PAR TESTAMENT

Il nous faut indiquer maintenant les conditions aux-

quelles était subordonnée la validité de ces affranchissements réguliers en la forme . Ces conditions avant que des lois ne fussent intervenues pour limiter la faculté d'affranchir dérivaient toutes de deux ordres d'idées : l<>il y avait affranchissement; 2° cet affranchissement était fait dans un testament.

I. —Il suivait delà qu'il fallait tout d'abord appliquer les conditions ordinaires des affranchissements. Rechercher quelles sont ces conditions générales revient à se demander : qui peut affranchir? et qui peut-être affranchi?

Qtii peut affranchir î Le maître de l'esclave et lui seul : la manumissio, avons-nous dit avec les Institutes est une datio et le propriétaire, le domimis seul peut dare. Mais qui est propriétaire de l'esclave ? A Rome il y a deux propriétés : la propriété du droit civil ou propriété quiritaire et la propriété du droit prétorisn ou propriété bonitaire. Il pouvait se faire qu'une même chose appartint à deux personnes à la fois, à l'une ex jure quiritivm à l'autre d'après le droit prétorien. En pareil cas presque tous les avantages de la propriété appartenaient à celle qui avait Vin bonis, l'autre n'avait qu'un titre nu (nudumjus Quirit um . — nuduni dominium ex jure Qv^iritium), Lorsqu'un esclave se trouvait dans cette position qui pouvait l'affranchir ? Dans la rigueur des principes ni l'un ni l'autre de ces deux maîtres, ne pouvait laisser la liberté à F esclave, la propriétaire quiritaire, parce qu'il n'avait pas la puissance domini-

cale, et le propriétaire bonitaire à qui on reconnaissait la puissance dominicale, parce qu'il n'avait pas un droit complet sur l'esclave. Toutefois il est probable que dès cette première époque, le préteur intervenait pour protéger en fait cette liberté qui en droit n'existait pas. Ce qui rend cette supposition vraisemblable, c'est qu'il en était ainsi dans une hypothèse analogue que nous avons déjà indiquée. Quoi qu'il en soit la loi Junia Norbana remédia à ce fâcheux état de choses, en décidant que la personne qui aurait un esclave in bonis pourrait l'affranchir seule, mais cet esclave, qui devenait libre, n'avait pas le droit de cité, il était Latin-Junien. (1) (Gaïus G. L § 53-G. III § 56 Ulpien. R. I § 16. — Dosithée dis^ putatio foretisis de manumissionibus § 9).

Ainsi donc, le propriétaire seul peut affranchir, mais tout propriétaire le peut-il ? Oui en principe à condition qu'il ait sur l'esclave un droit illimité car il ne peut en l'affranchissant porter atteinte aux droits d'autrui.

Tout d'abord il peut se faire que le testateur ne soit que copropriétaire de l'esclave, qui appartient à plusieurs personnes indivisément. Soient deux maîtres, Primus et Secundus, chacun d'eux ne peut bien évidemment dans son testamentléguer la liberté à l'esclave commun que dans la mesure où cet esclave lui appartient ; mais la liberté est indivisible, et on ne peut concevoir un esclave libre pour moitié. On décide donc

(1) Cette cause de latinité disparut bien avant Justiuien par la confusion des deux sortes de propriété-

qu'en pareil cas, l'esclave n'arrivera pas à la liberté. Si doncPrimus a fait une telle mcunnnissio dans son testamenty ses héritiers auront perdu tout droit sur l'esclave qui apparliendradorénavant tout entier à Secundus jurecressente(ï>o^\i\\é^%\{))\ toutefois dîinsle cas où Taffranchissement n'aurait donné à l'esclave que la liberté latine, s'il avait été fait par un propriétaire unique, on décidait dans l'opinion générale c|ue le jus accrescendi n'existait pas au profit du copropriétaire et que l'indivision subsistait entre lui et les héritiers de Primus (Ulpien, R. I §-18. — Faut IV, 12 § 1). Remarquons-le de suite, un tel alfranchissemont d'un esclave commun eut produit son effet, s'il eut été rédigé en la forme d'un fidéicommis. Mais ne devait-on pas sous-entendre un fidéicommis de liberté dans cet affranchissement direct inutile? Les Romains ne Tadmettaientpas; pour eux une disposition annulée comme conçue dans la forme du legs ne pouvait jamais valoir comme fidéicommis. Cependant cette rigueur fut écartée, dès avant Justinien, dans le cas où l'affranchissement se trouvait dans le testament d'un copropriétaire militaire.

Septime-Sévère décida que l'héritier du militaire devrait en achetant la part du sochis se rendre propriétaire exclusif de l'esclave, puis l'affranchir. Par une autre constitution du même empereur et de son fils Gararalla il fut admis que le préteur interviendrait pour forcer le copropriétaire à céder sa part et pour en déterminer le prix (God. loi 1 prim. liv. 7 tit. 7). C'étaient

là de graves dérogations au droit commun que peut seule expliquer la faveur croissante dont jouit la liberté à partir du second siècle de notre ère.

Dans certains cas, un propriétaire uni^iue pouvait, tout comme un propriétaire par indivis, voir son droit d'affrancbir limité : lors par exemple qu'il existait sur l'esclave un droit d'usufruit ou d'usage. Avant Justinien, Taffranchissement émané, soit du nu-propriétaire soit de Tusufriiitier ou de l'usager valait renonciation pure et simple à leur droit. Si donc le nu-propriétaire donnait dans son testament la liberté à l'esclave grevé de l'usufruit, celui-ci devenait servus sine domino ; l'usufruitier ne pouvait en elfet être dépouillé de son droit (Ulpien, R. I. § 19)

Le droit du testateur manumissor peut enfin être soumis à une condition résolutoire; on considère alors l'afTrancbissement comme fait sous une condition suspensive, si plus tard la résolution se produit^ la manumissio n^aura jamais existé, si la condition défaut la liberté sera acquise à Pesclave mais sans rétroactivité. (Dig. loi 29 § 1 liv. 40 tit. 9 - loi 14 liv. 33 tit. 5).

