PERSONNES CONTRE QUI L'ACTION NOXALE PEUT ÊTRE INTENTÉE

Après avoir recherché les personnes tenues de l’action noxale, nous parlerons des personnes qui ont simplement la faculté d’y répondre, puis de celui qui déclare sien l’esclave d’autrui. Enfin, nous nous occuperons des personnes qui sont indirectement atteintes par l'exercice de notre action, en traitant des voies de recours en matière d’action noxale et de l'hypothèse où l'esclave délinquant appartient en commun à plusieurs propriétaires.

$ 1. — Personnes tenues de l’action noxale.

Principe. — En principe, sont tenus de l’action noxale tous ceux qui ont à la fois la possession légale de l’esclave animo domini, el la possession de fait.

Première condition. — Possession de l’esclave animo domini.

D'ordinaire, les deux qualités de possesseur et de propriétaire se rencontrent sur la même tête; aussi

les textes supposent-ils presque toujours l’action donnée contre le propriétaire.

Mais, en réalité, la propriété de l’esclave n'est pas requise dans la personne du défendeur; la possession animo domini est suffisante et nécessaire pour qu’on soit tenu de l’action noxale, et on refuse l’action contre le propriétaire qui ne possède pas : Bona fide servi possessor, ejus nomine furti actione tenebitur ; dominus non tenetur (L. 11, D., 9, 4; — a]. L. 21, G., 6, 2).

Cette possession seule suffit d’abord pour qu’on soit tenu ; c’est ce qu'Ulpien vient de nous dire formellement pour le possesseur de bonne foi, et cette solution s'impose pour le possesseur de mauvaise foi. Il serait en effet absurde qu’il fût à l’abri des poursuites et traité plus favorablement que le possesseur de bonne foi (40702);

Elle est de plus nécessaire. On refusera donc notre action contre ceux qui ne possèdent pas, comme le commodataire et le dépositaire qui ne sont que des détenteurs(L. 22 pr., eod. tit.), et contre ceux qui, comme le gagiste ou le précariste, ont une véritable possession, mais dépourvue de l’animus domini : Licet enim juste possideant, non tamen opinione domini possident (L. 22 S 1; e0d, t.1:

Deuxième condition. — Possession de fait de l’esclave.

La possession légale animo domini ne suffit pas. Il faut de plus un pouvoir physique de disposition sur Pauteur de l'acte; il faut avoir en fait la possibilité

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de l’exhiber et de le livrer. Cette exigence est logique, puisque l’action noxale tend à l'abandon de l’esclave.

Si donc l’esclave est en voyage ou en fuite, bien que cela laisse subsister la possession du maître, celui-ci ne Sera pas tenu de l’action noxale {L. 21 $ 3, eod. tit.).

Il en sera de même dans le cas où l’esclave aurait été affecté à un créancier gagiste, et où le maître n’aurait pas l'argent nécessaire pour le dégager; dans ce cas, en effet, 1l ne pourrait le reprendre (L. 22 $ 2, eod. tit.) ; par conséquent l’esclave n’est pas à sa disposition matérielle. Même solution si l’esclave a été donné en commodat et avec un terme en faveur du commodataire (L. 22 pr., eod. tit.), ou s’il a été concédé en précaire et que le précariste ait le droit d'en conserver la possession, par exemple, s’il a fait des dépenses pour sa conservation (L. 22 $ 1, eod. tit.).

Mais, en dehors de ces hypothèses spéciales, le déposant, le débiteur qui a donné son esclave en gage, le commodant, le propriétaire de l’esclave concédé en précaire,sont tenus de l’action noxale. Bien que n’ayant pas la détention matérielle de l’esclave, ils en ont en réalité la disposition physique ; ils ont en fait la possibilité de l’exhiber, puisqu'ils peuvent le reprendre à leur gré et qu’ils ont ainsi la facultas recuperandi hominis (L. 22 pr., eod. tit.).

L'absence de nos deux conditions nous explique la décision d’une loi à laquelle nous avons déjà fait allusion, la loi 17 $ 3, D., 47, 2 : un esclave en fuite et pos-

sédé par un tiers commet un délit contre son propriéfaire ; celui-ci aura l’action noxale contre le possesseur actuel de l’esclave. Le propriétaire, en effet, n’a ni la possession de droit, ni la possession de fait, eton ne saurait lui appliquer la règle que nul ne peutexercer l’action noxale à raison d’un esclave pour lequel il serait luimême tenu noxalement, car le délit de son esclave envers un extraneus ne l’obligerait pas. L'action noxale lui sera plus avantageuse que l’action en revendication qu'il pourrait avoir, car il sera certain d’obtenir l’esclave ou la litis æstimatio, tandis que sur l’action en revendication il pourrait être forcé de rembourser les impenses que le défendeur exigerait sous forme d’exception (L/27%5 D; 61)

[suffit que l’on remplisse nos deux conditions au moment de l'exercice de l’action pour ne pouvoir y échapper, quelles que soient les causes de révocation auxquelles la propriété de l’esclave est soumise. Ainsi, si quelqu'un achète un esclave donné en gage et illégalement soustrait par le débiteur, il sera tenu de l’action furti noxalis, car il a la possession animo domini et la possession de fait: il importe peu que laction quasi-Servienne puisse être intentée contre lui. Il en est de même de celui qui, en connaissance de cause, acquiert d’un mineur de vingt-cinq ans un esclave en fraude de ses créanciers, bien qu’on puisse le poursuivre par l’action Paulienne (L. 36, D., 9, 4).

