RAR A. A

€ Sont nuls et sans effet, relativement à la masse, lorsqu'ils auront été fails par le débiteur, depuis l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque.

« Tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit;

« Tous paiements soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement pour dettes non échues, et pour dettes échues tous paiements faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce.

« Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, et

tous droits d’antichrèse ou de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement

contractées.

Dr

Ce sont bien là les caractères de la nullité de plein droit. La mission du juge est par suite toute simple : Il examine seulement la nature de l'acte, il en vérifie la date, et il doit prononcer la nullité sans se préoccuper de l'intention de celui qui a traité avec le failli. Fut-il assuré qu’il a agi avec la plus parfaite bonne foi, ne voulant aucunement tromper les créanciers il doit annuler l'acte? C'est une obligation que la loi lui impose.

Ces nullités sont bien rigoureuses ; elles doivent donc être l’objet d’une interprétation limitative. Le juge doit rester dans les termes mêmesde l’articte 446 sans pouvoir l’étendre à une situation analogue.

Quoique rigoureuses elles n’ont rien d’injuste. En somme on ne frappe que des actes gratuits, des donations ou le paiement de ce qu’il ne doit pas encore des garanties pour dettes anciennes, en un mot des avantages pour lesquels le failli ne reçoit rien. Or, le failli ne peut déjà plus payer ce qu'il doit.

Serait-ce juste d'autoriser quelques uns à conserver ce gain, alors que d’autres vont encore voir augmenter leur perte. Le failli agit frauduleusement, quant aux tiers ils peuvent être de bonne foi, mais quand l'acte sera annulé, s'ils ne font pas un bénéfice; ils ne perdront pas pour cela, ils manqueront seulement de gagner, or, entre ces deux situations, il n’y a pas d’hésitation, ces tiers avanlagés doivent se voir primés par ceux qui ont réellement déboursé. Peut-être même c'est le bien d’un de ces créanciers qui a permis cette libéralité !

L'acte annulé ne le sera qu'à l'égard de la masse, ce

a qui est que si le failli a déjà reçu, il devra rapporter, et que si la tradition ne s’était pas encore effectuée, ilne pourra même produire à la faillite pour le montant de cette promesse.

L'acte est donc maintenu à l'égard du failli, mais il ne pourra l’exécuter tant que la faillite subsistera ; revenu à meilleure fortune, le tiers serait fondé à lui en demander l'exécution. La nullité frappera les actes passés depuis la cessation de paiements et dans les dix jours qui la précèdent. En ce qui concerne les actes passés par le failli après la cessation de paiements aucun reproche n'est à faire au législateur, l'égalité entre tous ceux qui ont traité avec le failli rendait ces dispositions nécessaires, mais pour les actes accomplis dans les dix jours précédents, nous n’en voyons pas très bien les motifs.

C’est le tribunal qui détermine la date de la cessation des paiements, et ce n’est que lorsqu'il a sous sa main tous les éléments nécessaires. Aucune limite ne lui est imposée, on doit donc supposer qu’il la fixe au jour où elle est réellement intervenue, quand le failli n’a pu avec ses propres ressources payer ses créanciers. La veille, il était solvable et cependant le tribunal devra annuler certains actes accomplis avant la cessation des paiements.

Si encore le tribunal avait la possibilité d'admettre la bonne foi du tiers, mais non, il y a là une présomption absolue de mauvaise foi devant laquelle le juge ne peut que s'incliner.

C'est une véritable anomalie, car il ne faut pas oublier qu'il y a certaines faillites qui se produisent du jour au

lendemain, c’est surtout pour celles-là qu’apparaît toute l'injustice de la loi.

On pouvait concevoir ces dix jours dans l’ancien droit, car la faillile n'existait que si elle était notoire ; or, inconnue de tous, certains avaient pu surprendre des symptômes alarmants, et chercher à s’en retirer indemnes. L'annulation s’imposait, mais sous la loi actuelle, il nous paraît difficile d'en donner de sérieuses raisons.

Nous comprenons très bien l'antithèse que l’on fait entre le donataire qui s'enrichit et le créancier non payé qui peut-être sera conduit aussi à la faillite. C’est une situation malheureuse, mais qui nenécessitait nullement cette rigueur absolue et sans contrôle, à l’égard de tiers qui avec la plus grande bonne foi ont pu consentir à être payés de dettes échues en marchandises ou autrement.

Dans son article 695 1°, le Code italien a supprimé cette période de dix jours; et actuellement les projets du Conseil d'État et de la commission de la Chambre des députés sont d'accord pour supprimer les nullités des dix Jours anterieurs. C’est une réforme dont on ne peut désirer que l'adoption par les législateurs.

