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cours à une fraude ourdie entre le mari et l’un de ses créanciers qui va ainsi obtenir son paiement intégral au détriment des autres créanciers. Cette fraude va certes contre le but de l’article 447 qui rève l'égalité entre tous les créanciers du failli, l'hypothèque légale tombera parce que les parties ont voulu s’en servir contre le vœu de la loi.

Les tribunaux usant de leur pouvoir d'appréciation ont constaté que la femme avait connu la cessation des paiements de son mari et ont annulé l’hypothèque légale, la femme n’en reste-t-elle pas moinstenue vis-à-vis de son créancier, et ne poura-t-elle pas être forcée de le rembourser, quoiqu'elle ne puisse retirer de la faillite qu'un simple dividende ? Quoique cette question ne rentre pas directement dans notre étude, ilest bon d’en dire quelques mots qui seront le complément nécessaire de ce qui vient d'être dit de la subrogation. Certainsont écrit qu'en présence de cette nullité d'hypothèque, la femme ne pouvait être valablement obligée. Le mari, dit-on, ne pouvant luimême disposer de ses biens ne peut valablement autoriser sa femme à disposer des siens; ce sont les théories soutenues à plusieurs reprises dans les arrêts de Nancy de 1860. Pont, Privilèges et hypothèques, 1. n° 447 (1). Ou ne voit pas trop sur quels textes peuvent s'appuyer les partisans de cette opinion. Le failli n’est dessaisi de l’administration de ses biens que par le jugement déclaratif. Jusque-là il est pleinement capable; et mème après, il a toujours le droit d'autoriser sa femme à contracter. De

1. Coin. Deliste Revue crilique de jurisprudence, t. 3, p. 221.

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plus cette autorisation qu’il donne à sa femme ne concerne pas la faillite, puisqu'elle ne vise que les biens de sa femme, dès lors on se demande en quoi la faillite déclarée peut venir modifier une autorisation valablement donnée. D'autres ont soutenu que l'obligation de la femme devait être considérée comme nulle, mais ils se sont servi deraisons qui seraient plus convaincantes. Quand la femme s oblige dans l'intérêt de son mari, la loi ne la considère que comme caution, et de ce fait lui donne un recours contre son mari, recours assuré par son hypothèque légale. Si pour une raison quelconque l’hypothèque ne peut s'exercer, ne doit-il pas s'ensuivre que l'obligation doit s'évanouir, la femme ne se trouvant pas dans les conditions de protection que la loi lui assure (1) ?

Où a-t-on vu que la loi n’admettait la validité de l’engagement de la femme que si son recours peut être efficace ? Quand le mari n’a pas d'immeubles, ou qu'ils sont hypothéqués au delà de leur valeur, l'engagement de la femme n’en est pas modifié: cette situation est bien la même, ne peut-on considérer la faillite, etla cessation des paiements comme frappant d’indisponibilité tous les biens meubles et immeubles du failli en ce sens qu'ils ne pourraient plus être affectés à un des créanciers au préjudice des autres par un acte gratuit ou par un acte accompli en connaissance de la cessation des paiements et respirant la fraude.

A. Bédarride n° 123, fer. op. cit., G. deNancy, 19mars 1879. Journal Palais, 1879. 563. et note de Ortlieb, cet arrêt a été cassé par Cass. G.Civ.,27 avril 1884. Sirey,1881.1. 393, etnote de M. Labbé.

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La femme doit considérer son mari comme n’ayant plus de biens, puisque ses dettes sont supérieures, et que ceux qui lui restent ont moralement une destination dont rien ne doit les détourner, et si malgré cela, elle consent à affecter à certains créanciers tout ou partie de ses biens dans le but de sauver la situation de son mari, elle doit savoir que c'est sans espoir de recouvrement autre que celui qu'elle aura de prendre un dividende, ou dans le retour de son mari à meilleure fortune.

On s'est servi aussi des art. 597, 598 Com. par lesquels sont annulés les avantages faits au créancier d’où résulte une charge à l'actif du failli; les raisons que nous connaissons déjà nous feront encore écarter cet argument ; la femme ne viendra prendre qu’un dividende, où donc se trouve l'avantage pour le créancier à la charge de la faillite. L'avantage n’existerait que pour le créancier qui séra payé en totalité, mais la masse n’aurailt jamais à payer qu'un dividende, il lui est indifférent qu'il soit attribué à la femme ou à tel autre créancier.

