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que le retard, la négligence du créancier qui sont frappés ; la nullité ne vise que des formalités qui sont le fait seul du créancier, et qui ne concernent en rien le failli. |

Sont visées par l’article 448 et soumises à l'inscription dans ce délai les hypothèques conventionnelles et judiciaires, toutes les hypothèques légales pour lesquelles il n’y a pas de dispense d'inscription. En ce qui concerne les hypothèques légales de la femme mariée, du mineur etde l’interdit, de graves difficultés s'élèvent. Que l’article 448 ne s’y applique pas, tant que le fait qui leur a donné naissance dure, c’est cerlain, mais comme l'article 8 de la loi du 23 mars 1855 décide que l’hypothèque de la femme mariée, du mineur et de l’interdit doit être inscrite dans l’année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, sinon elles n'auront d'effet contre les tiers que du jour de leur inscription, ne peut-on pas dire que linscription prise après ce délai pourra être annulée (1) ? L'’expiration de cette année, dit-on, place les créanciers ayant cette hypothèque légale dans la même situation que tout autre créancier hypothécaire, en outre le retard apporté à l'inscription de cette hypothèque peut tout aussi bien induire les tiers en erreur sur la solvabilité du mari, et on peut très bien penser que ce retard peut résulter d’un concert frauduleux. Cette hypothèque est rentrée dans le droit commun et doit en suivre toutes les règles.

4. En ce sens. Aubry et Rau,n°269., tome Il[,page 307. Boistel,ne° 916. Bravard page 238, note C. d'Alger, 23 juin 1879. D. 1880. 2. 33.

Malgré ces raisons, l’article 448, al. 2, doit rester étranger à ces hypothèques, les inscriptions sont restées en dehors du droit commun, d’abord, parce qu'il est impossible de parler d’acte constitutif pour ces hypothèques légales : elles sont nées d'un fait, la célébration du marage, ou l’ouverture de la lutelle, or ce ne peut être un acte constitutif d’hypothèque ; que de plus il est impossible de fixer le point de départ de ce délai de quinzaine, que ce n’est point la célébration du mariage ou l'ouverture de la tutelle, puisqu'il y a dispense d’inscription, ni la dissolution à raison de l’article 8 de la loi de 1855, ni le dernier jour de celte année, parce que l'expiration d'un délai n’est pas un acte constitulif d'hypothèque légale qui a une existence néçessairement antérieure, qu’on ne peul indiquer un autre point de départ, que l’article 448, en exigeant un, il faut conclure qu'il est inapplicable aux hypothèques légales à raison de leur nalure et de leur essence ; que ces déchéances sont striclissimi juris, qu’elles doivent être écrites dans la loi en termes clairs et posiüfs (1).

L'article 448 ne vise point non plus les inscriptions prises en renouvellement (art. 2154, Code civil), ni celles prises en vertu de l’article 2151 pour faire courir les intérêts; les créanciers du failli n’ont pu être trompés, ce sont des inscriptions purement conservatoires, et les

4. M. Lyon-Caen, n° 2788. C. de Colmar, 15 janv, 1862. D. 1852. 2. 101. C. de Caen, 18 juin 1879. Sirey, 1880. 2. 201 en sens contraire,-Alger, 23 juin 1879. Sirey, 1879. 2. 201.

créanciers en consultant les registres du conservateur devaient s'attendre à ce qu’elles fussent prises.