C’est l'ensemble des deux éléments, l’un Juridique, la possession de l’esclaye animo domini, l’autre maté-

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riel, la possession de fait, que les textes désignent par le mot unique de potestas. Ce terme, qui d'ordinaire désigne le droit de propriété du maître sur son esclave, a donc un sens particulier dans la matière de l’action noxale. Nou$ en trouvons la preuve dans plusieurs textes, entre autres dans la loi 215, D., 50, 16, où Paul emploie deux mots différents pour indiquer chacun de nos deux éléments : Potestatis verbo plura significantur … At cum agimus de noxæ deditione... præsentis corporis copiam facultatemque significamus, et dans la loi 21 3, D., 9, 4, où Ulpieu semble bien comprendre, sous la dénomination unique de potestas, à la fois la facultas exhibendi et la potestas au sens normal du mot : Jn potestate sic accipere debemus, ut facultatem et potestatem exhibendi ejus habeat (1).

Double exception de la loi Aquilia. — La loi 27 $ 3, D.,9,2, contient deux exceptions aux règles générales que nous venons d'exposer.

On refuse d'abord l’action noxale contre le possesseur qui n’est pas propriétaire, et on l'accorde contre le propriétaire qui ne possède pas : Servi autem occidentis nomine dominus tenetur : is vero, cui bona fide servit, non tenetur.

Cujas a essayé de faire entrer dans le système géné-

4. Un grand nombre d'auteurs, malgré la rédaction si caractéristique el à notre avis si décisive de ces lextes, entendent le mot poteslas dans le sens seulement de notre deuxième condition. Leur opinion est réfutée par M. Girard, art. cité, 1887, p. 42T, n, 2,

ral l'hypothèse prévue par ce texte. D'après lui, on pourrait poursuivre le propriétaire qui ne possède pas, parce que le possesseur ne pourrait transférer la propriété par l'abandon noxal; non fenetur ne voudrait pas dire que le possesseur n’est pas tenu de l’action noxale, mais qu'il n’est pas tenu de transférer la propriété au demandeur, en un mot, non lenetur possessor ut servum actoris faciat, sed tenetur ut serum dimattat. Cette explication est inadmissible : elle donne au mot tenetur un sens qu'on ne lui trouve pas dans les textes, et qu'Ulpien lui-même ne lui donne pas, puisqu'il dit, à propos de l’action furti : Bona fide servi possessor ejus nomine furti actione tenebitur, dominus non tenetur (L. 11, D., 9, 4).1l est impossible d'admettre qu'il ait caché la même pensée sous des expressions qui semblent en opposition formelle, alors surtout que ces deux textes font partie d’un même ouvrage, son commentaire sur l’édit, et qu'ils se réfèrent tous deux à l’action noxale.

Mais, en présence de ces textes opposés, que faut-il penser des actions pénales intentées noxalement contre un non dominus? Faut-il, à défaut d’une disposition expresse, les assimiler à l’action legis Aquiliæ ou au contraire à l’action furti?

D'après Zimmern, il faut restreindre au délit de vol l'obligation du possesseur relativement à l’action noxale. Pour soutenir ce système, on se fonde sur la loi 21, G., 6, 2. Ce texte nous apprend qu'il y avait dans l’ancien droit une controverse sur le point de savoir si le défendeur à l’action furti noxalis était le pro-

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priétaire ou si c'était le possesseur de bonne foi, et Justinien consacre la deuxième opinion. De cette constitution, on veut tirer la preuve que la question n'’avait été agitée que relativement à l’action furti, car c’est la seule qu’elle mentionne. D'où on conclut que lorsque les textes parleront d’uneaction donnée contre un possesseur de bonne foi, sans indication spéciale de l’action, c’est de l’action furti qu'il s’agit.

Telle n’est pas l'opinion générale. Dans la loi 21, Justinien énonce la règle que nul ne peut exercer l'action noxale s’il en est tenu; or cette règle n’est pas particulière au furtum, bien que Justinien n’en parle qu'à propos de ce délit (L. 41, D., 9, 4); il doit en être de même de l’action donnée contre le possesseur. D'ailleurs, on comprend fort bien que Justinien parle uniquement de l'action furti, tout en voulant rendre la mème solution applicable aux autres actions. En effet, alors que le délit de la loi Aquilia est tout à fait spécial, cette action est très générale, puisqu'elle se donne contre toute contrectatio fraudulosa en vue de s’approprier une chose (Inst. 4, 1 $ 6); c’est elle qui s'exerce le plus fréquemment de toutes celles qui ont lieu servorum nomine (1); enfin, pour résoudre une question, c’est au siège de la matière qu'il faut s’en référer, et,

4. Aussi le mot fures est-il parfois synonyme de servi, comme dans le vers suivant de Virgile :

Quid domini faciant, audent quum talia fures.

