LES CONTRATS A TITRE ONÉREUX ENTRE ÉPOUX SONT-ILS DÉFENDUS OU PERMIS

Telle est la question très grave qui s'impose tout d’abord à notre attention, et cela, parce que la loi n’a pas, par une disposition générale, prévu les contrats qui nous occupent, comme l'ont fait plusieurs législations étrangères modernes (1).

D’après une première opinion, les contrats entre époux qui ne sont pas expressément permis par un texte de loi sont défendus. Cette opinion, à peu près * universellement abandonnée aujourd’hui, repose sur les arguments suivants :

(1) Hollande, Italie, Saxe, Fribourg.

1° Aucun texte du Code civil, ne permet, en général, les contrats à titre onéreux entre époux. Il existe même des textes (articles 1451, 1577, 2144) qui, en autorisant certains contrats entre époux par exception et dans des cas limitativement déterminés, prouvent que, en principe, ces contrats sont prohibés de la facon la plus rigoureuse.

2° Le législateur, dans l’article 1595, a prohibé la vente entre époux pour les deux motifs suivants : d’abord il à craint de voir éluder les prescriptions de l'article 1099. Rien n'aurait été, en effet, plus facile aux époux que de masquer leurs libéralités sous la forme d’une vente et rien n'aurait été en même temps plus difficile que de faire la preuve du déguisement. Il valait donc mieux déclarer la vente nulle pour couper court à toutes les difficultés. Le second motif est donné par Portalis lui-même dans l'exposé des motifs du titre de la vente : « Il répugne, dit-il, « que l’on puisse être à la fois juge et partis: nemo « potest esse auctor in rem suam. Or quend on auto- « rise on est juge et on est partie quand on traite. On « peut, comme partie, chercher son bien propre et « particulier ; comme autorisant on ne doit travailler « qu’au bien d’autrui.

Ces raisons peuvent être invoquées en faveur de la prohibition des autres contrats.

L'échange, la société, le prêt avec ou sans intérêt, la transaction, le désistement sont aussi dangereux que la vente. Au surplus, le mari sera juge et partie

toutes les fois qu’il contractera avec sa femme à un titre quelconque; or ces deux rôles sont absolument incompatibles. Le plus souvent il n’hésitera pas à sacrifier son devoir et à servir uniquement son intérêt. En outre si on analyse avec soin l’opération juridique dans laquelle le mari joue le double rôle d’autorisant et de partie, on n’y découvre pas les éléments d’un véritable contrat, c’est-à-dire le concours de deux volontés, l’union de deux consentements. Le mari seul a une volonté, le mari seul donne un consentement.

L'autorisation de justice accordée à la femme aura-t-elle pour effet de permettre aux époux de contracter ensemble ? Il semble que cette autorisation une fois obtenue par la femme, les deux époux doivent être replacés dans une situation égale et que, dès lors, ils peuvent débattre librement leurs intérêts. Rien n'est moins vrai cependant. Sans doute la maxime : nemo potest esse auclor in rem suam n'est plus ici applicable.

Mais, à défaut de cette maxime, on peut invoquer des considérations suffisamment puissantes. Peut-on dire qu'il y a égalité de situation entre les époux qui contractent. Mais l'inégalité est frappante, presque choquante! Et, en effet, le mari est le chef du ménage, son autorité est souveraine ; de plus, il a l’habitude et l'expérience des affaires, ce sera donc lui qui règlera les clauses et conditions du contrat, il fera la loi du contrat, sa femme la subira; elle se soumettra plutôt qu’elle ne consentira ; elle.est pla-

cée par la loi elle-même dans un état de dépendance absolue vis à vis de son mari. Elle est pour ainsi dire en tutelle, et si on objecte qu’elle est relevée de son incapacité par l'autorisation de justice, elle n’en est pas moins à la merci de son mari qui lui imposera toujours sa volonté. Aucun contrat ne peut évidemment se former dans de pareilles conditions, alors que l’une des deux parties contractantes ne donne pas un consentement libre et éclairé.