Les actes énumérés par l'article 446 ne sont annulés que par rapport à la masse, il appartient donc seulement au syndic qui la représente où à un créancier qui agirait en son nom d'intenter cette action. Et ils doivent l'intenter tant que la faillite dure ; ee qui est que si un concordat simple a été accordé au failli, personne ne peut plus intenter cette action en nullité. Il n’y a plus de masse et le syndic en rendant ses comptes a cessé ses fonctions,

les créanciers ne peuvent plus agir dans l'intérêt général. Quant au failli remis à la tête de ses affaires, il n’est point l’ayant-cause de la masse et il ne peut profiter des annulalions prononcées en vertu de l’article 446, c'est l'opinion toujours adoptée par la jurisprudence (1). Certains l'ont criliquée en disant que maintenir ces actes s'ils n'ont pas été annulés c'est ne pas tenir compte du vœu de la loi, et c’est souvent empêcher le failli d’exécuter les engagements du concordat (2). Le failli n’a pas dû compter sur la révocation de ces actes pour exécuter le concordat il n’a pu compter que sur ses ressources propres ou le produit de son travail, et non sur une restitulion qui pouvait être tout à fait aléatoire.

D’autres auteurs ont imaginé la théorie suivante. Ni la masse, il est vrai, ni’ le failli ne peuvent se prévaloir après le concordat des nullités de l'article 446, mais chaque créancier reprend individuellement l'exercice de cette action, et l’on se base sur un argument d'analogie tiré de l’article 517 Com., l’hypothèque de la masse survit au concordat , et l’on ajoute alors que le vœu de la loi est le maintien de toutes les garanties accordées à la masse, el qu'une simple modification se produira dans son exercice chaque créancier pouvant dès lors agir seul, quitte à en

1. Cass. requêtes, 30 juillet 1866, D. 1867. 1-38 el la note, C. d'Aix 23 août 1871, D. 1873-2. 225. Cass. requêtes 18 fév. 1878. D. 1878. 1-291.

2, Alauzet. Commentaire du Code de commerce sur Part, 519, tome 6, 1° partie. Le failli serait le cessionnaire de la masse. Demangeal sur Bravard. Droit commercial. Lome 5, p. 425, et

426, nole 2, al. 2.

transférer le bénéfice aux autres (1). Les raisons ne sont cependant pas lesmêmes. S'il y a maintien del’hypothèque, c'est pour assurer l'exécution du concordat, et‘empêcher qu’en cas de deuxième faillite, des créanciers postérieurs ne viennent point primer les premiers créanciers qui n’ont pu toucher ce que leur avait promis le concordat. Or, dans l'espèce le syndic a eu le temps d’intenter l’action en nullité, et s’il en prévoyait une, il n'avait qu’à retarder le concordat. Ne l'ayant point fait il a donc pensé que les actes étaient réguliers, et pourquoi permettre d’y revenir ? Les créanciers sont aussi coupables que le syndic, pourquoi eux aussi n’ont-ils pas demandé l'annulation de ces actes? Si le syndic a eu tort, qu'ils l’attaquent en responsabilité ! Les tiers cependant ne sont point désarmés, il leur reste toujours le bénéfice de l’action paulienne, et au besoin ils peuvent ne consentir qu’un concordat par abandon d’actif.

Les avantages de l’action en nullité de l'article 446 sur l’action paulienne se voient facilement.

L'action paulienne est l’action de droit commun, par laquelle les créanciers attaquent les actes frauduleux du débiteur. Elle peut être utile en cas de faillite, si le créancier ne pouvait se servir même au nom de la masse de l’article 446 ; mais à raison des nombreuses conditions auxquelles est subordonné son exercice, elle eut été le plus souvent insuffisante en cas de faillite.

1. Boistel. Récis de Droit commercial, n° 1051. M. Lyon-Caen. Précis de Droit commercial, tome 2. n. 2922, M. Ralaud Revue critique, Tome 81, page 6 et s.

En effet le créancier qui l'intente doit prouver le préjudice que l'acte lui cause ; et il ne le peut que si l’insolvabilité du débiteur est notoire, à défaut une discussion dans les biens de son débiteur est nécessaire ; par l'article 446, toute discussion est inutile, on demande l’annulation de l'acte, quels que soient les résultats prévus de la faillite, même si elle donne cent pour cent. Delà tout créancier peut invoquer l’article 446 pourvu qu'il agisse au nom de la masse, et pour l'action paulienne ce ne peut être qu’un créancier antérieur à l'acte attaqué.

