P.-F. Girard; art. cilé, 1887, p

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que ; l’affranchi seul est tenu, car il est devenu son propre maître : /pse servus manumissus tenetur (L. 6, eod. tit.). Mais ce n’est pas à titre noxal; il est tenu proprio nomine par apphcation du principe que les délits de l’esclave l’obligent civilement; ainsi, on pourra exercer directement contre lui l’action furti. Mais, pas plus qu’il ne peut être chargé des obligations contractuelles, il ne sera tenu de la condictio furtiva, car celleel est fondée sur la possession injuste de la chose qui ne peut être attribuée à l’esclave (L. 15, D., 13, 1). En sens inverse, une action directe peut devenir noxale ; si en effet un homme libre commet un délit, puis devient esclave, l’action directe qui compétait contre lui s'éteint et est remplacée par une action noxale.

Ce sont ces divers résultats que Gaius (G. IV, $ 77) et Justinien (Inst. 4, 8 $ 5) résument dans la maxime noxalis actio caput sequitur. Mais cette formule ne convient peut-être pas très bien aux diverses hypothèses que nous venons d’énumérer. Aussi en préférons-nous une autre indiquée par de nombreux textes : Noxa caput sequitur (L. 2 pr., D., 2, 9; — L. 43, D.;, 9, 4; — L. 1, C., 3, 41). Elle a l'avantage de s'appliquer à toutes nos prévisions, et c'est la seule qui embrasse notre dernier cas où il s’agit au début d’une action directe.

Une action noxale peut avoir été intentée contre celui qui possède un sfatuliber ou un homme in servilule. Si, dans le cours du procès, le sfatuliber devient libre par l’accomplissement de la condition ou Parrivée du terme, ou si l’homme in servitute revendique sa liberté

et y réussit, il y aura lieu, par suite de la mobilité de l’action noxale, à une translatio judici mutatione partis ; on transportera l’action du maître contre le coupable devenu libre (L. 15, D., 9, 4; — L. 24 $ 4, D., 40, 12).

Dans le cas où l’esclave d’un publicain a commis quelque exaction dans le recouvrement des impôts, il y a une exception à la règle noxa caput sequitur. Si le maître peut exhiber son esclave, il a toujours la ressource de l’abandon noxal. Mais, s’il ne l’exhibe pas, qu’il ait ou non la potestas, 1l sera poursuivi in solidum (L. 1 $ 6, D., 39, 4). Le préteur est particulièrement sévère pour les publicains : à raison de la délicatesse de leurs fonctions, ils sont coupables de ne pas choisir des esclaves honnêtes pour les suppléer : Idcirco autem tam dura condilio eorum efjecta est, quia debent bonos servos ad hoc ministerium eligere (L. 3, eod. tit.).

$ 2. — Personnes qui ont la faculté de répondre à l'action noxale.

En dehors des personnes qui ne peuvent se soustraire à l’action noxale, 1l ÿ en a d’autres qui ont simplement la faculté d'y défendre.

Tel est d’abord le cas du propriétaire ou du possesseur de bonne foi lorsque l’esclave est absent. La loi 21, D., 2,9, nous apprend que dans ce cas le maitre qui ne nie pas avoir l’esclave en sa possession a le

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choix entre trois partis : ou promettre de représenter l’esclave en justice, ou défendre à l’action noxale, ou donner caution d’exhiber l’eselave dès qu’il le pourra pour le livrer en noxe: Le premier parti sera le plus avantageux si'le maître a des doutes sur la culpabilité de l’esclave; la satisdation qu’il fournira lui fera obtenir un délai jusqu’au retour de l’esclave, et celui-ci pourra alors répondre aux faits qui lui sont reprochés. Si le maître est certain de l'innocence de l’esclave, il acceptera de défendre immédiatement à l’action noxale, dans laquelle il estsür de triompher, afin de se libérer de tout souci ultérieur. Si au contraire il est assuré de sa culpabilité, 1l fournira, pour le même motif, caution de le livrer dès qu'il le pourra.

Tel est aussi le cas de l’usufruitier et du créancier gagiste. Nous savons qu'ils ne sont pas tenus de l’action noxale, car ils n'ont pas la pofestas. Mais ils ont la faculté d'y défendre, car ils ont un droit réel sur l’esclave. Ainsi, le maître est absent, ou refuse de prendre la défense de l’esclave, ou n'a pas la facultas recuperandi hominis, par exemple, 1l n’a pas la somme nécessaire pour reprendre son esclave donné en gage. L'usufruitier et le créancier gagiste pourront alors opter entre deux partis : ou se charger de la défense de l’esclave, ou s’en abstenir absolument. S'ils répondent à l’action noxale, le jugement qui interviendra contre eux sera valable, et le maitre ne pourra plus tard réclamer son esclave ; 11 serait repoussé par l'exception de dol, à moins qu'il n'offrit le payement de la fis

æstimatio (L. L. 17 $ 1 et 27 $ 1, D., 9, 4). Si au contraire 1ls refusent d'y défendre, le préteur permettra à la partie lésée d'emmener le coupable, et l’usufruitier et le créancier gagiste n'auront plus d'action efficace pour recouvrer leurs droits. Le droit de gage sera éteint ipso jure. I n’en sera pas de même de l’usufruit, car le préteur ne peut détruire un droit réel; mais l’action tendant à en reprendre l'exercice sera paralysée par une exception, et le non-usage entraînera au bout d’un an (trois ans depuis Justiaien) l'extinction complète de l’usufruit (L. 27 pr., eod. tit.).

Il en est de mème de l’emprunteur à titre précaire. Il n’est pas tenu de l’action noxale, car il ne possède pas animo domini et le maître peut lui enlever l’esclave. Cependant, si le précariste a fait des dépenses nécessaires à sa conservation, et que le propriétaire ne soit pas en mesure de les rembourser, le précariste sera dans la même situation que le créancier gagiste quand le débiteur n’a pas la facultas repetendi, et, comme lui, il pourra se charger de la défense de l’esclave ou s’en abstenir (L. 22 $ 1, eod. tit.).

Une absence de bonne foi peut avoir empêché le créancier gagiste et l'usufruitier de défendre à l’action noxale. Si l’esclave a été livré par le maître, comme il serait injuste que le dol ou la négligence de celui-ei puissent porter préjudice à d’autres qu’à lui-même, le préteur,sur la demande des parties intéressées,remettra les choses en l’état ; il rendra son action à la partie lésée, et permettra au créancier gagiste et à l’usufruitier de

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prouver la non-existence du délit, ou de payer la litis æstimatio s'ils trouvent ce payement préférable à l’abandon (L. 30, eod. tit.).

À défaut de cette in integrum restitutio ils peuvent encore revendiquer leurs droits, mais ils doivent offrir à la partie lésée le payement de la lifis æstimatio (L. 17 $ 2, D., 7, 2). C’est avantageux lorsque la valeur de la lifis æstimatio est inférieure à celle de l’esclave.

Mais si, en dehors de la personne qui a la potestas, ceux qui ont un droit réel sur l’esclave ont une compétence facultative et ne sont pas tenus de l’action noxale, l’acte de l’esclave ne leur est pas pour cela indifférent. [ndirectement, ils se trouveront atteints par l'abandon du maître qui résout les droits qu'il leur a consentis; ainsi le précariste en souffrira, car le maitre révoquera sa concession, et le propriétaire qui défend à l’action noxale pourra obtenir du préteur que l’usufruitier renonce à son usufruit, ou qu'il paye une

part de la lifis œæstimatio proportionnelle à sa valeur GA7$1/D:9; #4.

$ 3. — De celui qui déclare sien l’esclave d'autrui.

Il est une personne qui n’a ni potestas, n1 droit réel sur l’esclave, et qui pourtant est passible de l’action noxale. C’est celui qui, dans une interrogatio in jure, a répondu qu’il était propriétaire de lesclave (L. 8, D.,

11, 1). Ilest tenu en vertu du principe qu’une réponse faite devant le magistrat oblige son auteur quasi ex contractu (L. 11 $ 9, cod. tit.). I est lié par sa déclaration, même mensongère. Mais, comme tout défendeur à l’action noxale, il pourra éviter la condamnation en livrant l’esclave, s’il parvient à se le procurer.