On a dit encore que la femme ne s’est obligée que parce qu’elle savait que son hypothèque légale assurerait son recours et qu'elle sortirait indemne. C’est une question d'intention que rien ne prouve, on oublie trop que la femme est de mauvaise foi. De quel droit viendrait-elle arguer de sa mauvaise foi pour demander et obtenir la nullité de son engagement ?

Cetie doctrine serait en tout cas bien dangereuse? Elle conduirait directement les commerçants à la faillite. Les

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créanciers ne pouvant plus compter sur l'obligation ferme de la femme, ne voudront plus traiter avec le mari, ni consentir de délai.

Une troisième opinion, et c’est celle que nous acceptons, admet que bien que la femme ne puisse se prévaloir de son hypothèque légale pour l'indemnité de son obligation, elle n’en sera pas moins tenue sur tous ses biens vis-àvis de son créancier; nous ne reviendrons pas sur les raisons qui molivent cette solution, elles ont été indiquées dans la discussion de l'opinion précédente. La femme s'est obligée en connaissance de cause, elle le fait à ses risques : il y a deux actes pour ainsi dire à considérer : 1° l’obligation de la femme; 2° la subrogation dans son hypothèque. Or, ces deux actes sont parfaitement divisibles et indépendants, le deuxième tombe, il ne doit pas entrainer l'annulation du premier, à moins que l’on n’apporte contre lui des causes de nullité de droit commun. Elles font défaut, puisque l'on ne se base que sur l'inefficacité du recours (1).

La femme ne cautionne plus une dette antérieure du mari. Ce dernier ayant besoin d'emprunter, fait intervenir sa femme qui le cautionne, et accorde la subrogation dans son hypothèque qui naît à ce moment même pour l'indemnité de cette obligation. L'hypothèque légale et la subrogation peuvent toujours tomber sous la rigueur de l’art. 447, mais les tribunaux prononceront rarement la nullité de cette opération (2).

1. Cass. Req. 18 avril 1887. D. 1887. 1. 155. 2. CG. de Poitiers, 20 avril 1885. D. P. 1886. 2. 6.

On ne peut faire un crime au failli de chercher à éviter la faillite en amenant sa femme à s’obliger dans son intérêt; et tant qu'on n’alléguera pas une fraude bien caractérisée dans le but de frustrer les autres créanciers, la nullité ne sera pas prononcée. C’est une opération très régulière ; la détruire serait méconnaître l'intention des parties ; c’est une situation identique à celle que nous avons éludiée avec l'hypothèque conventionnelle constituée pour dettes nouvelles.

Il n’en est pas moins fâcheux que l'annulation de ces actes de la femme soit à la discrétion des tribunaux; des situations identiques pouvant amener des solutions différentes. Certains auteurs ont pensé qu'il serait bon puisque les réformes de la loi des faillites sont très éludiées d'en proposer une autre qui remédierait à cet inconvénient. L’hypothèque légale à partir de la cessation des paiements ne garantirail pas nécessairement (toutes les créances que la femme peut acquérir contre son mari. Il faudrait distinguer entre les cas où elle naît sans tenir à la volonté de la femme, et ceux où c’est la femme qui la fait naître directement. Aïnsi l’hypothèque qui garantirait les créances que la femme trouve dans une succession, un legs, une donation ou à l’occasion du remploi de ses biens aliénés ne pourrait être annulée, au contraire celle que la femme ferait naître en s’obligeant dans l’intérêt de son mari par caution ou autrement tomberait nécessairement sans avoir à prouver sa fraude. C'est une réforme éminemment désirable, et l’on ne peut que

souhaiter qu’elle soit proposée lors de la discussion de la loi (4).

Les législations étrangères présentent en regard du système que nous venons d'étudier quelques modifications qu'il est bon de connaître.

Voyons d’abord le système du Code italien.

Certains actes comme nous le savonssont nuls de droit, mais la grande généralité rentrerait dans la catégorie visée par notre article 447.

