P.-F, Girard, art. cité, 1888, p

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étranger au délit? Cela ne se comprendrait que s’il en était responsable civilement; or nous avons vu qu'il n’en est rien. C’est à peine si nous trouvons dans les textes, en notre matière, quelques applications isolées de l’idée de responsabilité, l’action in solidum donnée contre le maître complice du délit, l’action directe contre le publicain dont l’esclave a commis des exactions dans la perception de l'impôt, la distinction qu'on ne devait pas, selon nous, admettre à l’origine entre le dommage causé par l'animal secundum naturam et le dommage causé contra naturam. L'erreur des jurisconsultes de l'époque civilisée vient de ce qu'ils oubliaient l’idée de vengeance pour ne se préoccuper que de ce qui se passait sous leurs yeux : la victime, mise en possession de fait du coupable, au lieu de lui infliger un châtiment, préférait retirer de son travail un avantage pécuniaire. Dès lors ils furent amenés à ne considérer le deditus noxalis que comme affecté au payement d’une dette, dès lors on devait fatalement arriver à conclure que la partie lésée n'avait pas droit à une réparation supérieure à cette dette elle-même, au dommage souffert ; lorsque les services de l’esclave l'auront dédommagée de la perte subie, il ne faudra pas lui permettre d'en jouir plus longtemps, et c'est ainsi qu'on parvint à colorer d’une teinte juridique l'innovation libérale de Justinien.

Notre système sur le fondement des actions noxales explique aisément et parfaitement {out ce qui a trait

à notre action, et que dans les autres systèmes on n'explique que difficilement ou même pas du tout.

Elle est donnée aussi bien à l’occasion des dommages des animaux qu'à l'occasion de ceux de l'homme, parce que son fondement est dans une vengeance qui s'exerce contre tous.

Elle est donnée contre celui qui détient l’esclave animo domini au moment où elle est intentée, et non contre celui qui avait la potestas au moment du délit. Il est tenu parce qu’il détient le corpus de l’esclave, et que c’est lui seul qui pourrait s’opposer à la vengeance et qui en souffrira.

Elle est refusée à celui qui a eu la potestas à un moment quelconque entre le délit et l'exercice de l’action, car la vengeance lui a été possible. C'est ce qu'Ulpien décide pour le paterfamilias à raison du vol commis contre lui par son esclave ou par son fils : Veque enim qui potest in furem statuere necesse habet adversus furem litigare (L. 17 pr., D., 4T, 2).

Si l’esclave vient à être affranchi après avoir commis un délit, c’est contre lui qu'on agira par une action directe. On ne pourra intenter l’action noxale contre l’ancien maître, car il n’est plus en son pouvoir de s'opposer à la vengeance de la victime.

Par un motif contraire, cette action serait donnée contre le maître lorsqu'un homme libre qui a causé un préjudice à autrui tombe sous sa puissance.

Si le coupable meurt avant que l’action noxale ait été intentée, elle ne pourra plus désormais être exer-

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cée contre personne, car la vengeance est devenue impossible.

Notre système rend parfaitement compte d’une solution que Paul nous donne comme admise par la pratique : lorsqu'un esclave a commis plusieurs délits contre des personnes différentes, celle qui a obtenu la première l’abandon se trouve tenue à l'égard des autres (L. 2 pr., D., 2, 9). Elle a en effet pu se venger : les autres doivent aussi pouvoir le faire si sa vengeance n’a pas été jusqu’à la mort de l’esclave,et il en sera ainsi Jusqu'à ce que toutes les vengeances individuelles soient éteintes. Nous avons vu qu'Ofilius était d'un avis différent; cela provenait de ce qu’il avait perdu de vue le rapport entre la vengeance et l’abandon noxal; il eut dès lors été absurde, comme le remarque M. Accarias (Pr. de dr. r., n° 889, n. 2), que celui qui agit après tous les autres füt seul assuré de garder l'esclave.

Il nous fait aussi comprendre pourquoi la personne lésée a, concuremment avec l’action in solidum contre le maître complice, une action noxale contre l’esclave ; celle-ci pourra lui permettre d’assouvir sa colère. On lui refuse cette action si le délit ordonné par le maitre n’est pas atrox, car le ressentiment n'a pas dû être assez vif pour inspirer à la victime des idées de vengeance.

Enfin, il nous explique le mode de libération si dominus servum verberandum præstaret, particulier aux actions noxales d'injure et de dol contre un mi-

neur. Il a été créé sans doute à ce moment où nous avons montré notre troisième phase en voie de formation et de tâtonnements. La vengeance avait été réglementée, ce qui explique que le modus verborum soit laissé à l’appréciation du juge. Ce n’est que plus tard, pour donner au maitre la faculté d’y soustraire son esclave, que l’on a fait concourir l’action noxale avec ce châtiment. Aucun texte ne démontre la véracité de cette conjecture pour l’action de la loi Plætoria. Pour l'action d'injure, on peut argumenter d'un passage du fragment d'Este. À l’époque où il remonte, entre 705 et 712, cette action n'avait pas encore le caractère noxal: Quod furti, quod ad hominem liberum liberamve pertinere deicatur, aut injuriarum agatur. Si ce texte parle ainsi dans son énumération des actions infamantes, c’est afin d’exclure l’action furti noxalis ; il ne parle pas de l'action noxale d’injures. « Cela semble bien impliquer que l’action noxale d’injures qu'il n’exclue pas au moment même où il exclue la première n'existe pas encore » (1).

