CHAPITRE II

Pour qu’une action noxale puisse être intentée, il faut : 1° un dommage causé injustement ; 2° nn dommage causé par une personne alieni juris et soumise à la puissance d'un tiers au moment de la poursuite ; 3° un dommage causé au préjudice d’une personne qui n’a pas eu depuis le dommage l’auteur en sa puissance; 4° un dommage causé sans l’ordre du maître.

PREMIÈRE CONDITION. — Un dommage causé injustement.

Les actions noxales naissent es: maleficiis, disent Gaius et Justinien. Que faut-il entendre par là ?

Dans cette expression, il faut d’abord comprendre les délits susceptibles d’une poursuite privée, alors même qu'ils peuvent être punis d’une peine corporelle. Mais, pour pouvoir intenter l’action noxale, la victime doit renoncer à demander le châtiment corporel du coupable (L. 6 in fine, D., 47, 10).

Le terme maleficium embrasse aussi les délits engendrant les actions dites populares lorsqu'elles tendent seulement à une condamnation pécuniaire au profit de l’accusateur.

Mais il faut écarter les délits publics, car dans les

actions qui en naissent la poursuite est exercée direcment coutrelecoupable,etnetend jamaisà une condamnation pécuniaire (L. 83 $ 11, D.,47, 12 ; — L. {7 $ 18, DS 15);

Il existait une particularité pour l’action populaire de albo corrupto ; dans cette action, il dépendait du maitre que le demandeur püût agir noxalement s’il consentait à défendre son esclave ; sinon le demandeur ne pouvait agir que contre ce dernier pour obtenir une peine corporelle (L.T $ 3, D., 2, 1).

Il faut aussi ranger parmi les événements qui donnent lieu à l’action noxale le simple dommage causé même sans intention de nuire. Nous devons en effet, en supposant que le mot maleficium comporte un élément intentionnel, rapprocher de ce terme le mot noxia employé par Gaius dans sa définition de l’action noxale. Or ce mot a un sens très large et désigne tout dommage causé injustement à autrui.

Les contrats et quasi-contrats de l’esclave engendrent-ils une action noxale contre le dominus ?

Des textes nombreux marquent une opposition très nette entre les délits et les contrats et quasi-contrats de l’esclave, et les actions diverses qui en découlent. Noxales actiones appellantur,dit Gaius, quæ non ex contractu, sed ex noxa atque maleficio servorum adversus nos instituuntur (L. 1, D., 9, 4). Paul n’est pas moins formel : I{em si servus acceperit pecuniam, dabitur in dominum de peculio aclio, non noxalis : quia ex negotio gesto agitur (L. 4 $ 1, D.,11, 5); —ex contractibus venientes ac-

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tiones in heredes dantur, licet delictum quoque versetur : veluti cum tutor in tutela gerenda dolo fecerit, aut is apud quem depositum est. Quo casu enim cum filiusfamilias aut servus quid tale commisit, de peculio actio dalur, non noæalis (L. 49, D., 44, 7). Enfin, la loi 9 $ 4, D., 4,3, distingue deux actions possibles, l’action de peculio ou l’action noxale, suivant que le dol reproché à l’esclave a été commis in contractu ou extra contractum.

Nous pouvons donc conclure qu’un maitre ne sera jamais admis à désintéresser la personne qui aura contracté avec son esclave par l’abandon noxal de celui-ci. En sens inverse,il ne pourra restreindre aux limites du pécule la condamnation qu'aura entraînée le délit de son esclave ; on ne pourra non plusle soumettre à l'action de peculio à raison de ce délit, et il pourra garder le pécule en faisant l'abandon noxal du coupable (1).

Certains textes semblent contredire cette théorie. C’est d’abord la loi 24 $ 3, D., 4, 4: Si servus minorem circumscripserit.… dominus...quod ad eum pervenerit, restituere jubendus est, quod non pervenerit, ex peculio… præstare ; si ex neutro satisfiat,el dolus servi intervenerit, aut verberibus castigandus, aut noxæ dedendus erit. Quel-

1. Une telle solution est absolument logique. Le maître n’a pas dû prévoir que l’adminisiralion du pécule deviendrait pour esclave l’occasion d’un méfait. Cependant, si le bénéfice qui en résulle avait grossi le pécule ou tourné au profit du maître, on pourrait le poursuivre par l'action prélorienne de in rem verso, ou par une action civile, la condictio.

ques interprètes ont vu dans ce fragment de Paul une exception au principe donné par la loi 49, D., 44,7, que les actions contractuelles ne se donnent pas noxahter hicet delictum quoque versetur.

Eu la supposant justifiée, cette exception ne tirerait pas à conséquence, car nous sommes ici dans la matière toute spéciale de l'in integrum restitutio. Mais en réalité, comme l'ont remarqué Cujas et Pothier, le texte prévoit deux hypothèses. À une lecture attentive, on aperçoit en effet une opposition nettement tranchée entre les deux membres de phrase: si servus minorem circumscripserit..….: il s’agit d’un contrat dolosif, ét on applique les règles admises en matière d’action de peculio ; si dolus servi intervenerit.….:11 s'agit d'un dol extru contractum, et alors le maître livrera l’esclave pour qu’il soit battu de verges, ou satisfera à l’action noxale. Le texte a donc en vue deux cas distincts, et il confirme notre opinion, loin de lui être contraire.