Pour ceux-là c’est-à-dire pour les paiements etautres actes à titre onéreux, l’article 696 du Code italien les soumet à l'application du droit commun en matière de fraude,quelle que soit l'époque où ils aient été passés, or les règles de cette fraude sont contenues dans l’article 1235 de leur Code civil, plus complet que notre article 1167, puisqu'il pose nettement une distinction pour l'annulation des actes gratuits et des actes à titre onéreux. Mais si ces actes ont été faits depuis l’époque de la cessation des paiements ; il y à présomption de fraude, que cependant le tiers attaqué pourra combattre. C’est à lui et non à la masse qu'est réservée la preuve ; dans cette catézorie rentrent les dations en paiement de dettes échues, les gages, antichrèses, hypothèques que le failli a constituées sur ses biens : et aussi tousles contrats et actescommutatifs dans lesquels les valeurs données oules obligations assumées par le failli, dépassent notablement ce qu'il reçoit en retour,

1. Note de M. Labbé sous l'arrêt de Cass. cité plus haut, 1881. Sirey. 4. 393. Thaller. op. cil., p. 896, n° 116.

(art. 697); les paiements et tous les actes à titre onéreux en font nécessairement partie.

Les législations allemande et autrichienne présentent des modifications plus intéressantes. C’est l'application en grand de notre article 447, mais certains détails donnent un cachet tout particulier à cette législation. On exige toujours chez le tiers la connaissance de Ja suspension des paiements, il est d’ailleurs fondé à la combattre; ce sont les articles 22 à 29 de la loi allemande de 1877 qui sont le siège de la matière.

Toutes les obligations consenties depuis la demande de faillite ou la cessation de paiements par lesquelles le créancier obtient une garantie ou un paiement, peuvent être annulées aux conditions déjà vues, il en est de même de celles par lesquelles le failli obtient des sûrelés ou des paiements qui n’avaient pas élé visés dans le contrat, c’est le cas des dations en paiement ou garanties de deites antérieures mais là elles pourront être annulées, même si elles sont faites dans les 10 jours précédents. Il n’y a pas de règles spéciales sur la fraude comme celles contenues dans notre article 1167, on peut attaquer tous les actes où le tiers contractant avec le failli connaissait son intention de léser ses créanciers. Mais on trouve une disposition ingénieuse et dont on ne peut que recommander l'adoption.

La faillite en général ne peut permetire d'attaquer un acte fait au delà des six mois qui la précèdent ; cependant tous les contrats à titre onéreux conclus entre le failli, ses parents et ceux de son conjoint à un certain de-

gré ou ses amis tomberont, s'ils sont faits dans l'année qui précède l'ouverture de la faillite, sauf preuve de la part de l'ami de son ignorance de l’intention qu'avait le failli de léser ses créanciers, disposition émminement pratique et qui empêche le failli de détourner facilement son actif avec la complicité de ses parents, nous connaissons aussi les rigueurs de la loi pour toutes les donations faites par le failli à son conjoint ou les garanties de restitution qu'il accorderait après coup pour la dot ou les biens dont il a l'administration ; il est bien évident que dans ce cas les difficultés que nous avons vues dans le système français pour les garanties que la femme peut avoir quand elle cautionne son mari, ne peuvent pas se poser, elles ne seront valables dans aucun cas.

Dans la législation autrichienne depuis la loi de 1884 les actes se divisent en trois catégories; pour les actes gratuits, aucun doute n’est possible, l’intérèt des créanciers prime tout ; les actes à titre onéreux faits en fraude pourront être annulés, quant aux autres pour lesquels on ne rapporte pas de preuve de fraude, ils pourront cependant être annulés s'ils ont été faits dans un temps voisin de la faillite, à condition que le débiteur fut déjà en état d'insolvabilité.

Par ceque nous avons déjà dit au cours de cette étude, il est facile de voir que le défaut du système allemand consiste dans l’impossihilité de reporter la faillite au delà d'un certain délai, et c'est là qu'apparaît toute l'importance des actes passés par le failli avec ses parents, Une opéralion

faite par le failli ou toute obligation qu'il contracte ne peut tomber que si le préjudice qu’en éprouve la masse existait au moment même où elle est née, autrement, l'acte est valable ? l’inconvénient en est très grand, et les conséquences bien dangereuses pour la masse.