Un certain nombre de difficultés se sont élevées en ce qui concerne les différents privilèges portant sur des immeubles. L'article 448 al. 2, doit-il notamment s'appliquer au privilège du vendeur d'immeubles ? On sait que tout vendeur d'immeuble a un privilège sur l’immeuble vendu pour la portion du prix restant due ; la conservation de ce privilège est aux termes de l'article 2108 soumise à une inscription avec ce caractère particulier que la transcription faite par l’acquéreur pour consolider sa propriélé à l'égard de tous vaudra inscription. En un mot pour le conserver, le vendeur doit rendre public son privilège ; la faillite de l'acquéreur ne va-t-elle pas modifier ces règles du droit civil ? Après le jugement déclaratif le vendeur ne pourra plus faire inscrire son privilège ; aucun doute n'est plus possible à raison des termes généraux de l’article 448, le privilège du vendeur est conservé par une transcription qui vaut inscription ; or, la loi frappe le défaut de publicité. Mais si le privilège a été inscrit pendant la période suspecte, et que plus de quinze jours se soient écoulés entre l'inscription ou la transcription et l’acte de vente, la masse ne sera-t-elle pas fondée à en demander la nullité, de mème que dans certains cas notamment (article 7 de la loi de 1855) il ne pourrait plus se prévaloir de son privilège à l'égard de cerlaines personnes.

Nous croyons que les tribunaux pourront prononcer la nullité de la transcription ou de l'inscription vis-à-vis de

la masse et déclarer qu'à l'égard de cette dernière le vendeur n’exercera pas son privilège.Ce privilège étant soumis à la publicité, on ne verrait pas de raison pour laquelle il ferait exception aux règles ordinaires ; la substitution de la transcription à l'inscription ne serait pas une raison suffisante. C’est un des privilèges les plus fréquents, et si le législateur avait entendu l'en dispenser, il en aurait fait une mention spéciale; d'autant plus quele conservateur devant prendre d'office l'inscription (art. 2108 Civ.)le législateur a pensé qu’elle serait prise et s’est servi indifféremment du mot inscription qui était général, au lieu du mot transcription qui ne visait qu’un très petit nombre de cas.

Mais en supposant que la masse soit fondée à venir faire annuler la transcription en tant que conservant le droit de préférence et par là à empêcher ce privilège du vendeur de s’exercer contre elle, certains ont prétendu que ce défaut d'efficacité était bien indifférentau vendeur, n'ayant pas été payé de son prix, il a conservé le droit de faire résoudre cette vente, et rentrera ainsi dans la propriété de son immeuble. Il aurait donc le droit d’exiger de la masse le solde du prix ou de reprendre l’immeuble vendu, si la masse nele pavait pas ; on voit d’icison intérêt, si l'immeuble avait augmenté de valeur depuis la vente. Toute la difficulté vient de l’article 7 de [a loi du 23 mars 1855, ainsi conçu (1): « L'action résolutoire établie par

4. Mourlon.De la Transcription. n° 643 el suiv. Demangeat sur Bravard, page 289, en note; en sens contraire Pont. des Privilèges et Hypothèques, n° 896 et suiv. Aubry el Rau.

« l’article 1654 du Code Civil ne peut être exercée après l'extinction du privilère du vendeur au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble du chef de l’acquéreur et qui se sont conformés aux lois pour les conserver. »

La jurisprudence dans différents arrêts à adopté l'opinion que nous venons d'indiquer, que le vendeur aconservé son action résolutoire (1). Elles s'appuient sur les raisons suivantes. Bien que le privilège non inscrit et dont l'inscription a été annulée ne soit plus opposable en tous temps à toutes personnes, on ne peut dire qu'il ait cessé d'exister, l'article 7 exige une annulation complète, absolue, ineffaçable ; en employant une expression aussi énergique le législateur à manifesté clairement sa volonté de ne pas faire dépendre de la suspension des effets de l'inscription où d’une nullité relative la conservation ou la perte d’un droit, dernière ressource du vendeur non payé. Cette théorie renferme une contradiction flagrante, car dire que le privilège qui ne peut s'exercer contre la masse n'est pas véritablement éteint pour empêcher l'exercice du droit de résolution bien autrement dangereux, c'est bien le reconnaître comme avant conservé plein effet, il ne peut y avoir des degrés dans l'extinction d'un privilège; or si à l'égard de la masse, ainsi que le reconnait la Cour dans l’arrêt, il est éteint, il ne doit plus produire d'effet. D'autres auteurs tout en adoptant les

1. Bordeaux. 15 juillet 1857. D. 1857.2. p. 185 et note. Cass.

Civ. 1 mai 1860. D. 4860. 1. 236. et le rapport du conseiller. Bordeaux.15 fév. 1875. D'A1877 2" 494

