PF, Girardartcité p

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rait seulement pu faire vendre les biens qui leur eussent appartenu si elles n'avaient pas été en puissance.

Ce système est basé sur une lecture de Gaius par Lachmann.:Il est aujourd'hui condamné par le texte certain du passage visé (G. IV, $ 80) : la dernière révision du manuscrit de Vérone par M. Studemund établit matériellement que la solution proposée ne se rapporte qu'aux contrats, et non à la fois aux contrats et aux délits, comme le prétendait Lachmann. Il est donc étranger à notre matière, et nous devons nous en tenir à la solution logique que nous avons indiquée.

Une objection spéciale à la manus a été proposée contre celle. Elle est tirée d’un texte de Plutarque (Romulus, 22). Ce texte relate une loi de Romulus qui reconnait au mari le droit d’aliéner sa femme,maislui défend d’user de ce droit: rov d'amodouevoy yovauxe Duecdas oviorc Oeoic. Il est évident qu'il s’applique à l’uxor in manu qui seule peut être mancipée. Mais nous croyons qu'il vise seulement l’aliénation faite en vertu d’une vente, et non l'abandon noxal. Ce qui nous confirme dans notre opinion, c’est que les règles de l’aliénation ordinaire n'étaient pas toujours celles de l’aliénation noxale; ainsi Gaius (CG. IV, $ 79) nous apprend que les Sabiniens se contentaient d’une seule mancipation pour l'abandon noxal du fils de famille au premier degré, tandis qu'ils exigeaient trois mancipations pour les aliénations volontaires. De plus, si la mancipation de la femme in manu avait été pro-

hibée d’une manière absolue, on n'aurait pas pu s’en servir comme d’expédient pour faire changer la femme de tuteur ou la rendre capable de tester. La règle qui défendait au mari d’aliéner la femme ne devait donc être appliquée qu’en ce qui concerne les ventes véritables, et elle n’excluait pas les mancipations ex noxali causa.

Mais si le principe de l'abandon noxal s'était d’abord appliqué à toutes les personnes alieni juris, à l’époque de Justinien, par suite de la disparition de la manus et de la causa mancipii et de la réforme de ce prince à l'égard des fils de famille, il ne concernait plus que les esclaves.

Remarquons que si l’esclave est furiosus ou infans au moment où il commet le délit, il n’y a pas lieu à Faction noxale. Cette solution est étrange, alors que nous voyons que le dommage causé par un animal, peut entrainer une action noxale. Mais nous sommes obligés de l’admettre : nous ne trouvons nulle part dans les textes une action noxale à l’occasion du délit d’une personne privée de raison.

Pour savoir si notre condition est remplie, ce n’est pas au moment de l’acte qu'il faut se placer, c’est au moment même de la poursuite, plus exactement de la litis contestatio. En vertu de la règle noxa caput sequitur, que nous étudierons bientôt, tant que la poursuite n’a pas lieu, on ignore si l’action sera directe ou noxale. Quelle que soit la condition du délinquant lors du dé-

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lit, 1l ne naitra d’action que s’il est alieni juris au moment de la poursuite.

Il faut aussi qu'à ce même moment il soit soumis à la puissance d’un tiers. S'il ne l’est pas, on ne saurait contre qui ‘exercer l’action noxale, et le lésé pourra l'emmener jussu prætoris pourvu qu'il soit présent.

TROISIÈME CONDITION. — Un dommage causé au préjudice d'une personne qui n'a pas eu depuis le dommage l'auteur en sa puissance.

Il faut que le dommage ait été causé au préjudice d'un extraneus. Gelui commis par l’esclave envers son maître n’engendre aucune action, car, disent Gaius (G. IV, $ 78) et les Institutes (4, 8 $ 6), entre un maïitre et une personne soumise à sa puissance aucune obligation ne peut naître (aj. L. 6, C., 4, 14).

Ce langage ne nous paraît pas absolument satisfaisant. Pris à la lettre, il excluerait l’action noxale dans des cas où la conception spéciale de la potestas en notre matière la rend possible, v. g. dans le cas où l’esclave possédé par un tiers commet un délit contre son propriétaire ; or, nous verrons que, dans cette hypothèse, celui-ci pourra agir contre le possesseur (L. 17 $ 3, D., 47, 2). Il est donc inexact de dire, d’une façon absolue, que les délits d’un esclave envers son maitre ne donnent jamais naissance à aucune action.