On nous oppose aussi la loi 4, D., 138, ! : Siservus furtum commiserit.condicendum est domino id quod ad eum pervenit ; in residuum noxæ servum dominus dedere potest. I en résulte, a-t-on dit, que la condictio furtiva peut être donnée noxalter, que par conséquent elle peut naître ex delicto.

Tel n’est pas notre avis. Un texte de Gelsus, la loi 15, eod. tit., démontre formellement que la condictio furtiva n'est pas noxale, et la pensée d’Ulpien nous semble différente de celle qu’on lui prête. Si un esclave a commis un vol, c’est par la condictio qu'on

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agira contre le maitre pour lui retirer son enrichissement indu, et uniquement cet enrichissement : id quod ad eum pervenit. Le texte est formel ; 1l ne dit pas que la condamnation doive ‘comprendre la valeur de l'objet volé, quitte ensuite au défendeur à se libérer par l’'abandon noxal pour ce qui dépasse quod ad eu pervenit ; il dit seulement que le maitre reste encore débiteur envers la victime du vol, puisqu'il reste exposé à l’acton furti. Il y a là une allusion au principe que nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui. En vertu de ce principe, quand un vol a été commis par un esclave, le maître peut être tenu et de l’actio furti, qui s’inteute noxaliter contre lui, et de l'action rei persecutoria dans la mesure de son profit. Il est tenu de celle-ci suo nomine, même après que l’action noxale a été exercée ou est devenue impossible: Si noxæ maluerit servum dedere, nihilominus cum ipso, quantum ad eum pervenit, experiri non prohiberis (L. 4, G., 3, 41 ; — a]. L. 16 $ 1, D; 4,2).

Mais si ces textes sont explicables, on en rencontre d’autres qui, en matière de contrats et de quasi-contrats, parlent évidemment d'abandon noxal d'un esclave fait sur une poursuite contre le maître (L.62 $$ 1 et 3, D., 47,9; —L. 31, D.,13,7; —L.62pr., D.,47,2).« En: partant d’une idée suggérée par la théorie des actions noxales, de l’idée non oportere cuiquam plus damni per servum evenire quam quantiipse servus sit(L. 62$5, D., 47, 2}, on permet au maître poursuivi par l’action de son contrat, soit surtout dans des cas où 1l pourrait être

poursuivi noxalement par l’action née d’un délit de l’esclave, soit même dans d’autres, de se libérer par l'abandon noxa] comme il le pourrait sur l’action du délit. Ainsi le maître d’un esclave donné en gage, prêté, déposé, serait,à raison du vol commis par cet esclave, tenu d'une action furli noxale, ou seraitmèême tenu in solidum s’il avait permis le délit (1).» Il a sans doute là, continue M. Girard, « le produit d'un long travail juridique, une construction de la doctrine qui n'a peut-être jamais été terminée. La preuve en est dans les textes qui, comme la collatio XI, T, 9, citée par M. de Thur, révèlent des controverses sur l’admission de l’action du contrat à côté de celle du délit. Elle est encore plus dans ceux qui montrent les jurisconsultes hésitantet en désaccord sur l'application de la noxalité à l’action de tel ou tel contrat: Neralius, fr..26.$ 7, D.: 17, 1/et Julien fr 62 $5, D 4702 /%0u désaccord pour le mandat... Mais, à notre point de vue spécial, 1l suffit de constater que si ce développement parasite de la théorie tend à donner une action contractuelle comme noxale, à raison du délit de la personne en puissance, il ne tend pas à en donner une à raison de son contrat. »

Il semble logiquement que l’action noxale doit être donnée à l’occasion des quasi-délits, de même que l’action de peculio est donnée à l’occasion des quasi-contrats,

4. P.F. Girard. Les actions noxales. — Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1887, p. 416,n 1.

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Il faut en effet rapprocher du mot maleficium le mot noriad, que Gaius emploie dans sa définition de notre action, et qui signifie tout dommage causé à autrui, méme sans intention de nuire. De plus, les actions pénales s’intentent noxalement ; or les quasi-délits, comme les délits, sont sanctionnés par une action pénale : une différence entre eux au point de vue des actions noxales serait d'autant plus incompréhensible que nous ne trouvons dans les textes aucune règle générale permettant de discerner au premier coup d’œil le délit du quasi-délit. Enfin, cette solution parait résulter d’un grand nombre de textes (L.L. 5 $ 10 et { pr., D0 2)

Néanmoins, nous adoptons l'opinion contraire, etil ne nous est pas possible, en présence du langage de certains jurisconsultes, de défendre une solution que nous préférerions au point de vue logique. En matière de quasi-délits, croyons-nous, il en de même qu’en matière de contrats et de quasi-contrats : les textes qui permettent l’abandon noxal répondent à la question de savoir si le maitre tenu quasi ex delicto personnellement peut se libérer en livrant l’esclave coupable ; aucun ne décide que lesclave étant personnellement obligé quasi ex delicto le maître pourra être tenu noxalement. Au contraire, plusieurs textes repoussent dans ce cas l’action noxale. Nous ne citerons que la loi 4 $8, cod. tit., dans laquelle Ulpien la refuse nettement, et la loi 192, D., 9, 4, qui tranche

absolument la question, et qui va nous fournir l’occasion d'étudier une intéressante hypothèse.