A la différence du dominus et de ceux qui ont un intérêt leur permettant de défendre facultativement à l’action noxale, celui qui est poursuivi pour avoir déclaré sien l’esclave d'autrui doit, in jure, fournir la cautio judicatum solvi (L. 39 $ 1, D., 9, 4), car nul ne peut défendre au nom d’autrui sans donner de satisdation (Inst. 4, 11$ 59).

Le demandeur à engagé l'instance avec le non-propriétaire, et celui-ci n’a ni livré lesclave, ni payé le litis æstimatio. Pourra-t-il encore poursuivre ledominus ? Cujas a soutenu l’affirmative en se fondant sur un texte de Paul : Si servum alienum alius in jure suum esse responderit, altero solvente, alter liberatur (L. 26$5, D., 9, 4). Dire en effet que le dominus est libéré par le payement fait par celui qui a prétendu faussement être propriétaire de l’esclave, c’est déclarer qu'il n’est pas à l’abri de toute poursuite par le seul exercice de l’action contre ce dernier. Mais deux autres textes du même jurisconsulte contredisent cette solution : Si cum eo aclum si qui respondit, dominus ea actione liberatur (L. 8,D., 11, 1) ; — Qui seroum alienum respondit suum esse, si noxali judicio conventus sit, dominum lberat (L. 20 pr., eod. tit.), et un autre passage de ce dernier

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fragment complète la pensée de Paul et nelaisse subsister aucune équivoque : Superiore casu, c’est-à-dire dans notre hypothèse, ex persona servi duo tenentur, sicut in servo commun dicimus, ubi altero convento alter quoque liberatur. Cette libération du dominus sera d’ailleurs sans danger pour le lésé, puisqu'on exige du défendeur la cautio judicatum solvi. Il faut donc repousser l'opinion de Cujas et admettre, soit une contradiction de Paul, soit plutôt une correction maladroite des commissaires de Justinien qui, dans la loi 26, D., 9, 4, auraient substitué le mot solvente au mot convento conforme en effet aux expressions dela loi 20, D., 11,1.

$ 4. — Recours en matière d'actions noxales.

Lorsque le maître, passible de laction noxale, a livré l’esclave ou payé la lifis æstimatio, nous devons rechercher si c’est lui qui supportera définitivement la perte,et s’il ne pourra se retourner contre personne. Il faut distinguer plusieurs hypothèses.

Première hypothèse. — Le délit a été commis avant l’époque où le maitre est devenu propriétaire de l’esclave.

Si c'était à son préjudice, il n'a aucun recours contre l’ancien propriétaire. Il est en faute de n'avoir pas agi contre lui par l’action noxale, et il ne peut plus maintenant l'intenter.

Si c'était en préjudice d’un tiers, et que le maître

ait acquis l’esclave par une vente ou un échange, il aura recours contre son auteur en vertu de l’édit des édiles. Cet édit en effet regardait comme vice la qualité noxale de l’esclave : Aiunt œdiles : Qui mancipia vendunt, certiores faciant emptores, quid morbi vitiique cuique sit, quis fugitivus errove si, noxave solutus non sit (L. 16 1; D: 24, 1} EtlanlomM ms Peer nous donne le sens des mots noxa solutus ; ils ne signifient pas que l’esclave n’a commis aucun délit, mais qu’il n’est pas exposé à une action noxale ; ainsi, s'il a causé un dommage et que celui-ci ne soit pas connu, on considèrera l’esclave comme noxa solutus. Pour que le vendeur soit soumis, en vertu de cet édit des édiles, soit à l’action quanti minoris ou æstimatoria, soit à l’action redhibitoria, il n’est pas nécessaire que l’esclave se trouve noxa solutus ; il suffit qu’il ait gardéle silence, si l'acheteur ne connaissait pas le vice au moment de la vente, et si celle-ci n’avait pas été conclue avec une clause de non-garantie. Cette clauseelle-même, insérée de mauvaise foi par le vendeur, ne le libérait pas de l'action ex empto (L. 11 $ 18, D., 19, 4 ; — L. 69 $ 5, De)

Si l’esclave a été donné, le donataire n’a de recours contre le donateur que s’il y a eu dol de celui-ci. Il agira alors contre lui par les actions ex stipulatu ou de dolo, suivant qu'il ÿ a eu ou non la promesse dolum abesse abfuturumque esse (L. 62, D., 21, 1). |

Si l’esclave a été légué, 1l faut distinguer suivant que la disposition a été faite nominatim ou in genere. Dans

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le premier cas, l'héritier n’est tenu que de délivrer l’esclave au légataire talis qualis est (LL. 45 $ 2 et 56, D., 30, 1). Dans le second cas, il devra fournir au légataire la caution furtis et noxiis solutum esse servum (L. 45 $ 1, eod. tit).

Deuxième hypothèse. — Le délit a été commis depuis l’époque où le maître est devenu propriétaire de l’esclave.

Il n’y a de recours possible que quand ce délit est la conséquence d'un animi vitium de l’esclave. En vertu d’une condition formelle intervenue lors du contrat, le vendeur a pu s’en rendre garant (LL. 19 $ 4 et 31 $ 1, D.,21, 1), et, si l'acheteur est actionné noxalement pour un délit provenantde cet animi vitium, il recourra contre son auteur par les actions édilitiennes ou l'aclion ex empto (L. 4 pr., D., 19, 1). De plus, l’animi vitium, alors même qu'il ne serait pas de nature à donner lieu aux actions édilitiennes, autorise l’acheteur qui l’ignorait à agir ex empto contre le vendeur qui le connaissait au moment du contrat (L. L. 1 $$ 9 et 10 et 4 $ 4, D., 21, 1).

Dans le cas de legs, même in genere, l'héritier ne doit aucune garantie, mais il répond de son dol(L. 45 450,50, 1):

S5. —— Hypothèse de l’esclave commun et recours entre copropriétaires.

Jusqu'ici nous avons supposé que l'esclave n'avait

qu’un seul maître. Nous allons nous placer maintenant dans l'hypothèse plus compliquée où il appartient à plusieurs. La difficulté provient de la responsabilité différente des maîtres dont certains ont ignoré le délit que les autres ont connu ou ordonné. Pour simplifier la matière, nous ne supposerons que deux copropriétaires ayant des droits égaux sur lPesclave. Nous examinerons successivement le délit commis contre un alienus et le délit commis contre l’un des maîtres.

Délil commis contre un alienus.

Première hypothèse. — Les deux maitres ont ignoré le délit. — La victime peut agir contre l’un quelconque des communistes pour le tout, c’est-à-dire pour la Zitis æstimatio entière ou la totalité de l’esclave: Si servus communis furtum fecerit, quivis ex dominis in solidum noxali judicio tenetur (L.8, D., 9, 4; — a]. L. 5 pr.,eod tit.). Le communiste condamné ne peut se libérer en abandonnant sa part de l’esclave, ou en payant une portion de la litis æstimatio proportionnelle à ses droits de copropriété. Mais il serait injuste qu'il perdit définitivement plus de la moitié de la litis æstimatio ou de la valeur de l’esclave ; aussi pourra-t-il recourir contre l’autre copropriétaire pour ce qui dépasse celle-ci, soit par l’action commun dividundo (L. 8 K 3, D., 10,3), soit par l’action familiæ erciscundæ s'il s’agit de cohéritiers

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et d’un servus hereditarius (L. 25 $ 15, D.,10, 2). Il pouvait d’ailleurs, dès la lifis contestatio, exiger de son associé qu'illut cède sa part de l’esclave pour pouvoir faire Pabandon noxal ; il devra alors prendre l'engagement de la lui retransférer si l'abandon n'a pas lieu (L. 15, DS°10, 9). |

L'abandon noxal qu'aura effectué le maître condamné peut avoir été plus onéreux que ne l'aurait été le payement de la lifis æstimatio. Le communiste non poursuivi pourra revendiquer sa part de copropriété dans l’esclave en offrant à la victime le payement de la litis contestatio, et 1l aura recours contre le condamné par l’action communi dividundo. A l'inverse, si le maître poursuivi a préféré payer la litis æstimatio et que l’autre ne ratifie pas son choix, celui-ci n'aura pas le droit d'agir contre le lésé, mais, actionné par l’action commune dividundo, 1] ne sera tenu de payer qu’une somme inférieure à la moitié de la lifis æstimatio, pourvu que cette somme soit équivalente à sa part de propriété dans l’esclave.