Le refus de l’action s'explique tant que le délinquant

reste au pouvoir du maître ; on n’agit pas contre soimême (L. 46, eod. tit.) et, comme la personnalité de l’esclave s’absorbe dans celle du maître, celui-ci est censé juridiquement s’être fait tort à lui-même. L’abandon noxal ne se conçoit même pas dans ce cas, car à qui l’esclave serait-il livré? D'ailleurs, comme le dit Ulpien (L. 17 pr., D., eod. tit.), le lésé qui a le coupable en sa puissance au moment du délit n’a pas besoin de plaider contre lui pour obtenir un châtiment qu'il peut infliger lui-même, et c’est une règle générale que nul ne peut exercer l’action noxale à raison d’un esclave pour lequel il serait tenu noxalement : Cumque generals regula ab antiqua prudentia exposita est, hujus hominis gratia, pro que noxalem furti actionem suscipere quis compellitur, adversus alium furti actionem habere non concedens (L: 3, 0:;,:6,2).

Lorsqu'un esclave commet un délit envers un extraneus et qu’ensuite il tombe sous sa puissance, l’action du lésé s'éteint définitivement et ne sera pas ressuseitée par l’aliénation ou l’affranchissement du coupable. C'était du moins l’opiuion de l’école sabinienne. Mais, d’après les Proculiens, l’action était seulement paralysée par l'impossibilité qu'il y a à agir contre soi-même; elle ne faisait que sommeiller (quiescere), et reprenait toute sa force si plus tard l’esclave venait à sortir de la puissance du lésé. C’est la doctrine des Sabiniens que Justinien a consacrée dans ses Institutes (4,8 $6). Eile se fondait sur cette idée très contestable qu'une action ne peut subsister dans des conditions où elle ne

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pourrait naître : Quia in eum eam deducta sit in quo consistere non poluerit (Gaius C. IV, $ 78). Néanmoins, elle nous paraît équitable et logique, car les raisons que nous avons données pour refuser l’action dans le cas où la victime possédait l’esclave au jour du délit s’appliquent aussi au cas où elle ne l’a possédé que plus tard.

Nous pouvons donc conclure que l’action noxale ne prend pas naissance, ou s’évanouit pour toujours, par cela seul que la personne lésée a eu le délinquant en sa puissance ou moment du délit, où un seul instant jusqu’à la poursuite.

Il résulte de ce qui précède qu'il ne naît pas d’action lorsque l’esclave a causé un dommage à une personne placée sous la même puissance que lui; c’est en effet comme sit l'avait commis au préjudice du maître lui-même.

Il faut toutefois excepter le cas d'un délit commis au détriment d’un fils de famille possédant un pécule castrense ou quasi-castrense. Relativement à ces pécules, celui-ci devient un véritable paterfamilias (L. 2, D., 14, 6) et est pour son père un étranger sui qjuris (EL 52 $-6, D. 47, 2). Donc, si l'esclave du père porte préjudice à son pécule, il pourra exercer l’action noxale. Réciproquement, le père aurait cette action contre son fils à raison du délit de l’esclave compris dans le pécule de celui-cr.

Si un esclave légué dérobe à l’héritier, avant l’adition «’h ‘édité, une chose lut appartenant en propre,

celui-ci pourra agir noxaliter contre le légataire qui aurait accepté le legs; en effet, le lésé n’est pas le maftre de l’auteur du délit. Si l'objet soustrait est une chose héréditaire, il n’y aura pas d'action furti noxale : il n’y a pas vol dans ce cas, puisque ce qui a été dérobé fait partie d’une masse de biens n’appartenant pour le moment à personne. Mais l'héritier pourra exercer l’action ad exhibendum (L. 40, D., 9, #).

QUATRIÈME CONDITION. — Un dommage causé sans l'ordre du maître.

L'action noxale est plus favorable au maître que l’action pénale qui serait intentée directement contre lui. Aussi est-il déchu du bénéfice de cette action lorsqu'il a participé d’une façon plus ou moins directe au fait de son esclave; en principe même cette action ne prendra pas naissance s'il a ordonné le délit. Cela nous amène à étudier l'influence de la participation du maître sur les conséquences du dommage commis par l’esclave. Deux hypothèses peuvent se présenter.

