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même temps. Le cognitor est un espèce d’avoué qu'une partie choisit pour remplir en son lieu et place les formalités nécessaires à la bonne conduite du procès. Le procurator, dans sa physionomie primitive, est celui auquel est confiée l’administration des biens d’un absent. Sans doute il représente en justice les intérêts de la personne dont il administre les biens, mais il n’a pas reçu mandat à cet effet. C’est un simple gérant d’affaires. On comprend, dès lors, qu’il ne soit pas un véritable représentant judiciaire. Et, maintenant, faut-il s'étonner que les tuteurs et curateurs aient emprunté les règles de la représentation au procurator? (Cela s’explique par cette idée qu'ils sont, comme lui, administrateurs de biens. Le cognitor à un tout autre caractère et une tout autre fonction. On ne peut donc pas dire qu’il réalise un progrès sur le procurator.

Il est né très probablement des besoins de la pratique, mais à une époque impossible à préciser.

REMARQUE. — Nous verrons, plus loin, comment la cognitio et la procuratio, institutions si différentes à l’origine, se sont peu à peu rapprochées et comment la seconde a fini par se substituer complètement à la première,

SECTION II COMMENT LE Cognitor PEUT-IL ÊTRE CONSTITUÉ ?

La constitution du cognitor a lieu certis verbis, au moyen de formules solennelles. Cette exigence se conçoit si on considère que la mission confiée.au cognitor doit avoir un caractère de certitude incontestable. IL faut que ses fonctions ne puissent pas être révoquées en doute. Gaius nous donne des exemples de formules pour le demandeur et pour le défendeur :.. « nam actor ita cognitorem dat: quod « ego a te verbi gratia fundum peto, in eam rem L. « Titium tibi cognitorem do; adversarius ita: quia « tu a me fundum petis, in eam rem tibi P. Mevium « cognitorem do. Potest, ut actor ita dicat : quod ego « tecum agere volo, in eam rem cognitorem do; « adversarius ila: quia lu mecum agere vis, in eam « rem cognitorem do. » (Gaïus IV, 2 83).

Ces deux formules ont-elles chacune un domaine distinct ou le choix en est-il arbitraire ? La question est vivement controversée. Nous allons l’examiner en nous plaçant au point de vue du demandeur.

Quatre opinions se sont produites:

1° Opinion. — La première formule indiquée par Gaius s applique aux actions rs la deuxième aux actions personnelles. “

On invoque les expressions mêmes des deux formules. Le mot petere de la première a trait à l’exer-

cice des droits réels; le terme agere de la seconde, employé dans son sens restreint, vise l'exercice des droits personnels. La preuve en est dans le texte suivant: « Actionis verbum et speciale est et gene- « rale: nam omnis actio dicitur, sive in personam, « sive in rem sit petitio : sed plerumque actiones per- « sonales solemus dicere: petitionis autem verbo in « rem acliones Significari videntur ; persecutionis « verbo extraordinarias persecutiones puto contineri, « utputa fideicommissorum, el si quæ aliæ sunt, quæ « non habent juris ordinarii executionem. » (L. 178, 4 2, de verb. sign. L. 16).

Cette manière de voir nous paraît inadmissible. D'abord le sens des termes agere et petere, tel qu’il vient d’être donné, s’il est usuel, n’est certainement pas absolu. Ces mots, en-effet, ne visent point exclusivement, l’un les actions personnelles, l’autre les actions réelles. C’est ainsi que dans la loi précédente agere s'entend aussi bien de l'exercice d’un droit réel que de l’exercice d’un droit personnel; c’est ainsi encore que dans le même texte on trouve l’expression petitio in personam. Et puis il nous semble que si les deux formules devaient s'appliquer chacune à une catégorie d'actions, Gaius laurait indiqué expressément et n'aurait pas dit : « potest, ut arcto ita dicat ». Le jurisconsulte considère plutôt la première formule comme la règle; la deuxième, comme l'exception.

2° Opinion. — La première formule a trait à l’hy-

pothèse d’un cognitor constitué après la litis contestatio; la deuxième formule vise le cas où le cognitor est donné pour la conduite du procès entier. L’expression petere ne s'emploie qu'après la litis contestatio.

Cette opinion suppose qu’un cognitor peut être donné seulement pour la durée du judicium. Or le cognitor est toujours donné pour tout le procès; son nom figure dans la formule : c’est donc qu’il est constitué avant la lifis contestatio. |

3° Opinion. — La distinction précédente a été adoptée par quelques auteurs, mais avec la modification suivante. : la première formule remonte à l’époque des actions de la loi où le cognitor ne pouvait être constitué que pour la durée du judicium. Elle a été plus tard, sous le système formulaire, étendue au cas où le cognitor est donné pour tout le procès. Quant à la seconde formule, elle n’a pris naissance qu’à l’époque du système formulaire.