Le défendeur, dans le but d'échapper au procès, a pu, in jure, abandonner sa part de propriété au demandeur. Il est libéré, puisqu'il n’était tenu que propter rem. Mais comment le demandeur obtiendra-t-il le surplus de la réparation qui lui est due? Il ne pourra agir par l’action noxale, car, en vertu d’une règle générale, on ne peut à la fois exercer cette action et en être tenu, etil est devenu copropriétaire de l’esclave (L. 43 $ 12, D., 47,2). Il ne pourrait non plus, d’après

les principes, agir par l’action communi dividundo, car le délit a été commis ante communionem. Cependant, Ulpien la lui accorde pour empêcher qu'il ne soit victime d’une mjustice évidente (L. 8, D.,9, 4), et, par cette action, il obtiendra l’adjudication de l’esclave à son profit ou la réparation du dommage qu'il a subi (LG pre, D/475%2)

Si, in jure, le défendeur avait opté pour le paiement de la lifis æstimatio, 1l aurait recours contre son copropriétaire poursa part contributoire, à moins que celui-ci ne démontràt que l'abandon noxal eût été moins onéreux ; dans ce cas il n’était tenu de rembourser que la moitié de la valeur de l’esclave.

Remarquons que le communiste seul poursuivi ne doit pas la caution judicatum solvi ; la nécessité où il se trouve de défendre l’esclave pour le tout fait qu'il ne plaide pas alieno nomine, quia quodammodo totum suum hominem defenderet (L. 4, D., 2, 9).

Deuxième hypothèse. — Les deux maîtres sont coupables. — Supposons d’abord qu'ils aient tous les deux ordonné le délit, et que celui-ci ne soit pas atrox. Chacun des maîtres est tenu in solidum, suo nomine, sans faculté d'abandon noxal, et sans que le payement fait par l’un puisse libérer l’autre : Quemadmodum si plures deliquissent (L. 5 pr., D., 9, 4).

Si le délit est atrox, ou si les maîtres ont seulement la scientia, que le délit soit ou non atrox, la victime a le choix entre l’action noxale et l’action in solidum donnée contre chacun des maîtres. Mais, comme nous

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l'avons vu, elle doit choisir entre ces deux modes de poursuite. D'ordinaire, l’exercice de l’action in solidum sera préférable. Elle permettra d'obtenir de chacun des communistes le montant de la litis æstimatio : Nec altero convento, alter liberatur (L. 5 pr., eod. tit.) ; de plus, elle survit à la mort ou à l’affranchissement de l’esclave. La voie de l’action noxale sera plus avantageuse dans le cas de la mort des maîtres, car celle-ci éteint l’action in solidum qui a un caractère pénal : il en sera de même dans le cas où la culpabilité des maîtres serait difficile à démontrer ou leur solvabilité douteuse.

Si l’action in solidum a été exercée contre l’un seulement des copropriétaires, il ne saurait avoir derecours contre l’autre : Nulla societas maleficiorum vel communicatio justa damni ex maleficio (L. 1,$ 1%, D., 2T, 3).

Dans le cas où l’action in solidum, exercée contre l’un des maîtres, contiendra, outre l’élément pénal, la réparation purement civile du préjudice, elle ne pourra être intentée de nouveau contre l’autre maître coupable que déduction faite de cette valeur; telle est l’action vi bonorum reptorum qui se donne au quadruple dans l’année du délit, et qui tend à la rei persecutio jusqu’à concurrence du simple (Inst. #, 2 pr.).

Troisième hypothèse. — L'un des maîtres est innocent et l’autre coupable. — Le maître innocent ne pourra être poursuivi in solidum ; mais on pourra exercer l’action noxale contre lui {(L. 5 pr., D., 9, 4). S'il livre le délinquant, il serait injuste que le maître coupable fût libéré par l'abandon d’un esclave peut-être de peu de

valeur comparativement au préjudice subi. Aussi la victime pourra-t-elle agir contre lui pour la différence entre la valeur de l’esclave et le dommage causé (L. 17 pr., eod. tit.). Quand au maitre non coupable,il ne supportera qu’une perte équivalente à la moitié de la valeur de l’esclave et non à la moitié de l’indemnité totale ; il n’était tenu que dans la mesure de sa part de copropriété dans l’esclave commun, et il ne peut souffrir de la faute de l’autre. S'il a préféré payer la litis æstimatio parce qu’elle est inférieure à la valeur de l'esclave, 1l ne devra en définitive en supporter que la moitié, et 1l pourra réclamer l’autre à son copropriétaire par l’action commun dividundo (L. ÎT pr., eod. tit.).

Le maître coupable a été poursuivi par Paction in solidum ; le maître innocent sera désormais à l’abri de toute action de la part de la victime. Elle a en effet obtenu réparation du préjudice subi, et une autre action in solidum n'est pas possible contre un propriétaire innocent (L. 9, eod. tit.). Le maître condamné ne pourra rien réclamer à son copropriétaire s’il aordonné le délit ; seul coupable, il doit en supporter seul les conséquences : Jllud iniquum est eum, qui jussit servum facere, consequi aliquid a socio, cum ex suo delicto damnum patiatur. Dans le cas de simple scientia, le maître sciens qui à payé la lifis œæstimatio ne pourra réclamer au maitre innocent que la moitié de la valeur de l’esclave, car celui-ci n’est tenu que propter rem, et il devra supporter le surplus à titre de peine (L. 17 pr., eod. tit.).

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La loi 9, eod. tit., semble contredire notre solution en décidant que le maître sciens n’a aucun recours contre son copropriétaire. Mais il est probable que Paula voulu parler du jussus et non de la scientia, et notre opinion se trouve confirmée par les mots sui facti nomine pœnam meruit qui semblent bien indiquer un fait actif. Il faut donc s’en tenir à la solution de la OP

Remarquons en terminant que le maître innocent, outre l’action qui lui permet de n’être tenu que de la moitié de la valeur de l’esclave ou de la litis æstimatio selon les circonstances, peut avoir à en exercer une autre contre le maître coupable en se fondant sur ce qu'il a détérioré la chose commune par l’ordre donné à l’esclave de commettre un délit. A cet effet, il pourra exercer l’action servi corrupti, ou, suivant les cas, l’action communi dividundo, l'action pro socio si l’esclave à été abandonné en noxe et qu’il n'y ait rien autre de commun entre les parties, ou une action in factum s'il n°y a pas société entre les copropriétaires (L. 10,eod. tit. ; 10 86 2;,D., 10,3; —E. 9pr.;b.-11,3).

Délit commis contre l'un des maîtres.

Première hypothèse. — L'autre maître est coupable. — Il sera poursuivi directement et in solidum.

Deurième hypothèse. — L'autre maitre est innocent. — I semble, au premier abord, que l'on devrait accorder

à l’offensé la faculté d'exercer l’action noxale contre

l'autre conmuniste dans la mesure de sa part de propriété sur l’esclave. Mais de nombreux textes démontrent bien qu’il n'a pas cette action (L. 14 $ 2, D., 11, 8; —L,48$ 12, D: 47 2:—L 14168 6D.,110, 2; UE pien donne de ce refus un motif rationnel : on n'a pas voulu permettre à l’esclave d'arriver indirectement par sa propre volonté à se choisir un maître, et de se soustraire par un délit à la domination de l’un de ses propriétaires : Ne esset in potestate servi, ut uni tantum ex dominis serviret (L. 27 $ 1, D., 9, 2).

Ge motif est loin de nous paraître coneluant. Il est très vrai que le danger prévu par Ulpien était réel, et d'autant plus à craindre que l'esclave commun connaissait le maître à qui il voulait se donner. Mais Île raisonnement d'Ulpien, poussé à bout, aurait dû conduire à supprimer toute action noxale : en effet, un esclave mécontent de son maître aurait toujours été à peu près certain d'en changer en causant un dommage supérieur à sa valeur.

La vraie raison nous paraît être celle donnée par Julien dans la loi 41, D., 9, 4 : si le délit avait été commis envers un exfraneus, celui-ci pourrait agir pour le tout contre l’un quelconque des deux maîtres ; il en estde même quand c’est l’un des deux maîtresqui est atteint par le dommage ; chacun est obligé pour le tout,et il se produit une compensation entre leurs obligations identiques et réciproques.