À la règle de l'article 447 dont le développement vient d'être présenté, il y a lieu de citer une exception très importante en ce qui touche l’acquittement des effets de commerce. Elle est contenue dans l’article 449 ainsi conçu. « Dans le cas où des lettres de change auraient « élé payées après l’époque fixée comme étant celle de « la cessalion de paiements et avant le jugement décla- « ratif de faillite, l’action en rapport ne pourra être in- « tentée que contre celui pour compte duquel la lettre de « change aura été fournie.

« S'il s’agit d’un billet à ordre, l’action ne pourra être « exercée que contre le premier endosseur. Dans l’un et « l’autre cas, la preuve que celui à qui on demande le « rapport avait connaissance de la cessalion de paiements « à l'époque de l'émission du titre devra être fournie. »

Voici l'hypothèse. Une lettre de change avait été tirée, ou un billet à ordre souscrit, et ils sont payés pendant la période de la cessalion de paiements ; en droit commun celui qui a reçu le paiement aurait dû le rapport à certaines conditions énumérées dans l’article 447, et l’article 449 a précisément pour but de dispenser du rapport les tiers porteurs payés dans cetle période.

Quelques conditions indiquées par l'article 447 sont maintenues, c'est la faculté laissée aux tribunaux de pro-

ET noncer la nullité, c'est la nécessité de la connaissance de la cessation de paiements, l'élément nouveau qui est apporté à l’article 447, c'est le moment où la connaissance de la cessation de paiements est nécessaire, c’est aussi la personne qui sera tenue du rapport.

Cette exceptionaété créée par la loi de 1838, et lesraisons en sont graves. Forcer le tiers porteur à rapporter eut été dans bien des cas consacrer une grande injustice. Le tiers porteur a reçu la lettre moyennant une valeur qu'il a fournie à son endosseur immédiat ; et quand l'échéance arrive, il doit présenter la lettre au tiré, le billet au souscripteur et en demander le paiement; s’il n’est payé, le lendemain même 1! doit faire dresser un protêt, et dans un certain délai notifier aux endosseurs, le défaut de paiement. S'il n'agit pas ainsi il est déchu vis-à-vis des endosseurs, et quelquefois vis-à-vis du tireur.

Quand le tiré ou le souscripteur veulent payer à l’échéance,le porteur ne peut le refuser, il est tenu d'accepter. Ayant été désintéressé, 1l n'a pas pu faire dresser un protêt; et si on le forçait au rapport, il serait déchu de tout droit de recours ; or, il n’a jamais traité avec le tiré, il a fourni à son endosseur une valeur, il ne pouvait donc être assimilé aux créanciers ordinaires du failli. On aurait pu, il est vrai, détruire cette déchéance; en admettant même que la loi en ait suspendu l'effet, que le porteur oblienne un certain délai à partir du jour où la cessation de paiements est définitivement fixée pour exercer son recours, qui l'aurait restitué contre l'insolvabilité des divers endosseurs survenue bien après le paiement?

Le forcer au rapport c'eut été amoindrir le crédit dont jouissent les effets de commerce. Tout commerçant est en quelque sorte sous le danger d’une faillite et le commerce n'eut accepté que difficilement ces effels en paiement. Mais de plus c'est le tireur ou le bénéficiaire que lon peut considérer comme payés lorsque le porteur l’a été, il est censé avoir agi comme leur gérant puisque non payé, il pouvait recourir immédiatement contre eux. Ainsi donc le tiers porteur payé à l'échéance en espèces avant le jugement déclaratif n’aura point à souffrir de la faillite, quand même il aurait connu la cessation des paiements.

L'action sera donnée contre celui « pour compte de qui la lettre de change aura été fournie » c’est-à-dire pour le tireur ou pour le donneur d'ordre, qui est vraiment le créateur de la lettre et pour le premier endosseur ou bénéficiaire, en cas de billet à ordre car ce sont eux qui réellement ont élé désintéressés quand le porteur a oblenu son paiement, ce sont eux qui étaient créanciers du tiré ou du souscripteur, ils ne pourraient pas être les seuls à s’exonérer de la faillite ; ils subiront l'égalité comme tous les autres,en rapportant et en venant prendre un dividende. |

Dès lors on ne pouvait exiger que l’on rapportât contre eux la preuve qu'ils connaissaient la cessation de paiements du tiré au momentdu paiement effectué au porteur : du jour où ils avaient négocié la leltre, leur rôle était terminé.

