Zimmern, Des actions, K

vis de Gaïus, mais il déclarait que celui qui aurait intenté des actions au nom d'autrui sans mandat était obligé de suivre tous les autres procès qui se présentéraient pendant son absence : « Si procurator absentis aliquem actionem, absentis nomine inferre velit, cogendum eumadversus omnes absentem defendere, dit-il frag. Vat.$ 330. Une constitution de l'empereur Antonin (1) confirme cet usage en disant qu'on ne doit même pas accorder au procuralor le droit d'agir, s’il ne promet pas de défendre l’absent dans toutes les actions qui l’intéresseront.

Cette promesse de défendre l’absent pendant toute la durée de son absence, ne suffisait point pour autoriser ce negoliorum geslor à suivre l'affaire, le magistrat avait le droit de s'assurer des raisons qui le faisaient agir et il élait fondé à lui refuser l'accès de son tribunal pour cette affaire, s’il croyait que le negotiorum gestor obéissait à un mobile tout différent de celui de rendre service.

La facilité avec laquelle les negotiorum geslores pouvaient agir, la possibilité qui leur fut accordée dans les derniers temps de l’époque classique de s'exonérer des conséquences du procès en apportant la ratification de celui pour

lequel ils avaient plaidé rendirent excessivement rare la-

présence d'un cognitor dont le mode de nomination n'avait point varié, et dès la fin de l’époque classique on ne distingue plus que le procurator dont le pouvoir est certain, et celui qui ne peut justifier d’une procuration en règle et se présente dans le seul but de rendre service.

4 Const. 5, Code de procuratoribus, livre 2, T. 15:

D ie—

Justinien supprime tout à fait le cognitor, dont il ne laisse même pas le nom, et ne reconnaît plus que deux catégories de représentants : le Procurator etle Negotiorum Gestor (1). Ce qui fit que l’idée de la représentation en justice arriva à un développement si grand, c’est que les

xomains ne se contentèrent pas de la faire servir au

remplacement d’un absent, mais lui donnèrent une utilité plus pratique encore, en la faisant servir à réaliser la cession de créance. Autrefois cette cession de créance s’exécutait par voie de stipulation et nécessitait la présence de trois personnes, du créancier primitif, du débiteur et du tiers qui allait s'engager à nouveau à la place du premier débiteur, procédé peu pratique comme on le voit. Au lieu de cela le débiteur disait à son créancier. Poursuivez Tertius mon débiteur, et vous n’aurez pas à me rendre compte de ce que vous retirerez du procès, il a obtenu ainsi le bénéfice de la créance de son débiteur ; c'est la procwralio in rem suam. Nous ne nous occuperons point dans cette étude de la procuratio in rem suam, car au fond ce procurator agit dans son propre intérêt, et poursuit un but tout différent de celui qui guide le cognitor ou le procurator litis causa, qui,eux n’agissent que pour autrui.

Nous avons déjà vu que sous l’ancienne procédure des legis actiones, les tuteurs et les curateurs représentaient

1. C’est pour cela que dans tous les fragments des jurisconsultes insérés au Digeste, il a remplacé le nom de Cognitor par celui de Procurator.

leurs pupilles en justice. Il en est de même sous le système formulaire. Mais le tuteur qui autrefois ne devait agir lui-même que si son pupille ne pouvait sérieusement suivre le procès est autorisé à le représenter directement pendant toute la durée de sa minorité. Ils ne peuvent être assimilés à des Cognilores, car leur mandat ne leur est pas donné devant le magistrat en termes solennels par l'intéressé lui-même, on les assimile donc aux procuratores, et on va jusqu'à examiner si leurs pouvoirs sont bien réguliers.

