Cicéron, ad Herennium

= d'âge et malades. L'excuse de ne pas paraître en justice était toute trouvée, on ne se borna pas à cette exception, et plus tard une de ces deux causes suffit pour autoriser la constitution d’un cognitor; d'autant plus que Cicéron lui-même signale déjà une évolulion sérieuse de la jurisprudence tendant à faciliter l'accès ‘de la justice à des mandataires d'une autre sorte.

Quoiqu'il en soit, pendant longtemps le cognilor fut seul reconnu officiellement comme pouvant comparaitre en justice au nom d'autrui, sa constitution se ressent des anciennes formes des legis actliones. Il faut aviser son adversaire de l'intention que l’on a de ne pas paraitre soi-même en justice, et lui indiquer le cognitor choisi. Ce dernier peut se voir récuser par son futur adversaire mais il faut donner les raisons qui empêchent d'accepter le débat dans ces conditions, et c’est le magistrat qui prononce. Les deux adversaires étant d'accord sur la personne du cognitor s’interpellent devant le magistrat et le cognitor présent, de la façon suivante : « Quod ego a te fundum Cornelianum, peto, dit le demandeur à l’action réelle in eam rem Lucium Titium tibi cognitorem do. » Le défendeur dans une action personnelle : « Quod tu mecum agere vis, in eam rem Publium Mævium cognitorem do. » Cependant la solennité de ces paroles n’est point telle que toute modification emporte la nullité de la constitution du cognitor, « non lamen sic pulat certis verbis cognitorem dœri debere, ut si quod fuisset adjectum vel detractum non valeat datio ut in legis actionibus. Ulpien frag. Vatic. S 318 ». Dans les premiers temps le cognitor devait se

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| = 19 — rendre aussi devant le magistrat et assister au prononcé des paroles, plus tard ilen fut dispensé, mais il n'était considéré comme cognitor que s’il en avait accepté les fonctions, « si susceperit officium » ; on finit même par atlacher si peu d'importance aux paroles prononcées que l'usage du grec devint permis : « Etiam Grœcis verbis cognitorem dari posse inter omnes constat, Paul, frag. Vatic, $ 319. La constitulion du cognitor, cela va sans dire, ne peut comporter l'emploi d'aucune condition, elle est récessairement pure et simple : « sub conditione cognilor non recle dalur, non magis quam mancipatur, aul acceplum vel expensum fertur, nec ad rem perlinet, a ea conditio sil inserla, quæ non expressa tacile inesse videatur, Papinien, fr. Vat. K329 ».Il est nommé in jure, en effet les mots, peto, pelis prouvent que l'adversaire ne connaît encore la demande que d’une manière générale; le nom du cognitor figure dans la formule, or elle est toujours délivrée ir jure.A l'appui de cette opinion qui,ilest vrai, ne se trouve pas mentionnée dans Gaïus, on peut citer la loi 7, au Code Théodosien, de cognitoribus el procuratoribus, livre 2, t. 12, dont l'interprétation porte ces mots : « Cognitor esl, cui sine mandalo causam suam agendam pr«sens præsente judice litigalor injungit ». Or, à cette époque le mot judex est l'équivalent de magistrat. Aucune objection n'ayant élé formulée contre sa nomination, il est désormais chargé de la direction du procès.

La possibilité de se servir d’un cognilor, quand on ne pouvait soi-même parailre en justice était insuffisante.

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Un procès pouvait surgir inopinément et personne pour le soutenir, aussi à la longue, des représentants bien différents des cogniltores, furent autorisés à paraître en justice au nom d'autrui. Déjà on pouvait charger un tiers de l'administration de ses biens, cette institution fut transportée dans les procès, el on donna le nom de procuratores ad litem à ces représentants d'un nouveau genre.

Cicéron nous laisse voir que déjà le procuralor avait commencé à soutenir des procès (1). Leur constitution élait bien facile. Pas de paroles à prononcer devant le magistrat et en présence de l'adversaire. La volonté seule du dominus suffit pour le constituer, le procuralor n'a même pas besoin de justifier le mandat qui l'autorise à agir. « Procuralor vero nullis certis verbis in lilem consa hituilur, dit Gaïus, Com. IV, $ 84, sed ex solo mandato « el absente et ignorante adversario conslituilur.

« Quin eliam sunt qui putant vel eum procuratorem vi- « deri, cui non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad « negolium, et caveat ratam rem dominum habiturum ; tgi- « tur elsi non habeat mandatum agere tamen posse, quia « sœpe mandatum initio his in obscuro est el posteæ « apud judicem ostenditur ». Il plaide à ses risques et périls, et c’est sur lui que retomberont toutes les conséquences du procès. Le représenté n'aura plus à figurer en justice, et c'est son représentant qui obtiendra le bénéfice ou supportera la chirge de la condamnation.

4. Cicéron. pro Roscio Comædo, ch. 18. Les termes mêmes dont il se sert indiquent que ce procurator était encore d'un usage peu fréquent, el. Pro Quintio, 20.

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Cette différence importante esquissée entre le cognlor et le procurator n'avait aucune raison d'être, les formes solennelles nécessaires pour constituer le cognilor ne servaient qu'à constater qu’il avait bien qualité pour agir ainsi, pourquoi dès lors ne pas assimiler à ce cognitor tout procurator dont la qualité ne laissait aucun doute et avec lequel l'adversaire ne refusait point de plaider. Ce fut sous Papinien que commença cette nouvelle évolution, et ce jurisconsulte ne négligea rien pour la faire aboutir. Déjà de son temps on reconnaît des procuratores de catégories différentes.

Le procuralor peut être constitué par une déclaration solennelle devant le magistrat, qui en prend acte et la conserve dans ses archives, ou par un libelle adressé au prince, l'informant que Mœvius par exemple est chargé d'intenter en son nom telle action, ou même encore par une simple lettre qu'il adressera à son adversaire, et que le procuralor n'aura qu'à représenter quand il se rendra devant le magistrat (1).

C'est le procuraltor præœsentis ou apud acla, et comme nous dit Papinien fr. Vat. $ 331, il est assimilé dès maintenant au cognilor : « Quoniam prœsentis procuratorem pro cngnilore placuit haberi. »

En opposition à ce procurator præsentis dont le mandat est certain, se trouve toute une catégorie de représentants que l’on désigne généralement sous le nom de procuralores absentis. C’est celui dont Gaïus a déjà parlé et