Première hypothèse. — Le délit a été commis sur l'ordre formel du maître.

Si on suivait les principes du droit civil, le maître seul serait obligé. D'après le droit civil, l’esclave est une chose, un instrument entre les mains du maître ; celui-ci est en réalité l’auteur du fait dommageable, et l’esclave ne doit pas être considéré comme coupable

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(L.2$ 1, D.,9, 4; —L. 169, D., 50,17 ; —L. 158 3, D., 48, 10). Si on suivait au contraire les principes du droit naturel, l'esclave devrait être puni: c’est en effet une personne, un être conscient et responsable (L. 89, D., DORE TL A11-$07, DAT, TOR

Les Romains n’ont admis absolument ni l’un ni l’autre de ces deux points de vue opposés. [ls ont adopté un moyen terme qui concilie des textes en apparence contradictoires, et qui nous est indiqué par Ulpien. Ils excusent l’obéissance de l’esclave toutes les fois que le fait ordonné ne présente pas atrocitatem sceleris vel facinoris : Ad ea, quæ non habent atrocitatem facinoris vel sceleris, ignoscitur servis, si vel dominis, vel his qui vice dominorum sunt (veluti tutoribus et curatoribus) obtemperaverinmt (416 7pr2D;.;50 4100 a) LAS TED:

Donc, en principe, le délit commis sur l'ordre du maître n'oblige pas l’esclave. Il en est ainsi parce que l'esclave pourrait craindre que sa désobéissance ne lui attirât un châtiment sévère et même la mort (L. 2 $ 1, D., 9, 4). Le maître est seul obligé, et il ne peut se libérer par l'abandon noxal du coupable.

Mais l’esclave doit résister si on lui commande un facinus atrox, un de ces actes particulièrement graves que réprouve toute conscience, car la morale et la sécurité publique y sont intéressées. S'il le commet, nous aurons deux coupables, et le délit sera réputé commun au maître et à l’esclave.

En réalité, il n’y a pas ici de controverse entre les

jurisconsultes. Il y a seulement une question de fait, la question de gravité de l’acte à examiner, et on peut l’apprécier différemment.

Deuxième hypothèse. — Le délit a été commis domino sciente et non prohibente.

On entend ici par scientia l’inaction du maître qui peut empêcher le délit de se commettre et qui ne le fait pas (L. 45 pr., D., 9, 2; — L.3, D., 9, 4). Il ne sera pas en faute, quoique témoin du délit, s’il ne peut l'empêcher (L. L. 50 et 3, D., 50, 17), par exemple, si son esclave a intenté la cause liberalis et vit en hberté, ou ne tient pas compte de sa défense, ou est séparé de lui par un obstacle naturel, tel qu’un fleuve, qui lui permet de désobéir impunément (L. 4 pr.. D., 9, 4). Le maître ne sera alors tenu que noxaliter.

Si l’esclave d'autrui a commis un délit que j'aurais pu empêcher, et que j'en devienne ensuite propriétaire, je ne serai tenu que noxaliter, parce que je n’étais pas dominus à cette époque, et que le maitre seul est obligé de s'opposer au délit de l’esclave (L. 4$ 1, eod. tit.). I n'y a pas dans ce cas scientia domini.

On considère comme un consentement tacite l’inaction du maître laissant accomplir un dommage qu’il pouvait empècher; on le regarde même comme l'ayant commis lui-même, car son devoir était de s’y opposer; aussi est-il tenu personnellement. De son côté, l’esclave est tout au moins aussi coupable que lorsqu'il exécute un ordre auquel il aurait dû résister. Il est donc logique que le maître soit tenu à la fois de l’ac-

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tion directe de son propre chef, et de l’action noxale du chef de son esclave (L. 2 $ 1, eod. tit).

