CHAPITRE III DES TUTEURS ET DES CURATEURS

Le rôle de ces personnes est double : elles peuvent laisser agir leurs pupilles ou protégés en se bornant à leur fournir l’auctoritas ou le consensus nécessaires ; ou bien elles peuvent agir elles-mêmes au nom de leurs pupilles ou protégés. C’est seulement dans ce dernier cas que nous nous trouvons en présence d’une représentation.

La possibilité pour le tutor ou le curator d’intervenir dans un procès, au nom d’un pupille ou d’un protégé, comme demandeur ou défendeur, existe certainement sous le système formulaire. Existait-elle aussi sous le système des actions de la loi? On l’a soutenu, et on a interprété en ce sens les mots agere pro tutela des Institutes. Cette interprétation nous a paru inadmissible (1).

Le tutor et le curator, au point de vue de la représentation judiciaire, étaient, en principe, soumis aux mêmes règles que les procuratores. (Gaius, IV 22 89, 85, 99, 101 in fine; L. 54 Z 1, De proc. IIL, 3\. On arriva cependant, peu à peu, à les assimiler aux cognitores sous le double rapport de l’action judicati et de la caution de rato: « Si tutor condemnavit, sive « ipse condemnatus est: pupillo et in pupillum potius

(1) Supra, p. 12 et 13.

« actio judicali datur. » (Li. ?, pr. De adm. et per. tut. XXV ET). | |

Vulgo observatur, ne caveat ratam rem pupillum habiturum quia rem in judicium deducit. » (L. 23. De adm, et per tut. XXVI, 7). « Tutor ad utilitatem « pupilli novare et rem in judicium deducere potest. » (L. 22. De adm. et per tut., XXVI, 7). — (Comp. M2 be exc rer jud,; XIV, 2); 1.172", De jure]. XII, 2).

Ces derniers textes, en même temps qu'ils indiquent la dispense de la caution de rato, montrent l'effet extinctif de la litis contestatio, lorsqu'un tuteur ou un curateur agit comme demandeur pour son pupille ou son protégé. Cela au troisième siècle. En était-il de même à l’époque de Gaius ? On retrouve ici la controverse déjà signalée à propos du procurator.

Nous ne pensons pas que dès le second siècle les tuteurs et curateurs aient pu déduire in judicium le droit de leurs pupilles ou protégés. Il existe, en effet, une solidarité étroite entre la non-extinction du droit porté en justice et l'exigence de la caution de rato. Or, à l’époque de Gaïus, la caution de rato est encore exigée des tuteurs et curateurs.

REMARQUE.— Ce que nous venons de dire du tutor et du curator est également vrai des actores etsyndici civitatis, des magistri universitatis et autres semblables. Eux aussi furent, peu à peu, assimilés aux cognitores sousles deux rapports essentiels de la caution derato et de l’action judicati : « ..…. actor civitalis nec ipse cavet

Se (NC EE

« nec inagisler universifatis, nec curator bonis con- « sensu creditorum datus. » (L. 9, Rat, rem. hab., XLVI, 8). — Comp. L. 6, 2 3, quod cujusc. q. univers. nom. IL, 4).

« Actor municipum potest rem judicatam recusare : Cin Mmunicipes enimjudicati actio dabitur. » (L. 4, 0 2, De re jud., XLII, 1).

en

rs ere

Époque de la procédure extraordinaire.

Vers la fin du système formulaire le procurator præsentis avait été assimilé au cognilor. En outre, la procuratio avait été étendue à des cas si nombreux qu’il n’y avait pour ainsi dire plus comme procuratores absenhs que les negoliorum gestores et ceux dont le mandat ne pouvait être prouvé d'aucune façon. Tous ceux qui étaient porteurs d’une procuration non suspecte furent mis sur la même ligne, de sorte que, dans tous les cas de véritable mandat, les cautions particulières disparurent et que on donna l’action judicati directement au véritable dominus tant en sa faveur que contre lui. Seuls, ceux qui se présentaient pour autrui sans justifier d’une procuration, continuèrent d’être soumis aux anciennes règles sur la procuratio ( Fr. Vat. ÿ 332). On alla même jusqu’à décider que, en principe, et sauf quelques exceptions, le demandeur ne peut pas se faire représenter par une personne dont le mandat n’est pas constaté.