On peut ajouter que le maître lésé étant passible de l’action noxale à raison du délit de son esclave envers

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un étranger, on tombe dans l'application de la règle générale d’après laquelle nul ne peut exercer l’action noxale à raison d’un esclave pour lequel il serait luimême tenu noxalement.

Mais il y'aurait injustice à priver le lésé de toute ressource. Aussi lui accorde-t-on l’action communi dividundo.

Dans les chapitres précédents, nous avons plus d’une fois empiété surle domaine de celui-ci. Gette confusion était nécessitée par la nature même de notre étude. Nous avons forcément été amené à noùus occuper incidemment de l'exercice de notre action pour connaitre ses conditions, les personnes qui peuvent lintenter, celles qui en sont tenues. Nous allons maintenant étudier spécialement sa procédure dans ses différentes phases, in jure, in judicio, post condemnationem. Nous traiterons particulièrement de l’un de ses résultats possibles, abandon noxal. Enfin, nous terminerons par l’examen de lhypothèse si familia furtum fecisse dicetur, prévue par l’édit du préteur.

$ {. — Jn jure.

La partie lésée a appelé le dominus in jus, c'est-àdire devant le magistrat chargé de dire le droit. Dans ces conditions, ou le maitre se présente, ou il ne se présente pas.

Première hypothèse, — Le maître se présente,

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Il peut alors opter entre divers partis :

1° Le maître peut faire immédiatement l'abandon noxal afin d'éviter toute poursuite. C’est ce qu’il fera quand le délit ne peut être nié et que la valeur del’esclave lui paraît inférieure à la litis æstimatio.

Avant l'abandon, le lésé qui n’est pas fixé sur l’identité du coupable peut, par l’action ad exhibendum, exiger que tous les esclaves du défendeur lui soient exhibés ; 1] pourra ainsi reconnaître le délinquant, et il y a intérêt, afin qu'on ne lui délivre pas un esclave quelconque (L. 3 $ 7, D., 10, 4).

2° Le maître peutrefuser de livrer l’esclave et vouloir défendre. Il adoptera ce partilorsqu'il ne sera pas certain de la culpabilité de l’esclave, ou lorsqu'il pensera que le payement du dommage lui sera moins onéreux que l’abandon noxal. La formule est alors délivrée cum noxæ deditione, c’est-à-dire avec une clause portant que la condamnation lui laissera l’option entre le payement de la peine et l'abandon noxal.

L’esclave doit être défendu et représenté dans Île leu où il a commis le délit : Zbi defendendi sunt ubi deliquisse arguentur (L. 43, D., 9, 4).

Le défendeur doit s'engager à maintenir l’esclave jusqu'à la sentence in eadem causa. Cela signifie qu'il ne doit pas changer les conditions où celui-ci se trouve actuellement, de manière à rendre la poursuite du demandeur plus difficile : Æum videri in eadem causa, qui ad experiendum non facit jus actoris deterius. Ainsi, lesclave ne serait pas in eadem causa si le maîtrele vendait

70 CH. V. — EXERCÏCE DE L'ACTION NOXALE

à une personne qui ne peut pas êlre actionnée au même lieu que lui (L. 4 pr. et $ 1, D., 2, 9). D’après Ulpien, un affranchissement pendant l’instance n'empêche pas en général l’esclave de rester in eadem causa ; mais, exceptionnellement, 1l n’en serait pas ainsi et le maître violerait sa promesse si l’action intentée est une action capitale ou une action d’injures : la peine dont peut être frappé l'esclave donnerait en effet plus complète satisfaction au lésé que celle qu’on obtiendrait contre un homme libre (L. 5, eod. tit.) (1).

Trois actions sont données contre le maître qui a violé sa promesse de maintenir l'esclave in eadem causa : {° l’action ex stipulatu née de la promesse elle-même ; 2 une action utile et in solidum née du délit et donnée contre le maitre à raison de ce qu'il a cessé par dol de posséder ; 3° une action in factum spéciale donnée par le préteur contre celui qui, en aliénant sa chose, s’est

4. Nous ne mentionnons ce texte d’Ulpien que parce qu'il prouve l’exaclitude de notre définition de l’eadem causa qui existe loujours lorsque la poursuile n’est pas rendue plus difficile, et qui disparaît dans le cas contraire.

Quand à l'exception prise en elle-même, elle nous paraît inexacle et en contradiction avec un aulre passage d'Ulpien. Voici en effel comment s'exprime ce jurisconsulle dans la loi Apr.etS {, D., 48, 19 : Quotiens de deliclo quæritur, placuit non eam pœænan Subire quem debere, quam conditio ejus admitlit eo tempore, quo sententia de eo fertur ; sed eam quam sustineret, si eo tempore esset sententiam passus, cum deliquisset. — Proindè st servus crimen commiserit, deinde libertatam consecutus dicetur, eam pœnam sustinere debel, quan sustineret, si tunc senlentiam passus

fuisset, cum deliquisset.

DES ACTION NOXALES 7i

substitué une autre personne pour empirer, malgré sa promesse, la situation de son adversaire (L. 1 pr., D., 4, T). Mais, si celui contre lequel compète cette action in factum se déclare prêt à soutenir le procès comme s’il avait encore la possession de l’esclave, cette action ne sera pas donnée contre lui (L. 3 $ 5, eod. tit.).

3° Le maître qui possède et ne le nie pas refuse à la fois de faire l'abandon noxal et de défendre. On l’assimile au maître qui, de mauvaise foi, n’a pas comparu in jure (L. 22 $ 5, D., 9, 4).

Un texte, attribué à Ulpien, porte qu’il est condamné comme contumax (L. 21 $ 4, eod. tit.). Cette décision, concevable sous la procédure extraordinaire, n’est pas possible sous la procédure formulaire qui exigeait la présence des deux parties pendant tout le cours de l’instance in jure.

4° Le maître nie avoir l’esclave in potestate. Le demandeur a alors le choix entre deux partis : lui déférer le serment, ou se faire délivrer une action sine noxæ deditione (L. 21 $ 2, eod. tit.).

S1 le maître refuse de prêter serment, il perd tout droit à l’abandon noxal. S'il jure, même faussement, n'avoir pas l’esclave in potestate ou n'avoir pas perdu la potestas par dol, il est renvoyé de la poursuite et ne pourra plus être actionné en vertu de sa possession actuelle. Mais si, postérieurement, il acquiert la potestas sur l’esclave, le demandeur pourra agir contre lui etne sera pas repoussé par l’exception jurisjurandi : en effet, le demandeur à simplement juré qu'il n'avait

12 CH, V. — EXERUICE DE L'ACTION NOXALE

pas l’esclave tn potestate au moment même du serment; si ultérieurement il acquiert une nouvelle potestas, son serment ne la concernait pas ;en vertu de la règle noxa caput sequitur il pourra être poursuivi (L. L. 21$6 et 23, cod. tit.).

Le demandeur, qui suspecte la bonne foi de son adversaire, s’est fait délivrer l’action sine noxæ deditione. Il triomphera s’il prouve que le défendeur a la potestas sur l’esclave ou l’a perdue par dol; le mensonge du défendeur lui enlèvera le droit de faire l'abandon noxal, Mais si le demandeur ne peu faire cette preuve, il perdra son procès. Une nouvelle action sera d’ailleurs possible dans le cas d'acquisition postérieure de l’esclave (L. 22 & 4, eod tit.)

Notre action in solidum est fondée sur le témoignage mensonger du maître. Une fois la lifis contestatio intervenue, 1l ne pourra se rétracter, à moins qu’il n'ait la restitutio in integrum comme mineur de 25 ans. Après la litis contestatio en effet, 1l ne peut dépendre de la volonté des plaideurs de modifier les questions soumises à l'examen du juge. Mais, jusqu'à cet instant, le maître pourra revenir sur sa fausse déclaration et recouvrer la possibilité de l'abandon noxal, car ce moment seul fixe définitivement les éléments du procès.

L'action in solidum sine noxæ deditione étant donnée pænæ nomine n’est accordée ni à l'héritier du demandeur, ni contre l'héritier du défendeur (L. 26 $ 5, eod. tit.).