3° Aux termes de l’article 2253, la prescription ne court point entre époux. Le but de ce texte est d'éviter dans le mariage des oppositions et des conflits d’intérêt qui ne se produisent jamais qu'aux dépens de la bonne harmonie. Permettre aux époux de contracter ensemble, ce serait violer ouvertement l’article 2253; ce serait, en effet, autoriser la naissance de nouvelles actions, alors que le cours des actions déjà nées est suspendu entre.époux pendant le mariage.

4° Les époux, en contractant, porteront presque toujours aiteinte à leurs conventions matrimoniales, or « les conventions matrimoniales ne peuvent rece- « voir aucun chanyement après la célébration du « mariage. » (Art. 1395).

Il ne faut donc autoriser: entre époux que les contrats expressément permis par la loi. La règle générale, &’est la prohibition. Telle était d’ailleurs la théorie de l’ancien droit coutumier.

Cette opinion nous parait devoir être absolument

écartée. Nous la croyons contraire à la fois aux traditions historiques, aux textes de notre code, aux principes et à l'équité.

Nous pensons avec la majorité des auteurs que les contrats entre époux qui ne sont pas formellement défendus par une disposition législative claire et précise sont, en principe, parfaitement valables.

En thèse générale, tous les contrats sont permis entre toutes persennes. La capacité est la règle, l’incapacité l'exception. « Toute personne peut contrac- « ter sielle n’en est pas déclarée incapable par la « loi. » (Art. 1123.) Les époux sont-ils dans la règle, sont-ils dans l'exception ? La réponse ne saurait être douteuse. Aucun texte ne défend formellement * aux époux de contracter entre eux; ils sont donc régis par le principe de liberté écrit dans Particle 1123. Il est vrai que l’art. 1124 met la femme mariée au rang des incapables, mais cet article ne prononce pas contre elle une incapacité absolue. La preuve, c’est qu'une fois autorisée, elle recouvrera sa capacité complète; une fois autorisée, elle pourra contracter avec son mari. N’étant plus dans l’exception de l’article 1124, elle invoquera légitimement la règle de l’article 1123. — Comment soutenir, après cela, qu'il serait besoin d'un texte spécial permettant les contrats entre époux, pour en admettre la validité? L'article 1123 ne suffit-il pas ? Et le législateur devait-il, distinguant soigneusement toutes les catégories de personnes entre Jles-

= pie

quelles pouvaient se former des rapports juridiques, répéter, pour chacune d'elles, ce qu'il avait déjà dit pour toutes d’une façon si claire et si précise ? Cette tâche eut ét: à la fois fastidieuse ef inutile.

Mais, dit-on, si en principe, les contrats à titre onéreux entre époux sont valables, pourquoi le législateur a-t-il pris soin d’en permettre expressément quelques uns ? (Art. 1491, 1577, 2144).

La réponse est bien simple : le législateur a eu uniquement pour but de soumettre certains contrats entre époux à des règles spéciales. C’est ainsi que d’après l’article 1491 le rétablissement de la communauté doit avoir lieu par acte passé devant notaire etavec minute. C’est ainsi que l’article 1577 assimile le mari qui a. la procuration de sa femme pour administrer ses paraphernaux à un mandataire. (1) Enfin d’aprèsl’article, 2144 le mari, pour demander la restriction de l’hypothèse légale, doit obtenir le consentement de sa femme et réunir un conseil de famille composé des quatre plus proches parents de celle-ci.

Ces textes, on le voit, renferment des décisions de détail à propos de tel ou tel contrat. Ils ne peuvent donc fournir aucun argument en faveur du système de la prohibition. La seule conclusion qui se dégage logiquement de l’ensemble des dispositions des articles 1451, 1577 et 2144 est la suivante : les contrats entre

(1) Il convient de remarquer que la loi se préoccupe aussi du mari qui a joui des paraphernaux sans mandat (art. 1578 et 1579) et que, dès lors, il fallait bien un texte pour indiquer les conséquences de la jouissance du mari dans l'hypothèse d’un mandat.

époux qui n'ont pas été munis de règles particulières sont régis par celles qui gouvernent les conventions en général. D'ailleurs, siles contratsentreépoux étaienten principe prohibés, on ne comprendrait pas pourquoi le le législateur a défendu spécialement la vente (1595) et la société universelle (art. 1840). Il faut combiner les articles 1595 et 1840 avec l’article 1124 dernier ali- néa. Sont incapables de contracter, dit ce texte, « tous « ceux à qui la loi a interdit certains contrats ». Or la loi a interdit aux époux la vente (art. 1595) et la société universelle (art. 1840; ils sont donc incapables relativement à ces deux contrats Qu'est-ce à dire sinon qu'ils sont parfaitement capables relativement aux autres contrats ?