- Dès lors, le cognitor n’avait plus aucune raison d’être. On le retrouve encore, il est vrai, au Code Théodosien (L. 7. De cogn. ei proc. II, 12), mais il n’en est fait mention nulle part dans les œuvres de Justinien. Que conclure de là, sinon qu’il n'existait plus à l’époque de ce prince? Et c’est par ce motif, sans doute, que les compilateurs du Digeste ont substitué partout les mots procurator ou verus procu-

rator au mot cognitor qui se trouvait dans les ouvrages anciens.

Justinien au ? 11 du livre IV, titre XIII, de ses Institutes. indique la suppression d’une incapacité établie par l'Édit du préteur (L. 1, De post. III, 1). Nous voulons parler de l'incapacité des infâmes qui ne pouvaient ni plaider alieno nomine, ni constituer de procuratores : l'Empereur constate que l’exception procuratoria n'était pas usitée dans la pratique à leur égard, et, en conséquence, supprime totalement: l'incapacité pour ne pas faire trainer l'affaire en longueur dans le cas où on voudrait élever une difficulté à ce sujet.

Justinien a restreint aux illustres la prohibition de plaider pour leur propre compte. (L. 25. C. De proc. II, 13; — Nov. 71). Cette prohibition atteignait les clarissimi dans le droit du Bas-Empire antérieur à Justinien.

Que sont devenues les cautions de rato et judicatum solvi sous le système de la procédure extraordinaire ? | %

Quant à la caution de rato, elle n’est fournie que par les procuratores dont le mandat n’a été ni insinué apud acta ni confirmé in judicio par le mandant lui-même (Inst. IV, 11, 2 3). — Si elle est alors exigée, c’est qu’il y a incertitude sur l'existence réelle du mandat. Ce motif est indiqué par la constitution 1 au Code De proc. II, 13; « Cautio ratihabitionis « tunc exigitur a procuralore, quoties incertum est, « an ei negotium mandatum sit. ».

LR) Dot 19 0

Pour la caution judicatum solvi nous devons distinguer trois hypothèses : (Inst. IV; 11, 2 4 et 5).

1° Le défendeur plaide lui-même, proprio nomine ; dans ce cas, que l’action soit réelle ou personnelle, il n’est plus obligé de fournir la caution judicatum solui pour l'exécution du jugement; mais il doit s’engager à rester dans l'instance jusqu’à la sentence. La forme de cetengagementqui dépend de la qualité des . personnes, consiste soiten un serment, soit en une simple promesse, soit en une promesse avec satisdation. Nous lisons au Code que le serment était la forme employée pour les illustres: « Juratoria ab his cau-

« tione tantummodo exponenda.» (L. 17. C. De dignit. XIE T)

2° Le défendeur plaide alieno nomine; il est présent et se fait remplacer par un procurator; il doit fournir lui-même la caution judicatum solvi, qu’il peut donner soit devant le magistrat, soit extra-judiciairement.

Cette caution diffère profondément de la ‘caution judicatum solvi dont nous avons déjà parlé : ce n’est plus une promesse principale garantie par des fidéjusseurs ; c'est une promesse par laquelle le dominus se porte fidéjusseur pour le procurator.

Le dominus doit, en outre, constituer hypothèque sur tous ses biens et promettre de venir entendre la sentence : cette dernière promesse est une véritable promesse principale, garantie par des fidéjusseurs.

we : Ë = ’

3° Enfin, si le dominus est absent et qu'un tiers

vienne défendre à sa place, celui-ci sera, comme ane.

trefois, astreint à fournir la caution judicatum solvi. 3 k a" N d & de g L : : 5 / A M NS : F mes