Nous avons déjà repoussé cette manière de voir, puisque nous avons écarté l’hypothèse d’un cognitor in jJudicio sous le système des legis actiones.

&° Opinion. — La deuxième formule n’est qu'une variante de la première. Elle s’en différencie en ce qu’elle ne précise pas l’objet du procès et le nom du cognitor.

Cette opinion nous parait exacte. La première formule a un caractère de certitude évident. Elle s’ap-

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plique lorsque le cognitor est constitué in jure pour un procès déjà ouvert ou sur le point de s’ouvrir. Les mots quod ego peto indiquent, en effet, que le procès est engagé ou va s'engager. L’in jus vocatio a peutêtre eu lieu. La seconde formule est incertaine. Les expressions quod ego agere volo visent le cas où le procès n’est pas engagé. Il faut y voir l'indice d’une intention d'agir. On ne sait encore ni quel est le cognitor, ni sur quoi va porter le procès.

Les paroles solennelles de la cognitoris datio doivent être prononcées par le constituant et en présence de l’adverssire « coram adversario. » (Gaiïus, IV, 8 83).

Le cognitor n’est jamais constitué par un plaideur absent. « On dit qu’il y a procurator s’il entreprend « l'affaire d’un absent; cognitor, s’il mène l'affaire « d’une personne présente comme si elle était la « sienne.» (1).

Faut-il que le cognitor, ainsi constitué, soit luimême présent ? Sa présence n’est pas exigée, mais évidemment le mandat reste en suspens jusqu’à son acceptation. « Nec interest præsens an absens cogni- « tor detur; sed si absens datus fuerit, cognitor la « erit, si cognoverit et susceperit officium cognitoris. » (Gaïus, IV, 2 83, in fine).

Voilà un texte absolument formel !

Certains auteurs, cependant, soutiennent que la

(1) Ps., Asc., ad. C. 4, div.

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présence du cognitor est nécessaire. Ils se prévalent du témoignage de Festus (1) et d’un texte d’Isidore de Séville : « Cognilor non nisi præsens a præsente « præsenti daltur. » (2).

L'autorité de Festus et d'Isidore de Séville ne saurait ici balanc2r celle de Gaïus. Il faut donc, mais il suffit que les deux parties soient présentes; on n’exige pas la présence du cognitor.

Les formules solennelles de constitution sont-elles prononcées in jure ou extra jus ?

Nous pensons qu’elles peuvent être prononcées aussi bien extra jus qu’in jure. Cette solution s’impose si on suit l'opinion que nous avons adoptée sur l’application spéciale de chacune des deux formules de Gaïus. La seconde, impliquant seulement l’intention d'engager un procès, prouve qu’on est extra jus et non pas in jure.

On invoque (3), en sens contraire, l'expression præsente judice, qui se trouve dans l’interpretalio d’une loi du Code Théodosien : « Cognitor est cui « causam suam agendam præsens præsente jucice li- « tigator injungit. » (L. 7, de cogn. et proc., II, 12). Au V° siècle, dit-on, le mot judex équivalait à magistralus.

Le texte précité n’est pas probant; il vise, en effet, l'hypothèse de la constitution d'un procurator apud

(1) Fest., ep., vw, cognitor.

(DrIsid., diff, c: 123:

(3) Accarias, 3° édition, t. II, n° 931.

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acta factus, c'est-à-dire d’un procurator dont le nom est inséré par le magistrat dans les actes publics. (Cognitor est quelquefois employé pour procurator.) Du reste, en général, on ne doit pas accorder trop de crédit aux interpretationes des lois du code Théodosien. Elles sont tirées du bréviaire d’Alaric quiremonte au VI‘ siècle. Or, on sait qu'à cette époque, les textes des jurisconsultes Romains ont été le plus. souvent retouchés par les commentateurs.

Les formules indiquées par Gaiïus IV, ÿ 83, ne sont pas sacramentelles et se prêtent à certaines modifications (Fr. Vat. ?? 318 et 319). Mais il est impossible d'insérer une condition quelconque dans la constitution du cognitor. &« Sub condilione cognitor « non recte datur. » (Fr. Vat. ÿ 329. Elle comporte cependant sans difficulté la condition tacite (Fr. Vat. 2 329) et, comme l’observe très bien M. Accarias (1), en fait, elle est forcément affectée d’une condition de cette espèce quand le cognitor n’est pas présent ou informé.

ILest très probable que le cognitor, une fois constitué, ne peut être révoqué même avant la litis contes- tatio, par la seule volonté du mandant. C’est là, sans doute, une différence avec le procurator.

(1) Précis de Droit romain, 3° édition, t. IL, n° 931.