Dans un langage assez incohérent, puisqu'il parle d’abord de la scientia, et raisonne ensuite comme s’il s'agissait d’un jussus, Ulpien nous indique une doctrine particulière à Celsus en notre matière (L. 2 $ 1, eod. tit.). Il devait assimiler la tolérance du maître à un ordre positif, et il distinguait entre le délit de la loi Aquilia et le délit prévu par la loi des XII Tables. D’après celle-ci, si un esclave avait commis furtum vel aliam noxam, 11 n'y avait lieu qu’à une action noxale nomine servi, et le maître n’était pas tenu personnellement. Au contraire, d’après la loi Aquilia, le maitre était tenu suo nomine, et l’esclave était excusé. Celsus expliquait ainsi cette différence : 1l était dans l'esprit de la loi des XII Tables de pousser les esclaves à désobéir à leurs maîtres qui leur ordonnaïient des actes injustes ; pour cela elle innocentait le maître et punissait l’esclave ; la loi Aquilia était plus indulgente, et elle excusait l’esclave d'avoir exécuté les ordres de son maître par crainte d'un châtiment ; elle lui pardonnait et refusait l’action noxale.

Mais Julien, qu'approuvaient Marcellus et Ulpien, était d'un avis différent. D’après lui, la loi Aquilia avait voulu, non pas abroger, mais compléter la loi des XII Tables, c’est-à-dire décider qu'il y avait deux coupables au lieu d'un : Uf quod detur Aquilia adversus dominum, non servum excuset, sed dominum oneret (L. 2 $ 1 in fine, eod. tit.); d’où une double action contre le

maître. (était aussi l’opinion de Paul (L. 4 $ 2, eod. tit.).

Selon les circonstances, l’une ou l’autre de ces deux actions peut être préférable pour la partie lésée. Si uous considérons l’action in solidum intentée contre le maitre, nous voyons qu'il n’y est pas soustrait, comme à l’action noxale, par l’aliénation, laffranchissement ou la mort de l'esclave: mais, semblable aux autres actions pénales, elle s’'éteindra par le décès du maître lui-même, et ne sera pas donnée contre ses héritiers (L. 5 $ 1, eod. tit.). Quant à l’action noxale, elle s’attache à l'esclave, et peut mème, après son affranchissement, l’atteindre directement en se transformant en action directe; elle sera d’une grande utilité pour le lésé en cas d’insolvabilité du maître coupable.

Mais la victime n’a que le choix entre les deux actions et ne peut les cumuler. C'est ce que nous indique Paul dans la loi 4 $ 3, eod. tit. : si, par exemple, le demandeur agit in solidum contre le maître, il ne pourra plus intenter l’action noxale ; à l'inverse, s’il a débuté par celle-ci, 1l ne pourra plus attaquer le maître suo nomine.

Cela s'applique d’abord au cas de condamnation : Una autem pœna exacta, quam actor elegerit, altera tollitur (L. 4 $ 2, eod tit.). Mais cela doit aussi être observé pour le cas d'absolution, qui est le plus favorable à la possibilité d'exercer les deux actions successivement : la nouvelle demande, nous dit Paul, sera repoussée par l'exception rei judicatæ, car tout le droit à été dé-

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duit en justice lors du premier débat: Exceptione rei judicatæ submovebitur : quia res in superius judicium deducta, et finita est (L. # $ 3, eod. tit.).

Il en serait de mème, pour des motifs analogues, dans le cas'où l’esclave ayant été vendu le vendeur serait poursuivi par l’action directe comme ayant connu le délit et ne l'ayant pas empêché. S'il était absous, l’acheteur ne pourrait être poursuivi noxalement. Si l’action noxale était exercée la première, le vendeur ne pourrait plus être actionné directement (erSil rod4dit)

Le cumul cependant semblerait conforme aux principes du droit romain, Car nous avons ici deux délinquants. Mais on le rejeta, sans doute parce qu'alors la position du maître aurait été pire que s'il avait commis personnellement le délit, au moins dans l’hypothèse qui se présente le plus fréquemment où les deux actions sont données contre le maître lui-même.

L’irrévocabilité du choix lorsque les poursuites ont abouti à une sentence judiciaire n’existe pas tant que le procès est encore pendant : la partie lésée pourra renoncer à l’action in solidum pour intenter l’action noxale et réciproquement : Donec autem prius judicium agitatur, licentia agenti est, si cum de scientia domini arquenda pæniteat, tunc ad noxalem causam transire... In ipso autem judicio, si voluerit el scientiam domini arguere, non est prohibendus (L. 4 $ 3, eod. tit).