Aussi on devra prouver contre eux cette connaissance à l'époque de l'émission du titre. Le preneur en a été

saisi effectivement à ce moment, dès lors si l: lettre était valeur en moi-même c’est lors de la négociation de la lettre, que cette connaissance serait nécessaire ; pour cette raison, On peut signaler une certaine inelagantia juris dans les dispositions de la loi ; quand la lettre est créée par un lireur pour compte, le donneur est dessaisi par l'ordre donné, et régulièrement, il aurait fallu exiger à ce moment la connaissance de la cessation des paiements. Par les conditions qui sont nécessaires il est facile de voir que celte preuve pourra se faire rarement ; el le tireur sera en général à l'abri de toute attaque. Supposons que le titre n'ait point circulé, il est présenté par le tireur ou le bénéficiaire qui est payé ; il ne connaissait point la cessation des paiements lors de la création du titre, et aucune fraude n’est alléguée contre cette création, faut-il appliquer l'article 449. L'opinion générale est que l’article 447 est seul applicable. Les motifs de la loi font défaut, il n’y a rien à craindre à raison des recours possibles (1). Et cependant il est si facile de faire présenter par un tiers porteur ua billet souscrit dans ces conditions qu’il est difficile d'y reconnaître une fraude; les termes de la loi sont de plus très généraux elle a visé l'émission, et non pas la négociation ne serait-ce pas une raison pour douter de la solution admise par tous ?

4. En ce sens M. Lyon-Caen, n° 2781, Bravard, p. 279 note 1. Cass. D. 15 mai 1867 D. P. 1867,1. 417-429, el la note, en sens contraire MM. Lepoitvin et Delamarre, C. d. Droit Commercial, D 0:-D10150bS"

Supposons au contraire que la lettre ait circulé, qu’à l'échéance le tiré n’ait point payé; le tiers porteur fait dresser un protêt et recourt contre ses endosseurs ou contre le tireur; peu après il est payé soit par le tiré avant la nolificalion faite aux endosseurs, soit par un des endosseurs, soit par le tireur, en un mot par un d'eux étant en état de cessation de paiements, et il a connaissance de leur situation.

Faut-il encore appliquer dans ces différentes espèces l’article 449?

Cette question esttrès controversée et tient à la rédaction ambigue de cet article. Dans un premier système adopté maintenant par la Cour de Cassation, la presque unanimité des autres juridictions et quelques auteurs (1) on décide que l’arüicle 449 ne peut s'appliquer que lorsqu'il n’y a pas eu de protêt ; s’il a élé fait on rentre dansl’article 447. On présente à l'appui les arguments suivants: le tiers porteur ayant fait dresser le protèt, ne se trouve pas dépourvu de tout recours; et l’article 449 n’a été fait qu’en prévision de celte seule hypothèse ; le recours peut cependant être impossible. Le tiers porteur ayant été payé quelques jours après le protêt sans l'avoir dénoncé aux endosseurs, où même en ayant conservé son recours, si ceux qui lui doivent le remboursement sont devenus

1. Cassat. civ. 18 déc. 1865:J. P. 1866, 369. Cass. Civ. 45 mai 1867. J. P. 1867. 481, note.de M. Pont. Paris. 7 juin 1877. D. 1878. 2.170 Cass. déc. 1879, Sirey 1880. 1. 158. Boistel, no 957. Thomas, op. cit., p.162et suiv.

insolvables. Est-il juste que ce soit lui qui en subisse la perte ?

On ajoute que l'article 449 dans le système contraire ne sera jamais applicable. Notamment si c’est le tireur ou le bénéficiaire qui ont remboursé, personne ne pourra réparer le préjudice que le maintien du paiement causera à la masse. Letireur en supposant que ce soit un endosseur qui ait remboursé ne peut connaîtrelesnomsdes divers endosseurset par conséquent fera défaut la condition imposée par l’article, qu'il ait connu lors de l'émission du titre la cessation de paiement de l’endosseur qui a remboursé; c’est donc rendre inapplicable cette disposition dans des cas assez nombreux.