C'était peut-être plus logique, mais il faut avouer que la nomination par testament ou par le magistrat était bien autrement sérieuse que les formalités qui constituaient le cognilor. Aucun doute cependant n'étant possible sur leur constitution, ils bénéficièrent assez rapidement dés prérogatives accordées aux procuralores apud acta. Déjà, comme nous le verrons par la suite, et du temps de Gaïus, ils sont dispensés de fournir caution, et quoique la condamnation soit prononcée contre eux, c’est contre leur pupille que sont données toutes les actions qui permettent de l'exécuter ; des tuteurs, ces dispenses passèrent à ceux dont le munus est certain comme les actores municipum.

Malgré la facilité avec laquelle la représentation finit par être admise, 1l ne faudrait pas croire qu’elle fut accessible à tous. Outre le droit que le préteur s'était réservé de contrôler le représentant dans chaque affaire, il avait établi des règles générales interdisant toute représentation de la part de certains, ou ne l’accordant à d’autres que dans quelques cas.

Il va sans dire qu'elle est absolument interdite aux pueri, ils ne peuvent plaider seuls pour les affaires qui les concernent, comment pourraient ils représenter les autres (1)? Des molifs Lirés du service public interdisent toute représentation aux militaires, il en est de même des sourds et des muets, et cela est parfaitement conforme à cette législation qui peu à peu arriva à les assimiler aux menle capti et les mit en curatelle ; les aveugles ne peuvent aussi se présenter pour autrui, mais la raison que donne Ulpien à l’appui de cette prohibition, Digeste, loi 1.$5 de postulandoliv. 3.1. 1. « videlicet quod insignia magistralus videre et reveri non possil », n’est guère sérieuse et existe avec autant de force quand l’aveugle se présentait dans un procès personnel.

Nous savons que les esclaves ne peuvent dans aucun cas figurer en justice, le fils de famille le peut, il a droit même à constituer un procuralor pour les causes qui intéressent son pécule castrense (2). Les femmes qui ont droit de se prés:nter en justice pour les affaires les concernant, ne peuvent être choisies comme procuralores; la procuratio «1 lilem entraînerait pour la femme certaines obligations, or, le sénatusconsulte Velleien lui interdit toute obligation pour autrui; on assimila cette procuratio ad litem à nn officium virile dont la femme doit s'abstenir, en outre il serait contraire au caractère de la femme d’aller se mêler aux luttes que font naître les procès et dans

4. Ulpien.'Digeste loi. 1, $ 3 de postulando, livre 3, t.1, 2, Ulpien. Bigeste. loi. 8 pr. de proc.

lesquelles elle ne peut que perdre la dignité et la réserve qui conviennent à son sexe (4).

D'autres personnes ne peuvent point représenter en justice ou ne peuvent se présenter que pour certaines causes seulement, ce sont les infâmes. La distinction repose uniquement sur le fait qui leur a donné ce caractère. Il est bien entendu que ce droit d'agir pour autrui sera refusé à tous ceux qui ont élé condamnés pour un crime capital, aux calomniateurs publics ou à ceux qui descendent dans l’arène pour combattre les bêtes. Au contraire tous les autres infâmes et tous ceux auxquels la représentation a été interdite par une loi, un sénatusconsulte ou autrement ne peuvent représenter que leurs proches

‘parents (2). On finit cependant par attacher peu d'impor-

lance à ces dernières prohibitions, et Justinien en constatant le peu de résultats qu'elles donnent en pratique les supprime tout-à-fait(3;. Une exception fut cependant apportée dès le droit classique en ce qui concerne l’assertio liberlaltis. On voit avec tant de faveur la revendication de la liberté que toutes ces prohibitions sont écartées dans ces instances. € Ob lurpitudinem et famosiltalem prohibentur quidam cognituram suscipere, adsertionem non, nisi suspecti prætori, frag. Vatic. $ 324. »

1. Ulpien. Digeste. loi 1, $ 3, 4, 5, d° postulando, livre 3, T. 1. et pour les infâmes, $ 6. Paul. Sentences, Livre 1, Lil. 2, S 4, de cogniloribus.

2, Ulpien. Digeste, loi 1, $ 8, $, 11. eod. titulo.