Cde Poitiers, 22mars 1884 DP

2. Voir note très détaillée de M. Labbé. Sirey 1877. 1. p. 241. sous arrêt Cass. Giv. 27 juin 1876.

tenu de la plus-value au jour de la restitution. La disüinction entre la bonne et la mauvaise foi est donc très importante malgré la nullité absolue.

SECTION TROISIÈME Constilutions de Privilèges et d’Hypothèques.

L'article 446 dans sorf paragraphe quatrième et dernier est ainsi conçu; « Toute hypothèque conventionnelle « ou judiciaire et tous droits d’antichrèse ou de nantis- « sement constitués sur les biens du débiteur pour dettes « antérieurement contractées ». Celte disposition fut une modification heureuse et un grand progrès sur celle du Code de 1807, qui dans son article 443 annulait toute hypothèque consentie après les dix jours précédant l'ouverture de la faillite, qu’elle intervint pour une dette antérieure ou lors de l'emprunt ; aussi les commerçants dont les affaires devenaient mauvaises ne trouvaient pas de prêteurs et ne pouvaient éviter la faillite.

Les réclamations avaient été très vives, et lors de la discussion de la loi actuelle, on avait compris la nécessité de distinguer entre les hypothèques consenties dans ces deux situations bien différentes : pour garantir une dette déjà née, ou pour assurer une dette nouvelle.

En principe donc est valable l’hypothèque constituée lors de l'emprunt : est nulle de droit celle constituée le lendemain de l'emprunt pendant la période suspecte.

Ce système d’ailleurs était déjà admis du temps des romains, et le Digeste cile sous le nom d’Ulpien loi 10, $ 13 Que in fraudem creditorum, livre 42, t. 8 ce fragment ainsi conçu : Si cui solutum quidem non fuerit, sed in vetus creditum pignus acceperil, hac actione tenebilur, ut est sæpissime conslitulum. »

La raison en est facile à comprendre. Au moment où le débiteur s’est obligé, le créancier a eu pleine confiance en lui, puisqu'il s'est contenté de la qualité de créancier ordinaire, en lui laissant le droit de disposer de son patrimoine ; or, quelque temps après, et ce, pendant la période que le tribunal a déclarée suspecte, il fait un nouveau contrat avec son débiteur qui lui donne une hypothèque sur ses biens, ou le saisit d’un objet mobilier. Le créancier se trouve par là avantagé, il a de fortes présomptions d'être payé en entier, el il ne donne rien en échange de l'avantage qu'il reçoit; il cause préjudice à la masse, il verra son hypothèque ou son gage tomber sous l'action du syndic, et viendra comme les autres créanciers au marc le franc. En agissant ainsi, il a eu connaissance de la situation mauvaise de son débiteur il ne devait pas en profiter ; il sera ramené à la siluation qu'il s'était créée lui-même lors du premier contrat, il n’y a là aucune injustice à annuler cette garantie postérieure, qui n’a jamais élé la cause déterminante du contrat primitif.

Monsieur Bédarride (1) considère cette constitution intempestive comme un paiement. Si la dette n’est pas échue