Une autre opinion (1) soutenue par un très grand nombre d’auteurs consiste à dire que l’art. 449 doit s'appliquer dans tous les cas sans distinguer entre le cas où un protèt aurait été dressé, et celui où il n'en aurait pas été fait sans se préoccuper aussi de l’auteur du paiement. On ne trouve aucune raison de distinguer dans le texte de cet article ; d’ailleurs il a soulevé des discussions assez longues et assez complètes pour que les rédacteurs aient pu employer d’autres expressions si réellement ils avaient voulu faire la distinction qu'on suppose. Il est bien certain que la discussion s’est surtout faite en visant le cas

4. M. Lyon-Caen. 0p. cit , 2 vol, n° 2781. Alauzet, op cit., n°2540 ets. Demangeat et Bravard, p.272ennote. Renouard, M. Ralaud. Revue critique, t. 28-1866, page 489. Cassation avant les arrêls indiqués plus haut.

du paiement avant protêt; mais cela tient uniquement à ce que le projet de loi ne prévoyait pas cette exception due à un amendement présenté au cours de la discussion, l’auteur donnait nécessairement à l'appui les arguments les plus probants, mais une autre raison qui fut indiquée aussi au cours des débats, c’est le désir d'assurer le créditet la circulation des effets de commerce par des garanties loutes spéciales. On a voulu dans ce cas sacrifier la masse des créanciers quoique bien intéressante, à un intérêt supérieur, l'intérêt général du commerce.

« Pour cela il fallait que le tiers porteur qui a reçu, ne « soit jamais obligé de restituer, sans qu'on ait à voir s'il « avait conservé ou non un recours, si celui contre qui « l’action est dirigée n’est pas l’une des personnes dési- « gnées par la loi, qu'il fut ou non de bonne foi; qu'il eut « en réalité ou non fait protester et exercé son recours « contre le précédent endosseur; qu'il ait recu du tiré « lui-même ou de tout autre contre lequel il a pu agir « utilement et qui soit tombé en faillite, ces circonstances « ne peuvent être prisesen considération ; il ne peut être « assujetti au rapport. »

C’est aussi l’idée soutenue par M. Renouard qui a pris une part active à la discussion de l’amendement présenté.

L’argument est surtout frappant quand la lettre circule de pays en pays le dernier endosseur non payé s’adressera à celui qui est le plus proche, et dès qu'il sera désintéressé, il ne pourra plus recourir contre les autres ou contre le tireur; et l'on rentre très bien dans les raisons de l’art. 449. L’argument tiré de la possibilité du recours

de celui qui rapportera lombe: il a peut-être été payé à une époque où il se trouvait encore dans les délais pour sauvegarder ses droits ;son recours n’est donc pas possible mais en le supposant, les endosseurs précédents pourrontils le rembourser? Dès lors les critiques tirées de ce que c’est donner un sens spécial au mot paiement et contraire à la supposition ordinaire des articles 171, 173, 179 Code comm., et l’injustice qu'il y a à maintenir un paiement reçu de mauvaise foi tombe complètement; il n'y a d’ailleurs rien d’extraordinaire, l’art. 447 est une dérogation importante au droit commun qui valide les paiements même reçus en connaissant l'insolvabilité de celui; qui paye, et l’art. 449 nous ramène directement à l’application du droit commun.

On a encore présenté contre cette théorie l'argument suivant querefuser toute distinction, c’est permettre aux débiteurs de créer des privilégiés contre la loi, en soustrayant aurapport les créanciers qu'ils paieront en lettres de change. Ce sera une fraude qu’il sera souvent facile de démontrer, et l’article 449 ne pourra pas s'appliquer pour cette raison.

En raison des inconvénients que présentent ces deux théories, ou de méconnaître des situations dignes d'intérêt, ou d’'avantager des créanciers de mauvaise foi, on à proposé (1) l’ingénieuse théorie suivante. L'article 449

1. M. Labbé, en note de l'arrêt de décembre 1865. J. P. 1866. p. 369. M. Beudant en note de l'arrêt du 15 mai 1867. 27 novembre 1867. D.1867. 1. 417.

sera toujours applicable au paiement fait par un signataire de la leltre au porteur, au paiement intervenu entre personnes qui n'ont pas contracté l’une envers l'autre; au contraire il serait inapplicable au paiement intervenu entre personnes liées entre elles par une cause antérieure à la création ou à la cession du litre, entre personnes pour lesquelles l'effet négociable à été le moyen de terminer une affaire antérieure. La loi ne vise que celui pour le compte duquel la lettre est fournie, mais ce peut être aussi bien un endosseur ; chaque endossemeut est une nouvelle lettre de change que le preneur précédent, devenant lireur à son tour tire au profit d’un nouveau preneur ; à chaque endossement il y a émission. La faillite de celui qui paye a recours contre celui au nom de qui celui qui reçoit touche le montant de l'effet.

