Demolombe, C. de Code civil Succession, tome5, n

« Tout copropriétaire peut à tout moment demander qu'il « soit mis fin à l’indivision, et il n'use en cela que d'une « faculté que la loi lui confère, et les autres sont tenus de subir le partage ou la licitation. Or,ces deux propositions ne cessent pas d'être vraies à raison de ce fait que l'un des co-partageants a suspendu ses paiements, et que les autres connaissent sa situation, elle ne cesserait pas « de l'être même en cas de faillite déclarée (1), Part. 815 « repose sur des considérations d'intérêt général qui ne « peuvent fléchir devant l'intérêt même collectif des cré- « anciers de tel ou tel des ayant-droit. C’ést donc que « le partage échappe à toute critique et ne peut être in- « firmé. Qu'elle utilité y aurait-il à reconstituer une indi- « vision dont la loi désire la cessation, et mettre les par- « ties dans la nécessité de reconstituer un nouveau partage ? « La loi s’est préoccupée des intérèls des créanciers elle a « pris des précautions pour qu’ils ne soient pas sacrifiés, « et leur a tracé leur ligne de conduite dans l'article 882 ; « S'ils ne s’y sont pas conformés, tant pis pour eux!»

La réponse est facile ; l'art. 447 ne distingue pas — il vise tous autres actes à litre onéreux, faisant antithèse aux acles gratuits et à quelques actes à titre onéreux énumérés dans l'art. 446 ; et pour se soutraire à l’application de l’art., l'interprète ne peut pas créer une Catégorie d'actes spéciaux ne rentrant ni dans la catégorie d’actes à titre

1. Voir notamment, Bédarride. op. cit., n° 120 bis. C. de Colmar 1856, D. P. 56. 2.157. et note de M. Levillain sous un arrêt du 47 mars 1879, D. P. 1881-2-295,

gratuit ni dans celle d'actes à titre onéreux — l'argument tiré de l’art. 882 qui ne permet pas aux créanciers d’attaquer un parlage auquel ils n'auraient pas formé opposition ne peut pas non plus être invoqué avec succès. °

Il est certain que cet article empêche toute application de Particle 1167, mais déroge-t il aussi à l’art. 447. C’est ce que nous ne croyons pas. Au premier abord les raisons semblent être les mêmes, mais comme nous le savons il y a de nombreuses différences entre l'exercice de l’action paulenne et de l’action de l’art. 447. La loi commerciale voit avec une faveur très marquée les intérêts des créanciers commerciaux, en leur faisant des conditions tout-àfait exceptionnelles — en leur permettant de faire annuler un acte par la preuve de la mauvaise foi, pourquoi dès lors se serait-elle départie dans ce cas spécial de ses règles ordinaires. Serait-ce parce que cet acte de partage peut être encore plus préjudiciable à la masse que tout autre! È

Pour l’admettre, il faudrait autre chose que le silence du texte d’autant plus que l'art. 447 ne contient aucun renvoi semblable à celui de Part. 1167. Civ.

C'est à‘cette deuxième théorie que nous donnerions la préférence, d'autant plus que, comme le fait très bien remarquer M. Demangeat, les tribunaux n'annuleront le partage qu'autant qu'il leur sera démontré que tous les autres co-partageants ont connu la cessation des paiements et que le partage est fait de telle sorte qu'il préjudicie à la masse, c’est justement le cas où ils méritent peu d'intérêt! les créanciers d’un commerçant sont nombreux, dissé-

minés un peu partout ; rien de plus facile pour eux d'ignorer la succession échue à leur débiteur. C’est un des actes les plus dangereux pour la masse parce qu'il est le plus facile à faire, et ce serait le seul cas où la loi n’accorderait aucune protection (1)!