En vain objecte-t-on en ce qui concerne la vente, que si le législateur a pris soin de la défendre spécialement, c'est que, étant un contrat usuel et impor tant, elle aurait pu être considérée comme soustraite à la prohibition générale.

Nous ne voyons pas du tout en vertu de quel principe la vente aurait pu être déclarée valable alors que tous les autres contrats auraient été défendus. L’explication qu’on veut donner de l’article 1595 n’est ni rationnelle ni juridique. On comprend très bien au contraire, si on admet la validité des contrats entre époux, le but et la portée de cet article. C’est un texte d'exception, et les exceptions ne doivent point être étendues aux cas pour lesquels elles n’ont pas été expressément créées.

En vain objecte-t-on encore que les motifs qui ont

(se

dicté l’article 1595 sont absolument généraux. Rien n’est moins vrai.

Deux motifs principaux ont fait interdire la vente entre époux:

Le premier c'est la crainte de voir éluder les prescriptions de l’article 1099 qui annule les donations déguisées entre époux.

Ce premier motif, a-t-on dit, doit s'appliquer à tous les contrats, car la fraude pourra se glisser dans tous avec une égale facilité: Ubr eadem ratio ibt etidem jus.

Cette maxime ne peut pas être invoquée ici. Le contrat de vente quoique assez simple en apparence, est particulièrement dangereux.

D'abord c'est le plus fréquent, le plus usuel, c'est donc celui qui viendra le premier à la pensée des époux . qui voudront violer les prescriptions de l’article 1099.

En outre il est un élément dans la vente qui, plus que tout autre, peut donner lieu à la fraude etaux surprises: c'est le prix. On indiquera comme payé un prix qui ne l’a jamais été ou n’a jamais dû l'être, ou bien on paiera devant notaire le prix au vendeur apparent qui, en sortantdel’étude, lerendra de la main à la main au prétendu acheteur. Celui-ci ne sera, en somme, qu'un acquéreur à titregratuit. Comment prouver cette fraude? II est toujours très-difficile de faire la preuve du déguisement d’une donation qui revêt la forme d’une vente; aussi le législateur, pour éviter toute difficulté, a-t-il déclaré la vente nulle. Mais ce qu'il faut bien remarquer c’est que l’article 1595 est un texte exceptionnel ; on ne doit pas l’étendre sous peine de rendre

inutile la disposition de l’article 1099. En effet, si on prohibe tous les contrats à titre onéreux entre époux, à quoi sert l’article 1099 qui annule les donations déguisées, puisque les donations ne peuvent être déguisées que sous la forme de contrats à titre onéreux ?

Enfin si la vente avait été permise entre époux, elle n'aurait servi le plus souvent qu’à frauder les créanciers. Le mari, à la veille d’une faillite ou d’une déconfiture, se serait empressé de vendre Îses biens à sa femme. Sans doute les créanciers auraient eu à leur service l’action Paulienne, mais pour réussir dans cette action, il faut faire la preuve de la mauvaise foi et on sait que cette preuve est toujours fort difficile à administrer. Pour toutes ces raisons il était nécessaire de défendre spécialement la vente entre époux.

Le deuxième motif qui a dicté l’article 1595 et qui, dit-on, doit forcément s’appliquer à tous les contrats entre époux, est tiré de l’inégalité de situation des conjoints et de l'incapacité de la femme mariée. On raisonne ainsi : la femme mariée est incapable propter fragilitatem sexus; voilà pourquoi le législateur lui a donné un protecteur, un tuteur : le mari. Or le mari ne peut-être à la fois juge et partie, d’une part autoriser sa femme à contracter avec lui, d'autre part contracter avec elle. Nemo potest esse auctor in rem suam.