Le débiteur en agissant devait savoir qu'il créait ou augmentait ainsi son insolvabilité, on n'a rien à prouver de semblable contre le failli, l'acte tombera même s'il l’a fait à un moment où ses affaires étaient en parfait état, ce qui peut arriver dans une faillite inopinée, à raison de dix jours précédant la cessation de paiements. Quant à l'intention du tiers qui peut être nécessaire dans l’action paulienne elle est encore moins utile s’il y a faillite, l'acte tombe, par ce qu'il a été fait dans la période suspecte. Les différences ne sont pas moins grandes pour les effets de ces deux actions. L'acte attaqué en vertu de l'article 1167 du Code civil ne tombe qu’à l'égard du créancier qui en aobtenu l'annulation, tandis que le bénéfice résultant de celle prononcée selon l'article 446 (Com.) fera retour à la masse et tous les créanciers antérieurs ou postérieurs à l'acte annulé en auront leur part par l’augmentation de leur dividende.

En vertu de l’action paulienne, il serait impossible aux créanciers d'attaquer les garanties qu’un autre à pu ob-

tenir de son débiteur, ce dernier en les recherchant n'a fait qu'exercer son droit de s’efforcer d'être payé, c'est aux autres à en demander de semblables quand ils n’ont plus confiance dans leur débiteur. Il en serait tout différemment en cas de faillite; le préjudice est évident pour la masse, el l'égalité est détruite.

On peut ranger dans trois catégories les actes énumérés par l’article 446 : 1° actes à titre gratuit ; 2° certains paiements; 3° certaines constitutions de privilèges et d'hypothèques.

SECTION PREMIÈRE

Actes à Titre Gratuit.

L'article 446 dans son paragraphe 2, indique: « Tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit ». À prendre cet article à la lettre il ne comprendrait que les aliénations ; c’est une formule qui est restée en decà de la pensée du législateur, quia voulu frapper tous les actes à titre gratuit. Il y a même raison de décider, une renonciation à une succession opulente est lout aussi dangereuse pour la masse que l’aliénation d'un immeuble ou d’un objet d'art de grande valeur ; le patrimoine du failli se trouve toujours dépouillé sans recevoir la contre-partie de ce qu'il a abandonné. De plus l’article 446 se trouve complété par l’article suivant, qui

lui, ne vise que les actes faits à litre onéreux, aussi si l'article 446 ne s'applique pas à tous les actes à litre gratuit, lous les actes qui ne rentreraient pas dans la nature d'actes translatifs à litre gratuit échapperaient à toute annulalion ; c'est vraiment inadmissible. Dès lors les aliénations ou les constitutions à litre gratuit de droits réels autres que celui de propriété, tels que servitudes, usufruit, les renonciations à ces droits, les renonciations à successions, à legs, les remises gratuites de dettes, les cessions gratuites de créances, sont bien visées par l'art. 446 et en subiront toutes les rigueurs. Nous en connaissons déjà les raisons. Le patrimoine du failli est insuffisant pour rembourser ce qu'il doit, et il fait des libéralités!

Ce sont surtout ces libéralités qui sont dangereuses pour la masse, aussi elles sont annulées, même si elles précèdent la cessation de paiements, la loi a présumé qu'avant ce jour, le failliavait déjà conscience de l’embarras de ses affaires et appréhendé la faillite, 11 commet donc une fraude, l'acte doit tomber. À raison du grand préjudice causé à la masse par les donations, certains (1) ont proposé d'étendre encore les rigueurs de la loi, ét d'annuler toutes celles faites soit dans l’année, soit dans

1. Thaller. op. cil., page 395, voir également sur cette question Part. 25 de la loi allemande de 1877, l’art. 3 de laloïautrichienne de 4884: mais la question ne se présente pas de la même façon àraison du délai préfixe que ne peut dépasser la cessation de paiements.

Collignon

les deux ans ayant précédé la période suspecte. Nous ne verrions aucun inconvénient à l'adoption de cette proposition, mais nous la voudrions sévèrement réglementée et non pas telle qu’elle est proposée. Notamment nous ne voudrions point que la restitution des objets donnés put induire en perte le donataire; il ne devrait jamais rendre que l’objet, non tel qui l’a reçu, mais tel qu'il se trouve en ses mains lors de la demande en rapport, ou la valeur reçue en échange sans jamais être tenu d'une perte par cas fortuils, ou même due à sa simple négligence, le tout restitué sans intérêts, à condition bien entendu qu'il n’ait pas détruit l’objet pour éviter une demande en restitution et nous ne soumettrions pas à cette disposition les donations pour cause de mariage, faites sans fraude. Ce serait une action paulienne dont l'accès et la réussite seraient plus faciles. En cas de plus value la masselui en tiendrait compte selon les principes du droit civil.

Donc tous les actes qui au fond ne s'expliquent que par l'idée de libéralité doivent être annulés en vertu de l’article 446; il est indispensable dès lors de ne pas s'arrêter à la forme ou à la qualification données, mais de voir la vraie nature de l’acte d’après l'intention des contractants.

Delà les libéralités faites sous le couvert d'actes à titre onéreux, de vente notamment ou de prèt seront nuls de droit (1), par contre certaines donations peuvent être de vrais contrats à titre onéreux, quand les charges impo-