De même pourront être annulées en vertu de Part. 447 les constitutions d'hypothèques, de gages ou d’antichrèses faites pour garantir des dettes contractées soit en même temps soit postérieurement ; l’article 447 est général et doit pouvoir s'appliquer à tous les cas ; mais nous re< connaissons que bien souvent les tribunaux devraient maintenir ces sûrelés nées avec la créance, ou données en vue de créances futures. En effet si l’hypothèque est annulée, le créancier qui a fait des avances souvent à raison seulement de la garantie qui lui élait donnée se verra frustré, en ce sens qu’il devra réaliser les fonds ou qu'il les verra perdus, et que pour les recouvrer il ne recevra de la faillite qu’un simple dividende. Il paraîtrait inique de diviser deux actes qui dans l'intention des parties élaient indivisibles, l’un étant la cause de l’autre. Ces raisons nous paraissent très sérieuses et nous croyons que les tribunaux en présence d'avances nouvelles et de garanties accordées pour leur remboursement, ne les annuleraient pas sur le simple fondement que le tiers a connu la cessation des paiements.

1. Voirence sens. M. Lyon-Caen, op. C. n° 2773 — Demangeat, sur Bravard, page 265,note sous l'arrêt de C. de Bordeaux, #4 avril 1876, D.P-79-2. 265. Revue critique de législation, 1879, Bounniceau Gesmon, page 449.

Car ces avances seront souvent le seul moyen accordé au Commerçant d'éviter la faillite ; les défendre ce serait méconnaître le vœu de la loi qui cherche, il est vrai Pégalité entre les créanciers, interdit les actes ‘qui assurent à cerlains créanciers une préférence à l’encontre de la masse, mais n'a jamais pu vouloir interdire les transactions faites de bonne foi par un commerçant qui même en prévision de la faillite et pour la prévenir, affecte ses immeubles à des engagements nouveaux destinés à lui procurer des ressources nouvelles; elles lui permettront de prévenir une crise commerciale et de continuer des opérations qui peuvent être profitables à ses créanciers (1).

Une autre raison pour ne pas les annuler se tire des modifications même que la loi de 1838 apporta à l'ancienne législation sous le Code de 1807, toute hypothèque était nulle de droit, actuellement on n’annule que celle donnée pour delte antérieure ; c'est que probablement la raison relevée dans l'arrêt de cassation ci-dessus rapporté, lui a paru déterminante à raison de nombreuses plaintes adressées par le commerce contre cette loi trop dure. Mais de ce que le législateur ne voit pas avec défaveur l'hypothèque constituée pour avances nouvelles, il ne s’ensuit point que le juge n'ait pas à étudier ces contrats de garantie ; souvent sous la forme d'avances nouvelles, peut se cacher une garantie de dettes anté-

1. Cassation, 1854, 8 mars.Req. D. P. 1854-1-151. Bédarride, 00, CU 123 Dis.

rieures, dans ce cas alors l’hésitation n’est pas possible; l'annulation sera prononcée (1).

C’est maintenant le moment d'étudier si la subrogation que consent la femme du failli dans son hypothèque légale peut tomber sous l'application des règles générales de la faillite.

A raison de l'omnipotence du mari dans l’association conjugale, la loi a accordé à la femme un certain nombre de varanties destinées à sauvegarder ses droits et ses intérêts. Une des plus importantes estl’hypothèque que la loi accorde de droit à toute femme mariée pour assurer contre son mari à la dissolution du mariage, le paiement de ses reprises, des indemnités qu’elle a pu acquérir en s'obligeant dans l'intérêt du mari, ou pour le remploi de ses propres aliénés. Cette hypothèque générale porte une grave atteinte au crédit du mari, les tiers dans l’incertitude où les laisse l'importance des reprises que la femme pourra exercer un jour, traiteront difficilement avec le mari, ou tout au moins ils exigeront de lui des garanties sérieuses, or, la meilleure qu'ils puissent concevoir c’est

d'empêcher la femme de venir exercer contre eux l'hypo- :

thèque qu'elle tient de la loi. Sans crainte de ce côté, les créanciers pourront contracter avec le mari. Ces raisons sont aussi vraies vis-à-vis du mari commerçant, malgré les dispositions du Code pour restreindre la portée de l'hypothèque de la femme.(Cest surtout pour lui que cette

1 Ch. Req., 13 août 1883. D. 1884, 1, 207. Cass. Req., 17 mai 4887. Gaz. du Palais, 1887, 2e sem. 445.

question prend de l'importance. Il n’a pas trouvé dans l'exercice de son commerce les résultats qu'il s'était promis, ses ressources diminuent, il craint la faillite, il possède bien des immeubles avec lesquels il pourrait donner un nouvel essor à ses affaires, mais personne ne veut lui prêter de l'argent, on craint que les reprises de sa femme, surtout si elle est riche, ne viennent absorber tout son actif, au cas où il se trouverait forcé de liquider sa situation. Il a cependant un moyen, sa femme s’obligera avec lui, et tous deux consentiront une hypothèque sur leurs biens ; ou la femme quoique s’obligeant seule s’engagera à ne pas exercer son hypothèque à l'encontre de ce/preteur-