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conclusions de la jurisprudence les justifient par d'autres raisons. Cette action en résolution serait conservée même si la masse avait fait inscrire l'hypothèque quelle tient de l’art. 490 (Com). L'article 7 de la loi de 1855 à une raison intime avec l’art. 6 qui ne vise que le droit de suite, et il faut l'entendre ainsi, ceux qui peuvent invoquer contre le vendeur la déchéance de son droit de suite n’ont pas à craindre son droit de résolution. Or il n'est pas question contre la faillite d’un droit de suite, le vendeur ne prétend qu'à un droit de préférence, l’article 7 serait donc étranger à notre hypothèse. On a encore dit (1) que le vendeur en exerçant son droit de résolution se présentait comme propriétaire ayant aliéné son fonds sous La condition qu'il lui rentrerait à défaut de paiement du prix, de sorte que les créanciers n'ont eu qu'un droit de gage soumis à cette condition et que le droit réel qu'ils acquièrent par suite du dessaisissement n'affecte ses biens qu'en l’état où ils sont, et que sous la réserve des charges quilesgrèvent ; cette règle ne s’appliquerait pas seulement aux créanciers chirographaires, mais également à ceux qui postérieurement à l’acte d’où leur créance est née auraient acquis du chef-de l'acquéreur, une hypothèque sur l'immeuble vendu : quant à eux cet immeuble n’existait dans le patrimoine de leur débiteur que sous la condition résolutoire établie au profit du vendeur, quant à eux le droit de disposition de leur débiteur n'existait que

1. En ce sens Mourlon de La transcription nes 817 els., 821. Aubry et Rau, lt. 3. page 291, note. Boistel, n. 918. Bravard et Demangeat, p. 291, note.

sous la réserve de celle action, ils n'ont reçu de lui et wont pu recevoir qu'un droit résoluble. L'article 7, dit-on, n'a été créé que dans l'intérêt des liers acquéreurs, la masse maloré son hypothèque qui tient à des raisons spéciales ne peut rentrer dans ces cas. On voit, en outre, l’art. 576 C. com. autoriser le vendeur de meubles à revendiquer dans certains cas les marchandises vendues, pourquoi traiterait-on avec plus de rigueur le vendeur d’immeubles ?

Toutes ces raisons quoique très sérieuses ne nous paraissent pas cConvaincantes, nous croyons que l’extinction du droit de résolution est intimement liée à celle du privilèce, et que le privilège disparaissant par suite de l’annulation de l'inscription prise en temps suspect entraîne également dans sa perte le droit de résolution. Ce droit est infiniment plus dangereux pour la masse que le privilège, puisque le vendeur va reprendre le bien luimême, et enlever ainsi à la masse un actif qui peut être plus fort que le préjudice que causerait l'exercice du privilèce. Le législateur n’a pas pu séparer ces deux droits qui se tiennent et qui tendent au même but, à quoi alors aurait servi cet ordre de faire inscrire son privilège si ce vendeur pouvaitenconservant secrètement son action résolutoire obtenir encore plus que ne lui aurait donné le privilège? C’eut élé un manque de logique que l’on ne peut reprocher au législateur de 1855, or cette loi a justement eu pour but de remédier à l’état de choses défectueux qui régnait avant; l’action résolutoire du vendeur s'exerçait auparavant sans aucune condition de publicité