Ce motif est faux. Il n’est pas vrai de dire que la femme est incapable propter fragilitatem sexus; son incapacité est bien différente de celle du mineur. Celleci est établie propter imperitiam ætatis et, par conséquent, dans l'intérêt du mineur. Celle-là n’est point

tbe

établie dans l’intérêt de la femme. Ce qui le prouve, c'est que les veuves et les femmes majeures non mariées jouissent, en général, dela même capacité que les hommes. L’incapacité de la femme mariée est une conséquence du mariage et de la puissance maritale. Son but est d'assurer l'unité d'action dans le ménage. L'autorisation du mari est requise surtout pour la conservalion des intérêts matrimoniaux. € Sanctionner pour tous les actes de la vie civile, le « devoir d’obéissance imposé à la femme, disent « MM. Aubry et Rau, et garantir son patrimoine en « tant qu'il est destiné à subvenir aux besoins du « ménage et à assurer l'avenir de la famille, tel est le « double but que le législateur a eu en vue en établis- « sant la règle de l'autorisation maritale, laquelle est « moins requise dans l'intérêt personnel de la femme « elle-même que dans celui du mari considéré comme . « chef de l’union conjugale, et comme gardien de tous « -les intérêts qui s’y rattachent |1). »

De ce qui précède, il résulte que le mari n’est point le protecteur, le tuteur de sa femme ; il autorise ou mieux il habilite sa femme tout simplement. Par suite la maxime: nemo polest esse auctor in rem suam applicable au tuteur du mineur ou de l’interdit n’a aucune raison d’être au regard du mari. On ne peut donc pas dire qu’il n’y a qu'une seule volonté quand les époux contractent ensemble. Il y a en réalité deux

(1) Aubry et Rau, 4° édition, tome V, 2 472, texte et note 5, p. 138; Demol. IV, 113 à 117. — En sens contraire: Valette, Cours de Code Civil, IL. p. 329 ; Oudot, Du droit de famille, p.63 et suiv. —

volontés et deux consentements, et, comme le dit Toullier : « l’union intime des époux ne les empêche pas « de former deux personnes distinctes tant au physique « qu’au moral (1). »

A cette affirmation de Toullier on oppose lopinion de Portalis. Cette opinion, bien qu’on la trouve consignée aux travaux préparatoires, ne saurait avoir aucune valeur puisqu'elle est fondée sur la règle : nemo potest esse auclor in rem suam, et que cette règle vient d’être reconnue inapplicable au mari. Portalis s’est trompé sur le caractère de l'incapacité de la femme mariée.

On insiste : cette idée mise de côté que le mari est le protecteur et le tuteur de sa femme, les conséquences de la maxime nemo potest esse auctor in ren suam étant écartées, en supposant même le contrat “fait avec l’autorisation de la justice, peut-on dire qu'il y a égalité de situation entre les époux qui contractent ? Une influence plus ou moins légitime, peut-être même les surprises, le dol seront à redouter de la part du mari. Le consentement de la femme sera arraché par la crainte ou par la violence. En un mot, la femme sera sacrifiée au mari.

Il faut répondre que la bonne foi est toujours présumée et qu’on ne peut établir une présomption légale de dol ou de violence 11 où, après tout, dominent le plus souvent les liens d'affection et de désintéresse-

(1) Toullier. XII, 41

ment. D'ailleurs, ne peut-on pas invoquer par analogie l’article 1114 du Code civil aux termes duquel: « La seule crainte révérentielle envers le « père, la mère ou autre ascendant ne suffit point « pour annuler le contrat. » ?

En outre, si la femme, comme on le prétend, n’est pas libre en principe, si elle n’est pas dans une situation telle qu’elle puisse débattre utilement ses intérêts, comment se fait-il que la loi lui permette plusieurs contrats à titre onéreux très-importants (article 1541 pour le rétablissement de la communauté, article 1577 pour le mandat, article 1595 pour la vente dans certains cas) ? Doit-on supposer que le législateur à été illogique dans ses décisions alors qu'il est si facile de les interpréter raisonnablement? Il a autorisé quelques contrats entre époux ; c’est donc que, d’une part, il a présumé, en principe, la liberté du consentement chez la femme et que, d'autre part, il n'a pas considéré comme inévitables les dangers qu'on à représentés si graves et si menaçants.

On insiste encore: Permettre les contrats entre époux, dit-on, c’est faire naitre de nouvelles actions alors que la loi s’est efforcée d'empêcher l'exercice des actions déjà nées (article 2253), c’est introduire d’une façon permanente la fraude etla guerre au foyer conjugal.