9° Le maitre a cessé par dol de posséder. Dans le but

DES ACTIONS NOXALES 73

d'échapper aux poursuites, il a fait fuir l’esclave, l'a aliéné ou affranchi. L'action sera délivrée contre lui sine noxæ deditione (L. 16, eod. tit.) ; par conséquent, le délit constaté entraînera la condamnation pureet simple du maîtré à la litis æstimatio.

Cette action ne se cumulera ni avec l’action noxale qui compète contre l'acquéreur, ni avec l’action directe qui compète contre l’affranchi. On a simplement voulu mettre la partie lésée à l'abri du dol du maître, et non pas l’enrichir à raison de ce dol: /d enim prætor introduxit, ne eluderetur actor, non ut etiam lucrum faceret (L. 26 pr., eod tit.). Aussi suffit-1l que l’affranchi ou le nouveau maître se déclarent prêts à défendre pour qu'une exception soit donnée à l’ancien (LL. 24 et 25, eod tit.).

Mais si l’esclave que le maître a par dol cessé de posséder meurt avant la Jfis contestatio, le maitre échappera à l’action in solidum. S'il avait eu le pofestas, il aurait en effet été par cet événement libéré de l’action noxale; or notre action remplace celle-ci: /œc actio in locum directæ aclionis succedit (L. 26 $ #4, eod. tit.; — aj. L. 39 $ 4, eod. tit.).

Il en serait toutefois autrement si le maître était en demeure: la mort de l’esclave ne le libérerait pas, (L. 26 $ 4, eod tit.). Il sera en demeure s'il résiste sans avoir foi en la bonté de sa cause, c’est-à-dire s’il connaît la culpabilité de l’esclave et la légitimité de lindemnité demandée (L. 82 $ 1, D., 45, 1).

Deuxième hypothèse. — Le maïtre ne se présente pas, et nul ne défend à sa place.

Il y a lieu à la ductio servi indefensi jussu prætoris, c’est-à-dire que le demandeur sera autorisé par un décret du magistrat à prendre possession de l’esclave et à l'avoir in bonis (LL. 26 $ 6 et 32, D., 9, 4).

Si l'absence du maïtreétait calculée, il sera dépouillé d’une façon définitive. S'il était de bonne foi, il pourra obtenir du préteur lin integrum restitutio propter absentiam; il se fera exhiber l’esclave, et, les choses étant remises en l'état, 1l pourra le défendre. Mais le préteur devra aussi rendre à la victime son action éteinte par suite de ce fait qu'elle avait acquis le domaine bonitaire de l’esclave (L. 2 $ 1, D., 2, 9; — L.26 $ 6, DE9 A

Nous avons vu précédemment que l'in integrum restitutio était aussi accordée à l’usufruitier, au créancier gagiste, au copropriétaire, en un mot à tous ceux qui ont des droits réels sur l’esclave, et qui n’ont pu se présenter pour les faire valoir (LL. 26 $ 6 et 50, eod. tit.).

Formule de l'action noxale. — Le but de la procédure in jure est la rédaction et la délivrance de la formule. Nous ne trouvons dans aucun texte la formule complète de l’action noxale.

Les jJurisconsultes romains pourtant,tantôt semblent nous montrer l'abandon noxal comme étant in obligatione et le payement de la lifis æstimatio in facultate solutionis, ce qui, nous le verrons plus tard, était la vé-

DES ACTIONS NOXALES 75

rité au point de vue historique et rationnel (Inst. 4, 8$2; — L.1 pr., D.,9,4; — L. 20 $5, D., 5, 38), tantôt au contraire 1ls paraissent indiquer quel’amende seule était in obligatione (LL. 42 $ 1 et 2 pr., D., 9, 4; — L. 9, D., 2, 10). Mais, de ces textes contradictoires, il ne faut pas conclure que l'abandon noxal est seul l'objet de l'obligation ou que c’est au contraire l'amende. Certains en effet ne visent pas l'obligation noxale elle-même, mais seulement l'exécution du jugement, et des fragments divergents sont l'œuvre des mêmes jurisconsultes. Leur opposition provient uniquement de ce qu'ils veulent, suivant les cas, insister plus ou moins sur l’un ou l’autre objet de l'obligation, et notre opinion est qu’il faut tenir compte des uns et des autres et que, par conséquent, l'obligation du défendeur est une obligation alternative, une obligation qui a pour objet, au choix du défendeur, l'abandon noxal ou la litis æstimatio.

Cette solution nous est indiquée par un passage de Gaius, reproduit par Justinien au siège même de notre matière (Inst. 4, 8 pr.), où le jurisconsulte dit, en définissant l’action noxale, uti liceret patri dominove, aut hitis æstimalionem sufferre, aut noxæ dedere (G. IV, $ 75). Cette alternativilé, d'après Ulpien, se trouve dans le texte même de la loi des XIT Tables : Quæ lex voluit aut dari id quod nocuit, id est animal quod noxiam commisit, aut æstimalionem noxiæ offerre (L. 1 pr., D., 95 1).

On a pourtant soutenu que l’intentio de la formule

doit être ainsi rédigée : propler Seroum, filium aut quadrupedem dare oportere, c'est-à-dire qu'elle devait présenter l'amende comme seule in obligatione, et que c’é- {ait seulement dans la condemnatio que se trouvait la mention de l'abandon noxal. En faveur de cette opinion, on invoque la loi 42 $ 1, D., 9, 4, où Ulpien dit que si quelqu'un, dans l'ignorance de la mort de son esclave, a accepté de défendre à l'action noxale, il doit être absous quia verum esse desinit propler eum dare oportere, et on a conclu que ces derniers mots devaient être les termes mêmes de l'intentio. Mais, en supposant cette solution exacte, il faudrait nécessairement admettre que les paroles employées sous la procédure des actions de la loi, dont l'infentio n'était que la reproduction à la troisième personne, et que les termes mêmes de la loi des XIT Tables, à qui ces paroles devaient être exactement conformes, étaient identiques à cette rédaction. Or cela est démenti par ce que nous savons de cette loi. Elle indiquait une alternative; par conséquent, l'intentio, sous peine de plus petitio, doit en reproduire les deux chefs (Gaius, GC. IV, $ 53).

C'est dans la loi 1 $ 11, D., 9, 1, qu'il faut chercher l'intentio de l’action noxale, dans la phrase suivante : Quamobrem eum sibi aut noxiam sarcire, aut in noxam dedere oportere. Les termes eum sibi devaient avoir remplacé les mots Numerium Negidium Aulo Agerio qui, dans le formulaire de la procédure romaine, désignaient traditionnellement le demandeur et le défendeur. M. Otto Lenel (Edictum perpetuum) a démontré cela d’une façon

DES ACTIONS NOXALES rl

décisive et a prouvé, par la lecture même de la loi 1, que notre disposition constitue le texte qu'y commente Ulpien. Ce commentaire n'est pas fait dans le $ 11 auquel les mots quamobrem eum... ont été maladroitement rattachés, vraisemblement lors de la division en paragraphes, mais dans les $ suivants.

IlLest facile en effet de s'apercevoir que dans les $ 2 à 11 Ulpien commente la première partie de l'intentio : Si paret quadrupedem pauperiem fecisse; dans les $$ suivants il en commente la deuxième partie : Quamobrem eum sibi aut noxiam sarcire, aut in noxam dedere oportere.

De ce qui précède,et des principes généraux du droit romain, il résulte que la formule de laction noxale devait être ainsi rédigée : au début, une præscriptio indiquait le résultat des interrogationes in jure qui, dans la pratique, précédaient sa délivrance et faisaient connaître la qualité en laquelle Le demandeur était poursuivi ; venaient ensuite la demonstratio, avec l'exposé du fait reproché à l’esclave ; l’intentio, conforme aux termes employés par le texte d'Ulpien ; enfin la condemnatio, avec l'alternative aut noxæ dedere dans le cas où le défendeur avait reconnu sa potestas, sans cette alternative dans le cas contraire, de même que dans toute autre action in solidum.

Dans l'hypothèse du délit de la loi Aquilia, la præscriptio et l’intentio devaient énoncer la qualité de dominus du défendeur,

S 2. — Jn judicio.