Si, grâce à ces ressources nouvelles, le mari a pu donner un nouvel essor à son commerce, cette opération est parfaitement légitime ; mais si leur résultat n’a été que de retarder la chute finale, et que malgré ses emprunts ou l'obligation contractée par sa femme, la faillite soit déclarée, c’est alors qu’il faut connaître si la masse sera forcée de respecter ces combinaisons qui peuvent lui porter préjudice.

On peut concevoir deux façons pour lintervention de la femme. Le mari était déjà obligé, mais sous l’appréhension de la faillite, le créancier exige des garanties. Au lieu de se faire consentir une hypothèque, qui d’ailleurs serait nulle d’après l’article 446, 1l demande à la femme de cautionner la dette de son mari, et de le subroger dans l’hypothèque que cette obligation va lui donner contre son mari. Ou bien tous deux, le mari et la femme

s’obligent envers le créancier et la ferme renonce à son hypothèque en sa faveur.

Voyons le premier cas. La femme cautionne une dette antérieure du mari, et accorde la subrogation (1). Deux questions se présenteront dans cette première hypothèse.

La masse se verra-t-elle forcée de supporter cette hypothèque légale et la subrogation qui la suit et, 2° si la femme doit être privée de cette garantie sera-t-elle néanmoins obligée sur tous ses biens vis-à-vis du créancier. Nous supposerons que la femme au moment où elle cautionne la dette du mari n'avait aucune reprise à exercer, ou que la subrogation n’a porté que sur l’hypothèque qui naissait de l'engagement pris. Un point certain qui montre l'intérêt de la masse dans la question. La femme a dû payer la dette du mari, comme elle ne s’est obligée que dans son intérêt, elle a un recours contre lui, son hypothèque qui naît au jour de l'obligation garantit son recours. Si le mari est en faillite, la femme ayant payé, en vertu de cette hypothèque, viendra primer les créanciers du failli, et pourra absorber la totalité ou une partie importante de l'actif. Si au contraire la femme n'a pas désintéressé le créancier; en vertu de la subrogation consentie, le créancier produira comme créancier hypothécaire et la masse devra lui payer sa créance. Elle sera nécessairement fustrée, puisqu'elle n’a rien recu comme

1 Au sujet de la nature, de la facon de consentir, des effets de la subrogation, voir une très remarquable étude faite par M. Beudant dans la Revue critique de 1866. Vol. 23, p. 39 et 210 et aussi Berthaud son Traité de la subrogation.

équivalent. Si l’hypothèque tombe, la femme ou le créancier ne viendront qu'au marc le franc, comme les autres créanciers. L'article 446 ne peut s'appliquer, comme nous le savons les hypothèques légales n’y sont point visées; de plus et c’est la meilleure raison, cette hypothèque de la femme est née au moment où la femme s'engageait; elle garantit une dette concomitante. La masse ne sera cependant point désarmée, elle en demandera l'annulation en vertu de Particle 447.

Cet article est général, il vise tous les actes à litre onéreux qui causent préjudice à la masse, mais l’annulation ne pourra être prononcée que si les juges constatent que le mari, la femme et le créancier connaissaient la cessation des paiements, la femme est intéressée au maintien de son hypothèque, puisqu'elle s’est obligée et hypothèque ne doit pouvoir tomber que si l’on prouve que la femme connaissait cette situation (1). Delà l’hypothèque légale tombant, la subrogation ne portera plus, et le créancier sera réduit aux seules garanties que la femme peut lui présenter. Dans l'espèce que nous visons, la mauvaise foi sera facilement prouvée, la femme ne s’est obligée que pour faire naître une hypothèque légale, car avant son engagement, elle n'avait aucune reprise à exercer sur les biens de son mari. Elle n’a pas voulu s’obliger sérieusement, elle s’est bornée à prêter son con-