Ces considérations sont évidemment très-sérieuses. On peut répondre d’abord que le législateur en à tenu compte. D'un côté, en effet, il a prohibé les contrats absolument dangereux tels que la vente (article

1595) et la société universelle (article 1840); de l’autre, tout en autorisant certains contrats désirables et utiles, il les a entourés de garanties, parce qu'ils pourraient présenter des dangers : ainsi la restriction de lhypothèque légale de la femme que les articles 2144 et 2145 soumettent à plusieurs conditions. On ne doit pas se montrer plus sévère et plus méfiant que le législateur lui-même.

En outre, les considérations qu’on a invoquées sont-elles bien conformes aux véritables intérêts des époux sagement entendus ? Et, sous prétexte d’écarter des fraudes qui n’existeront peut-être jamais, sous prétexte d'empêcher que l’un des époux ne puisse s'enrichir aux dépens de l’autre, sous prétexte enfin de conjurer le danger tout à fait hypothétique, qui pourrait résulter d’une désunion dans le ménage, est-il équitable de défendre entre mari et femme des contrats d’une utilité évidente et d’une nécessité pratique de tous les jours ?

Les conventions entre époux peuvent être éminemment désirables. Loin d'être une cause de ruine pour l’un des époux, elies peuvent être une source de gains pour la société conjugale; loin de semer la discorde ct la division dans le ménage, elles peuvent au contraire y faire régner la plus parfaite harmonie. Il en est ainsi du dépôt et du commodat qui sont, avant tout, de bons offices qu'il était, par suite, impossible d'interdire ; de même pour l'échange et le pariage dont le caractère ne saurait étresuspecté. Maiscela est vraiausside toutes les autres

conventions, c’est-à-dire du bail, du prêt, de la transaction, de la rente viagère, du contrat d'assurance sur la vie, et surtout d’un contrat qui tend à devenir tous les jours plus fréquent et qui est un puissant instrument de production et de crédit: le contrat de société. Le mari, par hypothèse, a absolument besoin de fonder une société, va-t-on le contraindre à prendre pour associé un tiers, qu'il né connait pas, dont la coopération ne présentera peut-être aucune garantie et, dans tous les cas, avec lequel il sera obligé de partager les bénéfices ? Ne vaudrait-il pas mieux que la société pût se contracter entre les deux conjoints et que la totalité des bénéfices fût pour la famille ? La réunion des efforts des deux époux basée sur une confiance réciproque et sur une parfaite unité de vues contribuerait certainement dans une large mesure à la prospérité du ménage.

Reste une objection. Elle se formulé ainsi:

Les époux ne peuvent, aux termes de l’article 1395, apporter aucune modification à leurs conventions matrimoniales après la célébration du mariage ; or leur permettre de contracter ensemble, c’est leur permettre indirectement de violer la loi, car, en fait, il arrivera presque toujours que les époux, en contractant, dérogeront à leurs conventions matrimoniales, Pour que la disposition de l’article 1395 soit respectée, il faut prohiber les contrats entre mari et femme.

Nous répondrons : L'article 1395 n’est point du tout un obstacle à la formation des rapports juridiques

entre époux. Le texte se borne, en effet, à dire que les conventions matrimoniales ne doivent subir aucun changement après la célébration du mariage. Il suppose donc la parfaite validité des contrats entre époux qui ne portent pas atteinte à cette immutabilité.

Notre conclusion est que, sous l'empire du droit actuel, les contrats à titre onéreux entre époux sont permis, comme ils l’étaient dans la dernière époque du droit coutumier (1).

La femme peut contracter avec son mari. Mais pour qu’elle puisse faire un contrat valable, il faut qu’elle soit autorisée. C’est un principe certain de notre droit que la femme mariée a besoin d’une autorisation toutes les fois qu’elle veut contracter, et cela, soit que l'affaire se passe entre la femme et un tiers, soit qu’elle se passe entre la femme et le mari.

Pour être exact, nous dirons : Le mari et la femme autorisée peuvent contracter ensemble.

Par qui la femme doit-elle être autorisée pour qu’elle puisse contracter valablement avec son mari?