exposant par là les sous-acquéreurs et les créanciers hypothécaires de l'acquéreur primitif à ce grave péril de voir leur hypothèque ou leur acquisition ne produire aucun eflet. L'article 7 n’est pas aussi spécial que veut le dire l'opinion opposée, et ne vise pas seulement les tiers acquéreurs, il vise tous ceux qui ont acquis des droits sur l’immeuble etlesontconservéssuivant la loi ; or, le dessaissisement donne justement àla masse un de ces droits, il accorde au profit des créanciers de la masse une sorte de droit réel ‘sui generis qui est à l’abri de toute atteinte de la part du failli ou de l’un de ses ayants-cause ; c'est ce droit qui leur permet de faire considérer comme n’existant pas pour eux les hypothèques et les privilèges dont le créancier a négligé de requérir inscription. Dire que les créanciers de la masse n’ont qu’un droit subordonné aux charges qui grèvent déjà le patrimoine du failli, c’est détruire toute la théorie des nullités des actes antérieurs et nous ramener même en decà de la Lhéorie de l’action paulienne, dont nous avons constaté déjà l'insuffisance. Le vendeur a parfaitement perdu sa propriété non seulement vis-à-vis de l'acquéreur mais vis-à-vis des tiers; il a conservé un droit de faire résoudre sa vente moyennant certaines conditions de publicité, il a perdu ce droit, s’il ne s’y est pas conformé.

L'article 576 ne peut pas davantage être invoqué à l'appui de cette opinion; d’abord il indique une exception, que l'on ne peut étendre, quelque motif que l'on puisse avoir. En ne parlant que des meubles, c’est que le législateur a entendu laisser les immeubles sous l'ap-

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plication du droit commun de la faillite el ne pas accorder au vendeur le droit de résolution. Cet article 576 reconnaît un véritable droit privilégié de l'acheteur sur ces marchandises, l’action résolutoire en est la conséquence et si ce privilège s'éteint, l’action résolutoire ne peut plus s'exercer.

Admettre que le droit de résolution survit c’est détruire tout l'effet de l'inscription du privilège ; assuré de conserver contre tous et sans aucune publicité ce droit exorbitant, le vendeur se gardera bien de faire inscrire; dès lors à quoi serviraient toutes les dispositions sur cette inscription ? En résumé si l'inscription du privilège a été annulée, le droit de résolution du vendeur ne survivra pas.

Certaines difficultés se sont également présentées en ce qui concerne les autres privilèges sur les immeubles, notamment pour les privilèges des co-partageants et de séparation des patrimoines. Elles naissent de ce que dans ces deux cas le créancier privilégié à un certain délai pour inscrire son hypothèque; six mois à dater de l’ouverture de la succession pour la séparation des patrimoines, soixante jours à dater du partage. Malgré ce délai qui leur est laissé, si plus de quinze jours se sont écoulés entre la date de la naissance de leur privilège el l'inscription, cette dernière ne pourra-t-elle pas être annulée aux termes de l’art. 448 al. 2. Certains ont pensé qu'il n’y avait pas lieu de l'appliquer. Notamment pour la séparation des patrimoines, on a dit que l'inscription était inutile, parce qu’elle ne sert que s'il y a conflit entre eux

La et des créanciers hypothécaires nés du chef de l'héritier, et que de plus on ne peut parler d'acte constitutif du privilège, puisqu'il naît de plein droit (1).

Dire que dans ce cas on ne peut parler d'acte constitutif nous semble une erreur ; la séparalion des patrimoines est demandée en justice, et le jugement rendu doit être assimilé à un acte constitutif, puisque l'héritier a nécessairement pris partie dans ce débat; dire aussi que l'inscription n'est utile qu’en cas de conflit entre eux créanciers du défunt, et ceux de l'héritier est très exact au point de vue civil, mais ne l'est plus à raison du dessaisissement opéré par la faillite ; dès qu'elle est prononcée les droits de chacun sont fixés ; tant pis pour ces créanciers s'ils n’ont pas pris inscription, ou s'ils l'ont prise plus de quinze jours après sa naissance ! L'article 448 est trop formel pour permettre une distinction aussi importante entre les privilèges ; de plus Particle 2146 du Code civil n’en faisait aucune, et cependant le législateur songeait bien que quelques articles plus haut, il venait de donner à certains créanciers un délai pour inscrire leur privilège. On ne peut il est vrai leur reprocher aucune négligence, mais il ne faut pas oublier non plus qu'à cet égard les juges ont un pouvoir absolu d’appréciation. Cette rigueur n’a rien de bien extraordinaire quand on pense que pour ce privilège né la veille de la faillite, le créancier n'aura même pas le temps matériel pour lipscrire |