opinions se sont produites.

1" Opinion. — Dès l’époque de Gaïus et même dans le droit antérieur le procurator mandataire déduit toujours in judicium le droit du dominus.

On invoque le ? 84 in fine du IV° commentaire de Gaius : « quamquam et ille, cui mandatum est, ple- « rumque satisdare debet, quia sæpe mandatum initio « lilis in obscuro est et postea apud judicem osten- « ditur. » La plupart du temps le procurator mandataire doit fournir une satisdatio. Cela tient à ce fait que, au début du procès, l'existence du mandat

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est souvent douteuse et que, par suite, une nouvelle action est à craindre de la part du dominus. N'est-ce pas là, dit-on, une preuve évidente qu’en principe, et abstraction faite du cas où son mandat est obscur, le procurator mandataire n’est pas obligé de satisdare, et que, par conséquent, la litis contestatio produit son effet extinctif ?

On invoque encore d’autres textes, tous antérieurs à Gaïus. Voici les principaux : « Si te negotiis meis « obtuleris et fundum nomilne meo petieris: deinde « ego hanc pelitionem tuam ralam non habuero, sed « mandavero tibi, ut ex integro eumdem fundum « peteres, exceplio rei judicatæ non obstabit: ala « enim res facta est, interveniente mandato. Idem est « si non in rem, sed in personam actum fuerit. » (1.595,69: Derexc requis XbIV 2) BERSEPRE d’affaires dont la gestion n’a pas été ratifiée n’a point éteint le droit du dominus. Il faut en conclure, diton, que le droit de ce dernier eût été éteint si la gestion d’affaires eût été ratifiée ou si un véritable procurator eût agi. L’argument a contrario s'impose. « Si procurator judicium de hereditate ediderit, « deinde dominus fundum ex ea heredilate petierit, « stipulatio ratam rem haberi committelur: quia si « verus procurator fuissel, exceptio rei judicatæ do- « minum summoveret. Plerumque autem stipulatio « ralam rem haberi his casibus committetur, quibus si « verus procuralor egisset, domino aut ipso jure aut « per exceptionem actio inutilis esset. » (L. 22. ? 8. Rat. rem, hab. XLVI, 8.) Il ressort de cette loi, dit-on,

que si la stipulation ratam rem dominum habiturum est encourue, ‘cela tient à ce que ce n'est pas ie véritable procurator qui à intenté l’action. Si le verus procurator eût agi, la demande du dominus eût été repoussée soit ipso jure, soit exceptionis 6pe. (Comp-“L. 78, 8 1.-De proc. III. 3: = I. 1. C:PDe proc. II, 13.)

2° Opinion. — A l’époque de Gaïus, le procurator mandataire ne déduit pas in jJudicium le droit du dominus. — Là est, nous le croyons, l'expression de la vérité.

Nous invoquons les premières lignes du ? 98 du - IV‘ Commentaire de Gaïus : « Procurator vero si agat, « satisdare jubetur ralam rem dominum habilurum : « periculum enim est, ne iterum dominus de eadem « re experiatur, » Ce texte nous parait absolument décisif. Il en résulte formellement qu’au cas où le procuralor agit, avec ou sans mandat, l'action du dominus n’est pas éteinte. La disposition du 2 98 est d’ailleurs conforme à l'esprit de la législation. Romaine. On sait avec quelle difficulté les Romains ont admis que l’acte d’une personne püût avoir de l'influence sur le patrimoine d’un tiers. Une exception a été faite pour le cognitor parce que ses pouvoirs sont certains. Rien ne nous autorise à étendre cette exception au procuralor.

Nous devons maintenant examiner les arguments des partisans de la première opinion. D’abord on peut se demander si la fin du ? 84, à partir des mots

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quamquam et ille est bien l’œuvre de Gaïus ou si elle n’est pas plutôt le résultat d’une glose. — Il est très probable que nous sommes ici en présence d’un texte interpolé. On a conjecturé que le manuscrit actuel de Gaïus était la copie d'un manuscrit dans lequel se trouvaient des gloses. Ce qui, à première vue, rend cette conjecture très vraisemblable, c’est la contradiction qui existe entre le ? 84 et le ? 98. On ne trouve pas dans le ? 98 un seul cas où la satisdatio ne soit pas exigée du procurator demandeur. Et la contradiction est d'autant plus étonnante que les deux textes sont très voisins. — D'autres doutes sur l’authenticité du ? 84 naissent de la contexture même de cé paragraphe. L’enchainement des idées fait défaut et le raisonnement de Gaïus est fort difficile à suivre. Le jurisconsulte, après avoir dit qu’une personne, alors même qu’elle n’aurait pas reçu de mandat peutêtre considérée comme procurator, « si modo bona « fide accedat ad negotium et caveat ratam rem domi- « num habiturum » ajoute : « quamquam et ille, cui « mandatum est, plerumque satisdare debet. »

Mais alors, quelle différence y a-t-il entre le procurator et celui qui peut être considéré comme procurator ? Aucune, puisque tous les deux sont astreints à fournir caution. Et cependant Gaïus semble bien indiquer une différence entre eux. Il est vrai qu'à la fin du ? 84 il explique pourquoi le procurator mandataire : plerumque satisdare debet. Mais l'explication qu'il donne ne sert qu’à jeter de la confusion. En résumé, ce ? 84 est loin d’être décisif; c’ést une raison