Si le tiré a payé, ses créanciers ne pourront pas demander le rapport au porteur, mais au dernier endosseur, si lors de la cession par lui faite il connaissait la situation du tiré; et ainsi de suite.

Le preneur comme le tireur est en faute d’avoir remis en circulation un titre contre un tiré qu'il sait devoir être bientôt déclaré en faillite. Si le porteur recourt contre un endosseur, ou ce dernier est cédant immédiat du porteur, et alors la faillite aura une action en rapport contre lui, ou il n’est pas le cédant immédiat du porteur, le porteur sera dispensé du rapport, il est tiers porteur, et la loi de l'égalité ne l’alteint pis, mais l'endosseur aurait une action en remboursement contre celui qui lui a passé le titre. -

Cette théorie a le défaut de nécessiter une série de distinctions qui n'ont fas de raison d'être d'après les termes de l’article 449 ; on ne trouve aucune trace dans les travaux préparatoires que même elles aient été proposées, de plus en supposant un endosseur recourant contre l'endosseur précédant de deux degrés celui qui exerce son recours, l'intermédiaire étant insolvable, la faillite de l’endosseur attaqué ne pourrait-elle pas venir opposer les mêmes moyens que son cessionnaire à elle aurait pu opposer, et dans ce cas toute la distinction proposée serait inutile. Il nous est donc impossible d'accepter celte théorie.

En présence de ces divergences il serait à désirer que le projet de réforme visât ce point spécial. L’exception apportée à la règle de l’article 447 est certainement à maintenir; mais on pourrait peut-être dès qu'il n'y a pas eu paiement à l'échéance dire que le porteur pourrait être tenu de rapporter sous la condition qu'il ait connu la cessation de paiements.

A ce moment il aurait pu conserver son recours à raison du non-paiement effectué au jour même fixé par la lettre.

Les législations étrangères ont sur ce point le même système que celui de notre article 449. La loi allemande dans son article 27 décide que « si le failli a payé des lettres de change, il n'y aura pas de recours contre celui « qui aura reçu, si en vertu du droit sur la lettre de « change ce dernier était obligé à l'acceptation du paie- « ment sous peine de perdre ses droits contre les autres

Collignon 11

« endosseurs, le prix payé devant être restlitué par le « dernier sur qui l’endos donne recours. »

De même dans la loi autrichienne, article 8. « Le « paiement de la lettre de change ne peut être répété « contre le récepteur, il serait exposé à perdre ses droits « contre les autres co-obligés pour n’avoir pas reçu. »

Le Code italien article 699 calque à peu près notre article 449.

Une autre difficulté s’est élevée sur le point de savoir si certains jugements ne pouvaient pas tomber sous l’application de l'article 446 ou de l’article 447. Jusqu'au jugement déclaratif les créanciers peuvent poursuivre leur débiteur, mais au cas où un jugement passé en force de chose jugée a été rendu contre lui, devra-t-il être exécuté tel qu’il a été rendu, ou la déclaration de faillite ne pourra-t-elle avoir contre lui un effet rétroactif comme pour d’autres actes dont les articles 446 et 447 nous donnent l’énumération ? La question s’est posée notamment pour des jugements validant des saisies-arrêts. Le résultat est que le tiers saisi ne peut se libérer qu'aux mains du créancier opposant, et que par là ce dernier va recevoir son paiement, alors que tous les paiements faits depuis la cessation des paiements peuvent être soumis au rapport. [l en serait de même en cas de jugement validant des offres faites par le débiteur oy des productions et des collocations. Un point certain, si le syndic trouve que le jJugemeut a été rendu par suite d’une connivence frauduleuse entre le failli et le créancier, la tierce opposition lui est accordée mais au £as où la fraude

n'existerait pas, ou serait difficile à prouver, le syndic n'a-t-il aucune autre voie de recours ? Certains avaient pensé à appliquer l’article 446 ; le créancier n'est pas payé par son débiteur immédiat, mais par un liers débiteur du failli, qui lui doit ; eton considérait ce paiement comme paiement par transport et nul de droit, s’il est fait depuis la cessation de paiements ou dans les 10 jours qui précèdent.