I n’y a plus lieu à poursuite si le maître a fait l’abandon noxal, accédé à la demande pécuniaire de son adversaire, où s’il y a eu ductio jussu prætoris. Mais si le maître a préféré défendre, une formule est délivrée contre lui ; la litis contestatio intervient, un quasi-contrat se forme entre les deux parties, et il en résulte pour elles obligation de subir le jugement. La deuxième phase de la procédure, la procédure in judicio, commence, et le demandeur requiert du juge une décision conforme à la formule.

Désormais le défendeur ne peut éviter la sentence, mais il lui est encore possible, comme dans toutes les obligations alternatives, de se soustraire à la condamnation en fournissant l’une ou l’autre des prestations, l’abandon noxal ou la lifis œæstimatio.

Le caractère d’alternativité de notre action explique aussi que le maître reste tenu malgré l'impossibilité où 1l se trouve, même sans dol ni faute, de faire l’abandon. Ainsi le défendeur qui, pendente judicio, aliène l'esclave délinquant, fût-ce même à son adversaire, reste tenu et doit être condamné au payement de la his æslimatio, quia vendendo noxæ deditionem sibi ademit (L. 38 pr., D., 9, 4). Il en est de même dans les cas d'acquisition de la liberté au cours du procès par le statuliber,ou de mort de l’eselave après la litis contestalio. C’est ce que nous dit Julien dans la Loi 16, eod. tit.

DES ACTIONS NOXALES 19

Il décide que le maître qui a perdu par dol la potestas d’un sfatuliber et qui, par conséquent, est obligé in solidum, continuera à être tenu alors même que la condition de la liberté se serait réalisée après la litis contestatio, et il observe que le cas est semblable à celui de la mort de l’esclave survenue dans le même temps: Si heres dolo malo fecerit, ne statuliberum in potestate haberet, et propter hoc judicium sine noxæ deditione acceperit, ctimpleta conditione statutæ libertatis condemnari debebit, sicuti mortuo servo condemnaretur. Ce langage marque bien une situation nettement opposée à celle qui résulte de la mort de l’esclave avant la litis contestatio ; dans ce cas, avons-nous vu, le maître échappe à toute action (aj. L. 37 $ 1, D., 9, 2).

Si la mort avait été occasionnée par le délit d’un tiers, le maître ne serait pas tenu de payer la litis æstimatio. Il serait libéré en cédant ce qu'on peut considérer comme représentant la res, c’est-à-dire son action de la loi Aquilia (L. 1 $ 16, D., 9, 1).

C’est ici le lieu de rechercher si les actions noxales sont ou non arbitraires. En d’autres termes, ces actions confèrent-elles au juge le pouvoir de fixer la satisfaction due au demandeur (arbitrium) et de rendre un ordre préalable (jussus) par lequel il est enjoimt au défendeur de donner, sous peine d’être condamné, cette satisfaction qui consisterait ici dans le payement d’une certaine somme ou dans l'abandon noxal de l’esclave ?

Plusieurs opinions sont en présence. Dans une pre-

mière opinion, on a soutenu que toutes les actions noxales sont des actions arbitraires. On invoque d’abord un texte des Institutes (4, 6 $ 31), où Justinien dit que la satisfaction arbitrée par le juge et fournie par le demandeur pour éviter la condamnation peut consister dans l'abandon noxal de l’esclave: Præterea quasdam actiones arbitrarias, id est ex arbitrio judicis pendentes, appellamus, in quibus, nisi arbitrio judicis is cum quo agitur actori satisfaciat, veluti rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat, condemnari debeat. À ce texte, on en ajoute plusieurs autres où l’on rencontre les expressions techniques d’arbitrium et d’officium judicis, notamment la loi 14$ 1, D., 9, 4, où Ulpien dit, à propos de l’action noxale : Arbitrio judicis absolvi eum oportet, et la lot 19 pr., eod. tit, où Paul s'exprime ainsi au sujet de l’action noxale legis Aquiliæ : Officio judicis simul utrisque dedendum.

Dans une seconde opinion, l’action noxale n’est arbitraire que quand l’action directe l’est elle-même. Tel serait le sens du $ 31 des Institutes. Il ne dit pas en effet, comme on le prétend dans la première opinion, que toutes les actions noxales soient arbitraires, mais seulement que, dans les actions arbitraires, la satisfaction peut consister en un abandon noxal. Il en sera ainsi, par exemple, dans les actions de dolo et quod metus causa ; arbitraires par leur nature, elles ne cesseront pas de l'être en prenant la qualité de noxales. L’arbitrium du juge s’appliquera alors à la satisfaction que comporterait l'action directe ou à l’aban-

DES ACTIONS NOXALES 81

don noxal. En d’autres termes, Le jussum du juge, dans l'action arbitraire donnée noxaliter,est alternatif comme la condamnation elle-même ; il comprendra la réparation exigée, variable dans chaque espèce, et l’abandon noxal.

Nous repoussons également ces deux opinions. Nous pensons d’abord que toute action noxale n’est pas nécessairement une action arbitraire. Quant aux actions qui sont arbitraires par leur nature, elles demeurent telles alors même qu’elles sont délivrées noxalement ; mais larbitrium du juge n’est point alternatif et ne s'applique pas à l'abandon noxal.

En effet, le caractère particulier d’une action arbitraire. c’est que le juge évalue ex æquo et bono la satisfaction que doit fournir le défendeur s'il veut éviter la condamnation; c’est ce que dit Justinien dans le $ 31. Ces mots seraient incompréhensibles si le Juge avait été astreint, soit dans toutes les actions noxales, soit dans quelques-unes d’entre elles, à ordonner l’abandon noxal de l’esclave. Cette satisfaction eût été tantôt supérieure, tantôt inférieure au préjudice subi, selon la valeur de l’esclave, et eût par suite presque toujours blessé l'équité.

On ne peut répondre que le jussum était facultatif pour le juge, et qu'il ne le prononcera pas dans le cas où la valeur de l’esclave n’égale pas le montant du préjudice. En effet, il ne peut y avoir d'action arbitraire sans jussum, sauf le cas où il est évident que la

réparation devant en faire l’objet est devenue impossible (L. 18 $ 1, D., 4, 3).

De plus, l'arbitrium d’une action arbitraire porte er lui-même une coaction indirecte. Nous ne voulons pas parler de la manus militaris dont l'application à l’époque classique est contestable, surtout dans les actions personnelles, mais du juramentum in litem ou faculté accordée au demandeur de fixer lui-même le montant de la condamnation, après avoir juré Et ne dépassera pas le quod interest. Or aucun texte n’en parle à propos de l’action noxale.

Nous savons par Justinien lui-même que la condamnation laissait au défendeur le choix entre l'abandon noxal et le payement de la itis æstimalio. L'ordre du juge. qui doit, dans une action arbitraire, précéder la condamnation, n'aurait donc en rien aggravé sa position et son refus de s’y soumettre n'aurait pas augmenté sa peine. Un tel jussum était donc inutile, et il ne nous est pas possible de voir un ordre dans ce qui devait rester une facalté même après la condamnation.

Quant aux textes qui parlent d’officium et d’arbitrium en matière d'actions noxales, ils ne prouvent nullement que ces actions soient arbitraires. Ainsi, l’arbitrium dont parle Ulpien, bien loin d'indiquer un ordre, vise le fait d’un Juge qui absout, et, là où il y a absolution, 1l n’y a pas à se soustraire à une condamnation en obéissant à l’arbitrium. La loi 19 pr. avait seulement pour but de régler une question d'exécution

DES ACTIONS NOXALES 83

de l'abandon dans le cas de plusieurs demandeurs communistes, lorsque le demandeur a, sans aucune coereition, choisi l'abandon noxal. De même, le mot officium fait seulement allusion aux mesures que le juge peut avoir à prendre pour régler l’exécution volontaire de la noxæ datio, telles que l'organisation de la caution de dolo et la détermination des accessoires de cet abandon, v. g. les acquisitions réalisées par l'esclave depuis la lifis contestatio.

L’argument tré du $ 31, de action., aux Institutes, est plus spécieux, mais il n’est pas irréfutable. Nous avons déjà vu qu'il ne prouve pas du tout que toutes les actions noxales soient arbitraires. Il ne prouve même pas, selon nous, que dans les actions noxales arbitraires par leur nature la salisfaction consiste dans l'abandon de l’eselave. Tout ce qu'il dit, c’est que, dans les actions arbitraires, la satisfaction peut consister en un abandon noxal. Or il n’est pas nécessaire, pour expliquer ces quelques mots, de faire intervenir les actions noxales. Il suffit de trouver une action arbitraire quelconque où un abandon noxal soit prescrit; ainsi, dans la pétition d’hérédité, qui n’est pas une action noxale, le juge peut prescrire comme satisfaction au défendeur l'abandon noxal d’un esclave qui a commis un délit contre la res hereditaria (L. 40 É4, D.,-5, 3).