Cette question et celle que nous venons d'étudier nous paraissent être intimement liées. L'une est la continuation de l’autre, le corollaire de l’autre, ou plutôt les deux questions n’en font qu’une. ;

(1) Demolombe. Du mariage, II, n°° 231 et suiv.; Mareadé sur l’article 1595 ;

Bugnet sur Pothier, VII, p. 479;

Toullier, XII, n° 41;

Zachariæ, IIL, p. 332 ;

Duvergier. De la vente, chap, IL, sect. I, n° 176.

Lee

Par qui donc la femme doit-elle être autorisée ? Est-ce par son mari, est-ce par la justice? Notre opinion est que l’autorisation maritale suffit :

Aux termes de l’article 217, l'autorisation du mari est la règle. L'autorisation maritale est nécessaire et suffisante à moins que la loi, par une disposition formelle, n’exige l'autorisation de justice. Or quels sont les cas dans lesquels la loi exige l’autorisation de justice ? Le Code les énumère dans les articles 219, 221, 222 et 224. Ces articles sont des textes d’exception, et, à ce titre, doivent être interprétés restrictivement. Le cas où le mari contracte avec sa femme n'étant pas compris dans les exceptions est demeuré sous lempire de la règle générale ; la femme, par suite, est valablement autorisée par son mari.

De quelle façon interviendra l’autorisation du mari ? Est-il nécessaire qu’elle soit exprimée dans un acte à part ou une phrase expresse de l’acte ? Non. D’après l’article 217, le concours du mari dans l'acte suffit ; or ce concours est forcé dans un contrat entre époux; donc, à cette seule condition, la femme est alors parfaitement habilitée et capable (1).

On objecte la maxime nemo potest esse auctor in

(1) Demolombe. Du mariage II, n°° 234 et suiv. Marcadé sur l’article 224, n° 2.

Aubry et Rau, 4 édition, tome V, ? 472, texte et note 47, p. 149. Laurent. Principes de Droit civil français, tome III, p. 172. Merlin. Questions de droit V° puissance maritale, t. XII. p. 244. Grenoble, 11 mars 51. (D. P. 53. IL. 63).

Bordeaux, 29 août 56. (D. P. 56. IL. 202).

° Montpellier, 18 nov. 53. (D. P. 55. IL. 90).

rem suam. Le mari, dit-on, est un véritable tuteur vis-à-vis de sa femme. Il ne peut pas être à la fois juge et partie. Ces deux rôles sont absolument incompatibles. Dès lors, il ne peut, en aucune façon, autoriser sa femme à contracter avec lui. L'autorisation de justice est donc indispensable ; cela résulte d’ailleurs des articles 1558 et ?144 qui font une application de la règle : nemo potest esse auctor in rem suam. Dans les hypothèses visées par ces articles, le mari ne demanderait certainement pas mieux que d'autoriser personnellement sa femme. Mais la loi se défie de son autorisation parce que son intérêt personnel est contraire à celui de sa femme. Les solutions qui se dégagent des dispositions des articles 1558 et 2144 doivent être généralisées, en ce sens que, toutes les fois que dans un contrat entre époux, les intérêts de la femme et les intérêts du mari seront en opposition, l’autorisation de la justice sera nécessaire. Et c’est, ajoute-t-on, ce qu’a décidé très-justement un arrêt de la cour de Turin du 17 décembre 1808. (1). Lacour ditque l'autorisation du mari doit, ne fut-ce qu’en partie, garantir les intérêts de la femme et des enfants ; où est la garantie quand le mari est personnellement intéressé? Ne pourra-til pas sacrifier l'intérêt de sa femme et de ses enfants à son intérêt personnel? Il importe donc au plus haut degré que la justice intervienne.