[s’agit dans cette loi d’un exercitor esclave et préposé par le maître à la conduite d'un navire, serous ordinarius ; 11 a dans son pécule et sous ses ordres un autre esclave que lon appelle servus vicarius. Le servus vicarius cause un préjudice à un voyageur pendant qu'il est sur le navire ; comment faut-il en régler les conséquences ?

Pour résoudre la question, Paul propose une fiction consistant à supposer que l'exercitor est libre et que le servus vicarius est son esclave. Ceci admis, deux cas peuvent se présenter : ou bien Le servus vicarius a causé le dommage domino jubente, vel sciente et patiente, et alors, comme nous le verrons plus tard, ce sera l’exercitor qui sera censé avoir délinqué lui-même,et quisera tenu de la réparation in solidum,sans faculté d'abandon noxal ; ou bien le dommage a été causé à l'insu de l'exercitor, et celui-ci ne sera alors tenu que vicarü nomine

Abandonnons maintenant la fiction, et traitons le servus ordinarius comme un esclave véritable. Dans le premier cas, l'ordinarius était tenu personnement ; mais, comme en réalité il n’est pas libre, l’offensé ne peut agir directement contre lui ; il poursuivra le dominus qui, par hypothèse, n’était ni jubens ni sciens, et il aura contre lui l’action noxale nomine exercitoris. Dans le second cas, l'ordinarius était tenu de payer la his æstimatio ou de livrer Île servus vicarius ; cette

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obligation incombera au maitre qui devra livrer le délinquant ou payer le litis æstimatio sur le pécule de son exercior.

L'hypothèse ainsi exposée, il est facile de comprendre l’argument que nous en tirons. Dans le premier de nos cas, le maître est tenu noxalement du chef de l’ordinarius, parce que celui-ci est obligé ex delicto. Il ne l'est pas dans le second cas, parce qu’il n’y a à la charge de l'ordinarius qu'une obligation quasiex delicto. Les obligations quasi ex delicto n’engendrent donc pas une action noxale.

On nous objecte que nous ne pouvons tirer aucun argument de cette solution de Paul: si lexercitor eût été libre, il eût pu se libérer par l’abandon noxal du coupable ; la circonstance qu’il est esclave ne peut améliorer la situation du lésé ; une décision identique s'impose dans les deux cas. Mais, en considérant cette objection comme admissible, on ne peut se retrancher derrière elle pour expliquer la phrase finale de la loi 19 : elle suppose le délit commis par un matelot qui n’est pas dans le pécule de l'exercitor, dont, par conséquent, l’abandon noxal n’est pas possible, et décide que le maître de l’exercitor ne sera tenu de l’action noxale qu’autant que celui-ci aura ordonné le délit, c’est-à-dire se sera obligé ex dehcto; s'il ne l’a pas ordonné, 1l reste néanmoins tenu quasi ex delicto, et cependant on ne pourra de son chef agir noxalement contre le maître. L’objection n’est plus possible 1e1, et il faut bien reconnaître que l’action noxale ne peut naître du quasi-délit de l’esclave.

Comme les actions, les interdits peuvent être donnés noxaliter : Interdicta noxalia ea sunt, quæ ob delictum corun, quos in potestale habemus, dantur : veluti cum vi dejecerunt, aut vi, aut clam opus fecerunt (L. 5, D., 43, 1).

SECONDE CONDITION. — Un dommage causé par une personne alieni juris ef soumise à la puissance d’un tiers au moment de la poursuite.

Avant Justinien, le principe de l’abandon noxal s’appliquait aux esclaves, aux fils et aux filles de famille (fast. 4, 8, $ 7). Nous croyons aussi qu'il s’appliquait aux personnes ir manu et in mancipio. La solution que nous admettons, comme le remarque fort judicieusement M. Girard, « est la solution logique. De même que l’action noxale est exclue dès lors que le délinquant est sui juris, elle doit être admise dès lors qu'il est alieni juris. I n'y a pas de raison pour ne pas appliquer aussi bien la règle à la personne in manu, qui est loco fiiæ, qu'à la filia elle-même. Il y en a encore moins pour ne pas l'appliquer aussi bien à la personne in mancipio qu'au fils (1). »

Cependant, on a soutenu que les délits de ces personnes ne permettaient pas au lésé d’agir noxraliter. Si celui sous la puissance duquel elles se trouvaient ne consentait pas à les défendre in solidum, la victime au-