Si une action arbitraire par elle-même est donnée noxalement, le juge doit d’abord fixer ex arbitrio la saüsfaction à fournir par le défendeur, par exemple Ia

restitution de la chose enlevée par violence, puis, en cas de refus de restitution, il doit condamner le défendeur à payer à son adversaire une somme égale à celle à laquelle eût été condamné l’auteur même du dommage s’il éût été libre, ou à faire l’abandon noxal.

Si l’action noxale n’est pas arbitraire, le montant de la condamnation s'apprécie d’après les mêmes règles que si le défendeur était lui-même l'auteur du préjudice. Mais la sentence n’est pas pure et simple; elle donne au condamné le choix entre le payement de la litis wstimatio et l’abandon noxal (Inst. 4, 1T $ 1).

$ 5. — Post condemnationen.

Après la condamnation, la situation du défendeur change complètement. Il est personnellement obligé au payement de la lifis æstimatio, et l'abandon noxal n'est plus qu'in facultate solutionis (L. 6 $ 1 D., 49, 1).

Si le maître n'exécute pas la condamnation, le demandeur ne pourra, par l'action judicati, exiger que le payement de la hitis æstimatio. À partir du moment où cette action sera intentée, la facultas solutionis disparaitra pour le défendeur. Il ne pourra plus se libérer par l'abandon noxal, et son seul moyen de libération sera le payement de l'amende : Tamdiu quis habet noxcæe dedendæ facultatem, quamdiu judicati conveniatur ; post

DES ACTIONS NOXALES 85

susceplum judicium non potest noxæ dedendo se liberare (206 D:75.-9).

Au sujet du choix laissé au défendeur jusqu'à l’exercice de l'action judicati, remarquons, avec M. Girard, que la créance sanctionnée par l'action noxale passe, en fait, successivement, par les trois aspects sous lesquels on peut rationnellement la concevoir. Jnsqu'à la litis contestatio, l'abandon noxal semble bien être in oblhigatione, et la ifis æstimatio seulement in facultate solutionis, puisque la mort de l'esclave libérera le défendeur et qu'il peut se soustraire à l'abandon en payant l'amende. À partir de la lifis contestatio jusqu'après la condamnation, l'abandon et la litis æstimatio sont tous deux in obligatione, puisque l'impossibilité de l’une des prestations n'empêche pas le défendeur d'être tenu de l'autre. Enfin, post condemnationem, le payement de la litis æstimatio est seul in obligatione, bien que le débiteur puisse encore se libérer par l'abandon noxal. « C’est là un contre-coup des transformations subies par le droit au cours de son exercice qu'il est curieux de relever en fait; mais juridiquement, l'obligation telle que nous la montrent à la fois les formules de procédure, les textes législatifs et lescommentaires des auteurs n'en est, d'ailleurs, pas moins une obligation alternative (1). »

4,-P, FF. Girard, art. cité, 1887, p. 449.

$ 4. — Abandon notal.

L'action noxale a pour but le payement de la litis æstimatio ou la deditio noxalis. Le premier n'offre pas de règles particulières, et se réalise comme un payement quelconque. La deditio noralis au contraire est toute spéciale à notre action. Nous allons suecessivement en étudier l’objet, la nature, le mode et les effets.

Objet. — Il faut distinguer suivant l’époque à laquelle est fait l'abandon. Intervient-il avant toute condamnation, le défendeur se libère par le transport des droits qu’il a sur l’esclave et ne doit rien de plus (LL. 15 et 29, D., 9, 4). Si donc 1l en est propriétaire, il transfère la propriété ; mais il la transfère avec les droits réels qui la grèvent. S'il est simplement possesseur, il ne remettra que la possession.

Un possesseur de bonne foi ayant ainsi livré l’esclave, qu'arrivera-t-il si le véritable maître vient pius tard en revendiquer la propriété? La partie lésée lui opposera l'exception de dol, etle maitre ne triomphera que s'il Jui offre le payement de la lifis æstimatio. S'il parvient à ressaisir son esclave après l'abandon, la partie lésée aura contre lui l’action Publicienne, et elle repoussera son exception justi dominii par la replicatio doli mali; elle recouvrera la possession de lesclave et pourra l'usucaper. Si le vrai propriétaire avait

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eu la possession, il aurait dû payer la litis æstimatio ou faire l’abandon ; on considère le possesseur comme le faisant en son nom. Cette supposition ne porte pas pré- Jjudice au maître, car il pourra, tant que l’usucapion ne sera pas accomplie, reprendre son esclave en offrant la litis æstimatio. Une solution contraire cût été inique : on aurait en effet obligé le possesseur de bonne foi qui a déjà fait l'abandon noxal à payer encore la litis æstimatio, alors que le dominus conserverait son bien sans aucune prestation de sa part (L. 28, eod. tit).

Si le défendeur qui a fait l'abandon noxal est possesseur de mauvaise foi, le véritable maître ne réussira dans son action en revendication que s’il offre à la victime le payement de la Zifis æstimatio, sinon il sera repoussé par l'exception de dol. La loi 27 $ 1, eod. tit., ne distingue pas en effet entre le possesseur de bonne et le possesseur de mauvaise foi. Si le véritable maïtre vient à reprendre la possession de l’esclave, le lésé pourra exercer contre lui la Publicienne. Il faudrait toutefois la lui refuser si la possession avait pour origine un vol, car cette action n’est accordée qu'à ceux qui sont in causa usucapiendi.

Si le maître oppose à la Publicienne l'exception justi dominii, la replicatio doli ne sera pas donnée au demandeur qui tient l’esclave d’un possesseur de mauvaise foi (L. 28, eod. tit.; — L. 4 $ 31, D., 44, 4). Mais il pourra, en vertu de la règle noxa caput sequitur, intenter l’action noxale contre le verus dominus. Celui-ci ne

pourra lui opposer l’exception rei judicatæ, car l'objet des deux demandes n’est pas le même : par l’une la partie lésée voulait récupérer la possession de l’esclave, tandis que par l’autre elle demande la réparation du préjudice.

Intervient-il après la condamnation, labandon noxal doit porter sur la propriété pleine et entière, absolument libre de tous droits réels. Ainsi, le nu-propriétaire doit transférer l’usufruit au demandeur, sinon celui-ci pourra, par l’action judicati, lui réclamer le payement de la lifis œæstimatio; mais cette action ne sera plus possible dès que l’usufruit sera éteint (L. 4 $ 8, D., 49, 1; — L. 69, D., 46, 3). La condamnation aggrave donc la condition du défendeur. Mais il n’a qu'à s'en prendre à lui-même, car un abandon fait in jure ou in judicio l'aurait soustrait à la condamnation.

Le défendeur, quelle que soit l’époque à laquelle intervienne l’abandon noxal, doit fournir la caution de dolo et garantir l’éviction qui résulterait de son propre fait (L. L. 14 $ 1 et 32, D., 9, 4).

Nature. — L'abandon noxal est indivisible. Nous avons étudié les conséquences importantes qui résultent de ce caractère en examinant les hypothèses du damnum commis, soit par un esclave commun, soitsur une chose commune.

Mode. — L'abandon noxal de l’eselave n’est pas seulement une remise matérielle ; c’est un acte juridique. Avant Justinien, 1l se réalise au moyen de la manei-

DES ACTIONS NOXALES 89

pation ou de l'in jure cessio. Depuis Justinien, il s’effectue par la tradition.

Effets. — Au point de vue du défendeur, l’abandon noxal le libère de l’action, de la condamnation ou du payement de la litis æstimatio, selon qu’il intervient in jure, in judicio ou post condemnationem.

