Ulpien, loi, 7, $5. de liberali causa. Livre HOME

porter la preuve de la liberté ; c'est ce qui fut suivi à l'origine, mais plus tard on ne s’attache plus qu’à l’état de fait existant pour dire à qui incombait le fardeau de la preuve (1) et la faveur avec laquelle on considérait ces contestations élait telle que si le premier assertor ne pouvait continuer le procès, un autre pouvait reprendre l'instance au point où il avait laissée. « Post susceplum liberale judicium, si asserlor causam deseruerit, in alium asserlorem omne judicium transferriplacuit, in priorem vero quod prodendeæ libertatis gratia factum est extra ordinem vindicatur, non enim oportel susceplam status causam, nulla cogente necessitate, destitui. » Paul. Sentences Livre 5, titre 1 $5 de liberali causa. Justinien se montra encore plus bienveillant en autorisant les parents, ou ceux qui s'intéressaient à un esclave, à revendiquer sa liberté. Son consentement était inutile.

La troisième exception mentionnée aux Institutes est ainsi désignée: Pro lulela. Les interprètes doutent du cas qui serait visé. Certains se basant sur la paraphrase de Théophile disent qu'il faut supposer deux tuteurs se disputant une tutelle, et que celui qui succombait était regardé come ayant agi alieno nomine ; ils citent en ce sens un argument tiré d’un passage de Modestin, rapporté au Digeste, loi.20 de appellationibus et relationibus, livre 49 tit. 1. ainsi conçu: « Quisuspectum lulorem facit et qui de non recipienda lutela excusationem agua', alieno

4. Dioclet. et Maxim, Const. 16. Code. de liberali causa. Livr. PALM:

nomine agere intelligendus est. » Malgré l'autorité qui s'attache à la paraphrase de Théophile, le passage sur lequel on se base ne peut être qu: l’œuvre d'un copiste maladroit, autrement, qui défendrait les intérêts du pupille, lorsqu'il ne peut encore prononcer les paroles nécessaires ? N’est-il pas naturel que ce soit celui que le magistrat ou le père de famille a désigné pour le guider (1)? On ne peut dire que le tuteur qui soutient le procès comme tel plaide suo nomine, puisque les intérêts du pupille sont en jeu. Comment dire que celui qui réclamait la tutelle qu'il n'a pas eue, a plaidé au nom d’autrui, il a agi en son nom propre, sans se baser sur le droit du pupilie: c'est tout le contraire de la représentation. Ce texte de Modestinu se trouve d’ailleurs détruit par un autre texte d'Ulpien cité au Digeste loi 1$2 de administratione et periculo tutorum et eur. livre 26, t. 7. ainsi conçu: Sufficit tutoribus ad plenam defensionem sive ipsi judicium suscipiant, etc. Si réellement l’idée prêtée par Théophile à Justinien était exacte, ce dernier ne se scrait pas borné à une simple indication venant à la suite des autres, il aurait signalé dans d’autres termes ce cas de la tutelle ; or, il continue son énumération, c’est donc qu’il se place dans un eas identique à ceux qui viennent d'être indiqués et vise la représeatation de personnes qui ne peuvent agir elles-mêmes.

Dans le but de donner une explication de l'opinion de Théophile, un savant auteur allemand admet que le tuteur

1. En ce sens Accarias. Droit Romain, 2. n° 930. Demangealt. Dr. Rom. 2 page 746. Keller, des actions, n° 54,

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ne représentait pas son pupille en justice, et que, tant que le pupille était'inhabile à prononcer les paroles nécessaires, le procès était ajourné. A l'appui de son opinion, M. lhering (1) invoque ce qui se passait quand un pupille demandait la bonorum possessio contra tabulas ou la bonorum possessio unde liberi et qu'il y avait contestation sur son état. En vertu de l'Édit Carbonien, le magistrat pouvait surseoir à statuer sur la question d’État, jusqu’à l'époque de la puberté de l'enfant et lui accorder cependant la bonorum possessio (2). Celte idée nous semble . difficile à admettre; outre l'absence de textes, nous avons peine à croire que dans une législation qui n’accordait qu'une durée très restreinte pour l'exercice des droits, une quantité de procès pussent être ainsi ajournés; les tiers en auraient été plus souvent les victimes. Le tuteur était le représentant officiel du pupille, c’est de la loi qu'il tenait son pouvoir, et il agissait en justice au nom de son pupille.

La dernière exception mentionnée aux Institules est peu connue, elle fut l’objet d’une loi Hostilla dont la date même est incertaine. Elle permettait aux citoyens d’intenter l'action furti au nom de ceux qui étaient prisonniers chez l'ennemi, ou de ceux dont l'absence se justifiait par un service public, ou au nom de leurs pupilles, ajoute Théophile, nouvel argument en faveur d’une véritable représentation du pupille par son tuteur.

1. Ihering. De l'Esprit du Droit Romain, traduction Meulenære L. 2, page 204, en note.

2. Ulpien. Digeste. Loi {. pr. de Carboniano edicto, livre 37. t.10.

Ces quatre exceptions que cite Justinien sont insuffisantes, il y a lieu d’en ajouter deux autres. Une première nous est indiquée par Cicéron, disputant à Quintus Coœcihus le rôle d’accusateur de Verrès (1). C'est l’action repelundarum pecuniarum où accusation de concussion ; des citoyens autres que les victimes peuvent l'intenter. Elle disparut le jour où l'action se transforma en judicium publicum.

La dernière exception se trouve dans l'hypothèse suivante. Un jugement a mis fin au procès, le demandeur qui l'a gagné, veut exécuter la sentence, le perdant s’y refuse. Il sera appelé à nouveau devant le magistrat, mais comme il n'a pas exécuté la première condamnation, l'accès de la justice lui sera interdit ; il devra se faire représenter par un Vindex qui sera responsable personnellement des suites de cette nouvelle instance, et qui sera condamné au double. C’est bien un représentant, il se borne à reproduire les arguments du premier procès, et à expliquer pourquoi le représenté n’a pas satisfait à

.la sentence du juge.

Nous ne sommes réduits qu'à des conjectures pour savoir comment le représentant notifiait sa présence à son adversaire, par quelles paroles il venait affirmer le droit de celui qu'il représentait. Cependant de ce qui se passait pour le Vindex on peut conclure avec certitude que le représentant devait donner caution d'assurer l'exécution de la sentence à intervenir, et très pro-