(1). Turin 17 décembre 1808 (Dalloz V° mariage, n° 814 1°.) Bruxelles, 1° juin 1857 (Pasicrisie 1857. 2. 274). ke

À ces arguments nous répondrons :

. La règle: nemo potest esse auctor in rem suam ne peut pas être invoquée ici. Cette règle qui a été établie par les jurisconsultes romains en matière de tutelle ne s'applique point au mari. L'autorisation du mari n’est pas donnée dans un but de protection pour la femme. Le mari, comme nous l'avons déjà fait remarquer, est avant tout, appelé à sauvegarder les intérêts de la famille et son autorisation n’est fondée que sur la nécessité de maintenir l’autorité maritale et sur la garantie due aux intérêts matrimoniaux. — Quant aux articles 1558 et 2144 qu’on à présentés comme une application de la règle : nemo potest esse auctor in rem suam et dans lesquels on a cru trouver la preuve que l’autorisation de justice était nécessaire à la femme qui contractait avec son mari, ils nous paraissent absolument étrangers à une question d’autorisation. La justice intervient, il est vrai, mais ce n’est point pour autoriser la femme. En effet, l’article 1558 a uniquement pour but d'apporter une exception au principe de l’inaliénabilité dotale etde permettre aux époux, au mari et à la femme, de vendre le bien dotal déclaré en principe inaliénable. De même, dans Particle 2144, si le contrôle de la justice est exigé, ce n’est point pour suppléer à l'autorisation maritale, c’est à cause du caractère particulièrement grave que présente la restriction à l’hypothèque légale de la femme mariée.

Il faut donc décider que l’autorisation maritale est tout à la fois nécessaire et suffisante.

C'était, du reste, la théorie de notre ancien droit.

Beaucoup d'auteurs prétendaient même que la femme, lorsqu'elle contractait avec son mari, n'avait nullement besoin d'autorisation (1).

Lebrun enseigne positivement que « dans le cas où « il est permis aux conjoints de contracter ensemble, la « femme n’a pas besoin d'autorisation. » (2).

Pothier n’est point de l'avis de Ricard et de Lebrun; il exige une autorisation, mais ce n’est pas l’autorisation de justice, c’est l’autorisation maritale. Voici comment il s'exprime :

« Si un tuteur ne peut pas être auctor in rem suam « c’est que l’autorité du tuteur étant requise pour . € veiller à l'intérêt du mineur, un tuteur n’est pas « propre à autoriser son mineur pour des contrats « dans lesquels le tuteur a un intérêt contraire à « celui du mineur; ce qui ne reçoit aucune applica- « tion à l'autorisation du mari qui n'intervient pas « pour veiller aux intérêts de la femme qui est capa- « ble d’y veiller elle-même, mais pour habiliter sa « femme à contracter ; or il peut également l’habi- « liter pour un contrat qui intervient entre lui etsa « femme, comme pour des contrats que sa femme « fait avec des tiers ; c’est pourquoi, nonobstant l’a- « vis de ces auteurs, il est plus sûr que le mari auto-

(1) Ricard. Traité du don mutuel, n° 47. k

(2) Lebrun. De la Communauté, liv. II. chap. 1, section 3, n° 39.

“Hi

« rise sa femme dans les contrats qui interviennent « entre luietelle. » (1).

Guy-Coquille seul, après avoir enseigné que « si « la femme voulait disposer au profit de son mari, « elie pourrait en cette coutume le faire et ne se dira « que le mari ait été auctor in rem suam, » reconnaît que d’autres allèguent que « le plus sûr est d’y « employer le juge qui prêtera autorité. » (2) Mais c'était là une opinion fort peu accréditée.

De ce qui précède il résulte que, dans notre ancien droit, la règle nemo potest esse auctor in rem suam n’était point appliquée au mari dans ses rapports avec sa femme, et nous croyons avoir suffisamment démontré qu’elle ne lui est pas applicable sous l’em- - pire de notre droit actuel.

- Il faut, toutefois, excepter un cas. C’est celui où le mari traiterait avec sa femme mineure, une affaire pour laquelle celle-ciaurait besoin de l’assistance d’un curateur. Le mari, dans cette hypothèse, ne pourrait autoriser sa femme. Y a-t-il là une véritable exception ? Nous ne le pensons pas. Ce n’est pas, en effet, le mari qui est alors incapable d'autoriser la femme ; c’est le curateur qui ne peut pas prêter son assistance à la mineure émancipée.

Duranton (3) distingue les actes qui se passent uni-

(1) Pothier. De la puissance maritale, n° 42, Nouv. Denizart,tome II, Ve auctor, ? ?, n° 14.

(2) Guy-Coquille. Coutume de Nivernais, droits des gens mariés art. {.

(3) IT 471 à 473.