Au point de vue du demandeur, l'abandon noxal, dans l’hypothèse la plus ordinaire, lui transfère la propriété de l’esclave. Il acquiert donc un droit perpétuel, et l’ancien maître ne pourra plus revenir sur sa décision et reprendre son esclave en payant la lifis æstimatio. C’est ce que disent les [nstitutes : Nec minus perpetuum ejus dominium a domino transfertur (4, 8 $ 3). Mais, ajoutent-elles, si la victime qui a reçu l’abandon vient à être indemnisée par les acquisitions de l’esclave, celui-ci devra être affranchi, même contre le gré de son maître, à l’aide de l’intervention du préteur.

Aucun jurisconsulte de l’époque classique ne mentionne ce mode d’affranchissement. Il faut donc voir une innovation de Justinien dans cette situation particulière faite à l’esclave.

Un texte de Papinien, à propos des fils de famille, nous en montre l’origine : Per hominem liberum noxæ deditum si tantum adquisitum sit, quantum damni dedit. manumittere cogendus est a prætore, quinoxæ deditum accepit (Coll. leg. mos., t. IL, cap. 3).

Cette solution était compréhensible appliquée aux fils de famille dont l’état naturel est la liberté. Mais Justinien eut le tort de la transporter aux esclaves.

90 CH. V. — EXEERCICE DE L'ACTION NOXALE

C'était aller contre les principes les plus élémentaires sur la transmission et l’inviolabilité de la propriété. C'était de plus contraire à la sécurité publique; l’espoir d’une liberté entrevue dans l'avenir pouvait pousser l’esclave à commettre un délit assez grave pour que le maître préfère l'abandon au payement de la Jifis æstimatio. C'était enfin injuste, puisque celte décision rend la condition de l’esclave qui a causé un dommage meilleure que celle de l’eselave qui n'en à pas commis.

L'abandon noxal a pu être fail par un simple possesseur. L'acquéreur n’a point alors la pleine propriété, mais un juste titre, le titre pro noxœæ dedito, qui lui permet d’usucaper et d'arriver ainsi au plenum dominium (L. 3 $ 21, D., 41, 2).

La situation de la victime sera la même dans le cas de ductio jussu prætoris.

Signalons, en terminant, un mode particulier de libération pour le maître poursuivi à raison du délit de son esclave et qui n'est mentionné que pour deux actions noxales.

Ulpien, dans le cas où l’esclave a commis le délit d'injure, nous dit que le maître actionné par l’action noxale peutse libérer sans faire l’abandon et sans payer la litis æstimalho : In arbitro domini est, an velit eum verberandum exhibere, ut ita satisfiat ei, qui injuriam passus est. Le modus verborum est laissé à appréciation du juge, et l'esclave est rendu au maitre après avoir subi le châtiment (L. 17 $$ 4 et 5, D., 47, 10),

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Paul, dans le cas de l’action de la loi Plætoria, lorsque l'esclave, par un dol, minorem circumscripserit, mentionne pour le maître le même mode de libération (L. 24 $ 3, D., 4, 4). -

$ 5. — Edit du préteur si familia furtum fecisse dicetur.

Quand un esclave a commis un délit, le patrimoine du maître ne peut en souffrir une atteinte bien considérable, puisque la réparation ne dépassera pas la valeur du coupable. Il en serait autrement si le délit, le vol, par exemple, a été commis par plusieurs esclaves du même maître. Il y aurait alors, d’après les principes du droit commun en matière pénale, autant d’actions noxales que de coupables. Uue telle rigueur aurait pu entraîner la ruine de beaucoup de maîtres, en particulier celle des marchands d’esclaves. Aussi, dans le but de tempérer les principes du droit en faveur des maîtres qui n'avaient pas participé au délit, le préteur rendit-il l’édit si familia furtum fecisse dicelur.

Aux termes de cet édit, auquel un titre a été consacré au Digeste (47,6), le maître a le choix entre l’abandon noxal des esclaves qui ont pris part au vol ou le payement, à titre de lifis æstimatio, d'une somme égale à celle qu'aurait dû payer le délinquant s’il eût été libre: Datur igitur arbitrium hoc ediclo, ut, si quidem velit addicere noxios servos, possit omnes dedere, qui partici-

paverunt furtum : enimvero simaluerit æstimationemofferre, tantum offerat, quantum si unus liber fecisset, et relineat familiam suam (L. ? pr., D., 4T, 6).

En s'appuyant sur l'esprit de l’édit, on permit d'imputer sur le montant de la peine la valeur des esclaves livrés en noxe. Pour justifier cette solution, Paul argnmente de ce qui se passe dans le cas de ductio servi indefensi: Siservus indefensus ductus est, «æstimalio ejus imputanda est (L. 31, D., 9, 4).

Les termes mêmes de l’édit indiquent que c’est pour le cas de vol spécialement qu'il a été rendu. Mais on l’étendit au damnum injuria datum (L. 32 pr., D., 9, 2, —L. 3$3, D.,39,4; — L. 1$ 2, D., 47,6). Tel n’est pourtant pas l’avis de Paul (L. 9, D., 2,1).

Les autres délits, tels que l’injure et le délit de albo corrupto, restent soumis au droit commun, et le maître est tenu d'autant d'actions noxales qu’il y a d'esclaves coupables. Il y à alors, en effet, plura facta, non, ut in furto, unum (L. 9, eod tit.), — tot injurice quot el personæ injuriam facientium (L. 34, D., 47, 10).

L’édit sera néanmoins applicable si les esclaves d’un même maître se concertent frauduleusement pour faire détériorer par un tiers l'album du préteur, quia tunc unum consilium fit, non plura facta. Octavenus pensait même d’une facon absolue que le maître ne devait qu'une seule fois la litis æstimatio (L. 9, D., 9, 1).

Le bénéfice de l’édit n’est pas accordé au maître qui a laissé commettre le dommage, alors qu'il pouvait l'empêcher (Le 1490 ErPI6);

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L'’édit ne s'applique pas non plus si les esclaves, qui sont aujourd'hui sous la puissance du même maitre, ne faisaient pas, au moment du délit, partie de la mème familia et appartenaient à des maîtres différents (L,31 in fine, D., 9, 4).

Nous nous bornerons à énoncer brièvement les causes d'extinction spéciales à l’action noxale. Pour les détails, nous renvoyons aux explications que nous avons données dans les chapitres précédents.

Il est des causes qui éteignent l’action noxale à l'égard de tous, tandis que d’autres ne l’éteignent qu'à l'égard de certaines personnes.

$ 1. — Causes d'extinction absolue.

Eteignent l'action noxale à l’égard de tous :

Le payement de la Zifis æstimatio ou l'abandon que fait le maître de l’esclave.

La mort du délinquant survenue avant la litis contestatio.

L’acquisition de l'esclave par le lésé avant la litis contestatio. Nous ne reviendrons pas sur la controverse qui divisait Sabinienset Proculiens dans les cas où cet esclave venait à faire l’objet d’une aliénation postérieure, Sous Justinien la solution est certaine : l'effet

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extinctif de l'acquisition réalisée par le lésé est absolu.

L'action in solidum intentée contre le maître par la victime qui veut prouver, soit le jussus ou la scientia du maitre, soit son mensonge lorsqu'il a nié avoir l'esclave in potestate, soit son dol lorsqu'il a cessé de posséder.

La ductio servi indefensi. Elle ne confère que lin bonis et n’éteint pas l’action noxale ipso jure. Néanmoins, le résultat sera le même que si l’abandon noxal avait été effectué, car le maitre actionné postérieurement opposera au demandeur l'exception doli mali.

$ 2. — Causes d'extinction relative.

Ce sont plutôt des causes de transmission de l’action que des causes d'extinction proprement dites. Elles laissent subsister le corpus quod nocuit, mais changent la personne du défendeur à l’action en vertu de la règle noxa caput sequilur.

Dans cette catégorie, nous pouvons ranger la vente et la donation survenues avant la Hitiscontestatio Faites sans fraude, elles lHibhèrent l’ancien maitre ; le nouveau maitre seul sera désormais tenu.

Il en est de même de l’affranchissement de l'esclave sans dol. [l fait tomber l’action noxale et lui substitue une action directe contre l’affranchi. La sentence rendue en faveur de la liberté dans une causa liberalis

transforme aussi l’action noxale en une action directe contre le délinquant devenu libre.

Enfin, si, avant la lifis contestatio, le maître perd sans dol la potestas de l’esclave, par exemple par sa fuite, l’action noxale ne pourra être exercée contre lui tant qu'il ne l’aura pas recouvrée.