Cet article 446 était inapplicable, « il ne vise que les « paiements effectués de gré à gré parle failli, et au pro- « fit de tel ou tel créancier choisi par le failli lui-même, « mais non pas les opérations judiciaires qui ont lieu à « la suite de poursuites régulièrement exercées par les « ayant-droit; car d’une part on ne peut suspecter la sin- « cérilé d'opérations qui s’accomplissent au grand jour « contre le gré de celui à qui l’on réclame, et sous le con- « trôle de l’autorité judiciaire. D’un autre côté les pour- « suites individuelles étant recevables jusqu’au moment « de la déclaration de faillite, les actes d'exécution accom- « plis suivant les formes légales doivent être inattaqua- « bles ». D'autant plus que la disposition de l’article 446 est toute exceptionnelle, et doit être interprétée limitativement. L'argument tiré de l’annulation de l’hypothèque judiciaire ne peut être admis, d’abord l’hypothèque est désignée d’une façon certaine, et cela se comprend très bien à raison des inconvénients qu'elle présente par suite de sa généralité.

On a cherché aussi à appliquer l'article 447 et l’on a donné à l’appui les raisons suivantes: € L'art. 447 sup-

ice pose établi que la cessation de paiements du futur failli élail connue du tiers qui a bénéficié des opérations accomplies au moment de leur réalisation; la loi de légalité aété enfreinte sciemment; il n’est pas juste que celui qui a agi en connaissance de cause, el qui est en faute de n'avoir pas fait déclarer la faillite au lieu de procéder isolément pour la sauvegarde de son intérêt propre recueille ainsi le profit au détriment de la masse. La loi intervient et montre une grande circonspection. Les tribunaux ont toute latitude, pourquoi ces jugements qui sont tout aussi dangereux pour la masse ne pourraientils tomber comme les autres actes volontaires? L'égalité se trouve aussi bien atteinte ! Les juges peuvent aussi avoir: été trompés par les faits qu’on leur a présentés, et ils n'auraient pas validé la saisie-arrêl, si on leur avait montré la cessation de paiements du débiteur. L'argument prouve sans doute qu'il eut été très désirable de les assimiler aux actes prévus par l’article 447, mais non pas que la réalisation en ait été faite. L'article L47 ne vise cependant par les termes mêmes dont il se sert que des actes dans lesquels le débiteur a figuré comme contractant; or de ce qu'il a été partie au jugement, il est difficile d'en induire qu’il v ait consenti volontairement, et qu’il se trouve dans les conditions indiquées par le texte; l'article 447 comme il a été déjà dit bien souvent est une disposition exceptionnelle et ne peut s'appliquer que dans les cas vraiment prévus ; et non dans ceux qui n’y rentreraient que par une interprétation très large.

Le danger de fraude ici est peu à craindre. Le magistrat intervient dans l’acte; et il ne se décidera qu'après un examen sérieux ; et c’est encore le lieu d'appliquer ce que nous décidions précédemment. Jusqu'au jugement déclaratif toutes les poursuites individuelles sont permises, il serait bien dur d'annuler celles qui ont été faites par un créancier qui s’est borné à user de son droit et qui à compté sur la protection des règles ordinaires de justice. La fraude dans ces cas est facile à démontrer elle résultera de l'attitude du failli, et le syndic la démasquera par les voies de recours qui sont mises à sa disposition, mais en l’absence d’un texte précis il est difficile de lui en accorder d’aussi exorbitantes (1).

1. Pour appliquer l’article 447. Voir Paris 18 août 1860. D. P. 1860. 5. 174. C. d'Orléans. 25 novembre 1879. Bordeaux, 17 mars 4879. D. 1881 2. 225. des arrêts sont rendus surtout dans des questions de fait. Bédarride Demangeal. En sens contraire. M. Lyon-Caen. Levillain en note D. P. 1881. 2. 239. el Cass. Ch Civ. 21 décembre 1881. Sirey. 1882. 1. 202.