(Eclog. III, 16).

en cas de doute, la loi 11, D., 9, 4, au titre des actions noxales, doit l'emporter sur la loi 27 $ 5, D., 9, 2, ad legem Aquiliam; d'autant plus que l’action furti est bien antérieure à la loi Aquilia. Il faut donc appliquer les règles de l’action furti à toute action noxale, et donner celle-ci contre le possesseur, tout en faisant exception pour le damnum injuria datum.

La loi 27 contient une seconde exception aux règles générales. Elle décide que le défendeur à l’action noxale est tenu bien que l’esclave soit en fuite, alors que, par conséquent, 1} n’a pas la possession de fait : Sed an is, qui servum in fuga habet, teneatur nomine ejus Aquiliæ actione, quæritur ? et ait Julianus, teneri, el est verissi : mum, cui et Marcellus consentit.

Cujas explique ce texte en disant que le maître n’a pas perdu la possession de fait de l’esclave, puisqu'il pourra la recouvrer en exerçant l’action en revendication contre le possesseur actuel, et qu’il a ainsi la facultas recuperandi hominis. Mais c’est faire dire au texte ce qu’il ne dit pas. Si d’ailleurs nous admettions cette interprétation, nous trouverions une nouvelle difficulté dans les lois 11,:D.;°9,#4/et17S58,D"472/"d'après lesquelles l’action furti n’est pas donnée contre le propriétaire si l’eselave est sous la potestas d’un tiers. Il faut donc admettre que des règles différentes régissent l’action de la loi Aquilia et l’action furti.

On ne peut non plus expliquer la loi 27 en disant qu'elle exige du dominus dont l’esclave est en fuite une caution pour la défense ou l’abandon de l'esclave dans

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le cas où 1l retomberait en son pouvoir. Le mot teneri, employé seul, ne signifie pas en effet être tenu de donner caution. De plus, si tel était le sens de ce terme, il faudrait étendre la même solution à l’action de vol, ce qui, nous l'avons vu, serait contraire à tous les textes (L. {T7 $ 3, cod. tit.).

L’exception de la loi Aquilia semble rendre plus difficile la position du demandeur à l’action noxale dans le cas où le propriétaire est inconnu ou insolvable. Il ne peut en effet poursuivre le possesseur. Mais il n’est pas pour cela dénué de toute ressource : 1l peut agir par l’action ad exhibendum qui est accordée contre quiconque a l’esclave en son pouvoir.

Les auteurs ont donné, à propos des dérogations de la loi 27 aux règles générales sur la potestas, des explications hésitantes et embarrassées. Pour nous, comme nos deux exceptions sont indiquées par un même fragment, nous pensons qu'elles doivent être ramenées à un même principe, et que la véritable explication se trouve dans une ingénieuse conjecture, proposée pour la première fois par M. Girard, et qui est conforme aux vraisemblances et aux textes. Nos exceptions proviendraient de la rédaction particulière de la formule de l’action noxale de la loi Aquilia. Cette loi « devait, pour désigner celui contre lequel elle donnait l’action, employer une expression précise, excluant les complaisances d'interprétation ; elle devait la donner contre le propriétaire, herum, pour parler le langage que nous savons qu’elle parlait ailleurs, con-

tre le paterfamilias aussi sans doute, en les désignant par leur nom juridique. Et par suite il fut plus tard impossible de faire, en présence de ce texte formel de la loi Aquilia, pour son action noxale, ce que le texte plus souple et moins précis des XIT Tables a pu permettre pour les leurs, non du reste sans des résistances dont le Digeste ne dit rien, mais qui nous sont révélées par une constitution du Code (1). »

Mobilité de l'action noxale.-— 11 résulte de ce qui précède, et nous l'avons déjà vu incidemment, que l'action noxale, en règle générale, tant qu'elle n'a pas été intentée, ne se fixe pas une fois pour toutes sur un sujet déterminé à l’avance, comme les autres actions personnelles. Elle est essentiellement mobile, et subit toutes les vicissitudes de la possession. Tant qu’elle n'a pas eu lieu, on ignore si elle ne se transformera pas en action directe, si on pourra même l'exercer. Comment en effet pourrait-on réclamer l'abandon à une personne qui n'a plus l’esclave en sa puissance ? Si l’esclave vient à mourir, l’action noxale s’éteint d’une façon absolue (L. L. 89 $ 4 et 42 $ 1, D., 9, 4). Est-il derelictus, provisoirement elle ne peut être délivrée contre personne (L. 38 $ 1, eod. tit.). Changet-il de maître, elle se donne contre le nouveau maître et non contre l’ancien. Vient-il à être affranchi, le maître lors du délit ne peut plus être inquiété ; on n’a même pas à examiner s’il avait un maître à cette épo-