Ce n’est pas seulement à Rome que nous rencontrons la pratique de la noxalité. Partout où règne la vengeance privée, nous retrouvons la théorie des actions noxales : elle en découle comme une conséquence nécessaire, avec toutefois des modifications résultant d'une phase différente de civilisation ou des concep-

1. P.-F. Girard, Le fragmentum de formula Fabiana. Nouvelle revue historique de droit français el étranger, 1890, p.700, n° 1.

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tions diverses des idées de puissance et de propriété (1).

Certaines peuplades africaines ont même découvert une fraude qui provient logiquement de l'idée de noxalité, et qui fournit à l’esclave un moyen de changer de maître. Qu'il s'entende ou non avec la personne sous la puissance de laquelle il veut tomber, il n’a qu’à commettre un délit contre elle. Si celle-ci refuse la composition ou exige une rançon exagérée, le maître actuel sera obligé de lui abandonner l’esclave. Gette situation peut aussise présenter dans la phase descompositions légales, si la compensation fixée par la lot est trop élevée (2). Ulpien est le seul jurisconsulte romain

1. Le droit Athénien admettait l’action noxale pour les dommages causés par les esclaves et les animaux, et la loi de Gortyne appliquait à l’esclave la règle noxa caput sequitur. Nous trouvons aussi le svslème de la noxalité dans les sources germaniques et anglo-saxonnes. En Russie, à la fin du XIIL° siècle, la nouvelle édilion du code Wladimir (Rouskaia Pravda) s’occupail encore du rachat de la vengeance ; nous voyons dans le dernier arlicle de ce Code que le maître, en cas de vol, peut se dispenser de racheter le délit de son esclave à la condition d'en faire l’abandon noxal (Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 217).

2. De nombreux voyageurs modernes nous décrivent cette pratique. De Hartmann (Les peuples de l'Afrique, p. 240) nous raconte, d’après Magyar, que chez les Kinbundas ét les Fukas « les esclaves peuvent se soustraire au pouvoir de leurs maîtres par la watira, où la shimbika el la tombika. Par la watira, l’esclave s'enfuit en temps opportun et cherche un refuge à l’étranger. Par la shimbika,l esclave récalcitrant se rend dans une autre maison,choisie d'avance parmiles maisons des plus riches et des plus influents; il y fait volontairement du mal, ou bien il tue un

qui ait aperçu la possibilité de cette fraude, Il en argumente pour refuser l’action noxale au maître innocent contre son communiste coupable, dans la mesure de la part de: propriété de celui-ei (L. 27$ 1, D., 9, 2).

Nous avons vu que le raisonnement d'Ulpien, s’il eût été poussé à bout, aurait conduit à supprimer toute action noxale.

Telle est la théorie des actions noxales. Elle ne se retrouve plus dans notre droit français où l’on ne peut se libérer par l’abandon de l’auteur du préjudice (1). Mais on est responsable du dommage causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l’on a sous sa garde. Avec une surveillance plus active, une confiance moins aveugle, une prudence plus en éveil, nous aurions le plus souvent pu empêcherle tort

bœuf du troupeau de son nouveau maître, fait cuire pour lui un morceau de sa chair, et se déclare, comme esclave, responsable du délit commis. La fuite de tombika est ordinairement accomplie par des esclaves ayant de Ja famille ; la femme et les enfants suivent le fugitif et deviennent avec lui la propriété du nouveau maitre. »

L'usage de cette fraude a même pour résultat d’adoucir l’esclavage dans ces tribus. Les maîtres ne veulent pas, par leurs mauvais traitements, pousser leurs esclaves à la fuite; ils ont au contraire intérêt à les bien traiter « pour ne point perdre la chance d’en voir venir d’autres, car il est Lout naturel que ceuxci soient plus disposés à rechercher un maître respectant leur volonté. »

1. Quelques-unes de nos anciennes coutumes avaient admis l'abandon noxal des animaux, v. g. Coulume de Bretagne, arl

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causé à autrui par nos enfants mineurs, par nos élèves et apprentis, par nos domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils sont employés; nous aurions prévenu les dégâts occasionnés par nos animaux, ou par la ruine de notre bâtiment entrainée par un défaut d'entretien ou par le vice de la construction (art. 1384, 1385, 1386 du Code civil). La loi nous en déclare civilement responsables, parce qu’elle présume que le dommage est de notre part la conséquence d’une négligence ou d'une faute. À l’idée de la vengeance aveugle, a succédé le principe raisonné de l'imputabilité.

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CR sors esse esse ses