Enfin l'esclave affranchi dans le testament pouvait être grevé d'un droit de gage ou d'hypothèque. Dans la rigueur du droit, jure subtili, nous dit Ulpien, cette manumissio était inntilis ; toutefois par une dérogation curieuse à une règle que nous venons d'énoncer, on décidait que cet affranchissement nul en tant qu'affranchissement direct aurait au moins la valeur d'un fidéi-

commis de liberté ; mais le jurisconsulte a bien soin de montrer que c'est une solution tout à fait exceptionnelle <quod milita contra juris rigoreni pro liber tate sint constituta. > (Dig. loi 24 § lOliv. 40, tit. 5.) On alla plus loin dans cette voie. Septime-Sévère et Antonin Garacalla décidèrent qu'on pourrait librement allranchir un esclave donné engage, lorsqu'il ferait partie d'une constitution générale de tous les biens présents et à venir de son maître. Ces mêmes empereurs validèrent même la manumissio d'un esclave spécialement affecté à la sûreté d'une créance, lorsque le créancier n'y mettait pas obstacle (God. lois 3 et 4, liv. 7 tit. 7).

Pour pouvoir affranchir son esclave il fallait enfin que ce droit ne fût pas enlevé au dominvs par une loi spéciale: ainsi par exemple, il était interdit à la femme adultère de laisser dans son testament la liberté à son complice (Inst. liv. II tit. 14 prin), ainsi l'avait décidé une constitution de Septime-Sévère et d' Antonin Garacalla.

Maintenant que nous savons qui, en principe peut affranchir, il nous faut voir qui peut être affranchi, toujours abstraction faite des lois restrictives qui intervinrent sous le règne d'Auguste ? Tout d'abord, il est bien évident, qu'il faut être esclave pour pouvoir être affranchi ; un individu qui se trouverait in servitute, c'est-à-dire dans un état. de servitude de fait et auquel maître de fait donnerait la liberté dans son testament, ne deviendrait pas pour cela le libertus orcinus de

ce testateur, il sçrait ingénu^ parce qu'en droit il

n'a jamais cessé cVêtre libre {Inst. liv. I^ tit. 4 § 1).

Une deuxième condition, c'est que l'esclave ne soit pas incapable d'arriver à la liberté. Une telle incapacité pouvait résulter soit de la loi (1) : par exemple, lorsque l'esclave avait été condamné ad vincula^ il ne pouvait être affranchi avant l'expiration de sa peine; soit de la convention, lorsque l'ancien maître de l'esclave avait dans la vente ou le testament qui a rendu la testateur actuel propriétaire formellement stipulé qu'il ne pourrait pas être affranchi. (Dig, loi 9 § 2iiv. 40 tit. 7).

IL — Voyons à présent les conditions spéciales imposées à notre mode d'affranchissement, conditions résultant toutes de ce fait que la manmnissio se trouve contenue dans un testament.

Tout d'abord et par définition cet affranchissement qui ne pouvait être fait que par une personne capable de tester, devait suivre le sort du testament lui-même. Si par exemple le testament tombait devant la querela inofficiosi testamenti et devenait înofficieux, tous les affranchissements qu'il contenait tombaient avec lui, en admettant bien entendu que la querela fît rescinder le testament dans son entier. (2)

(\) V. Accarias Précis de dr. romain t. 1 n»» 69 et 73.

(2) Il était possible en clTot que la querela inofficiosi testamenti n*abou:lt qu'à une rescision partielle du testament si par exemple un seul de deux enfants exhérédés lexerçait ; en pareil cas Tinstituë restiut héritier pour moitié. On décidait alors que les legs ne tombaient que dans la même proportion; en Tespècc on Ids réduisait tous de moitié (loi 76 prin. liv. 31). Mais on ne pouvait donner la même solution pour les affranchissements : la liberté étant essentiellement indivisible ; alors on les déclai'ait tous valables, toutefois le querelans qui avait triomphé devait être indemnisé (Dig. loi 2Ù prin, liv. 44 tit 2 Cod. loi 13 liv. S tit 28)

Sans perdre sa validité, le testament pouvait devenir inefficace {destitutinn) ; en droit romain en effet toutes les clauses du testament (legs, fideicomrais, affranchissements) ne pouvaient valoir que si l'institution d'héritierproduisai telle-môme son effet. Si donc,par exemple, la condition mise à Tinslitution d'héritier venait à défaillir, les affranchissements que contenait le testament s'évanouissaient de plein droit ; de même si Tinstitué mourait avant le testateur; de même enfin si cet institué répudiait la succession. Cette dernière solution imposée parles principes était particulièrement fâcheuse, puisqu'il dépendait de la seule volonté de l'héritier de priver du bienfait de la liberté un nombre de personnes qui pouvait être considérable, et de faire ainsi échec à la volonté manifeste et à la générosité du testateur — Malgré sa rigueur extrême, cet état de choses dura intact jusqu'à Marc-Aurèle qui en atténua les inconvénients en créant la 5o?ior«m addictio libcrtatum conservandamm causa dans des circonstances qui nous sont rapportées par les Institules(liv. III tit. il de eocui Ubertatis causa bona addicuntur).

Un certain Virgilius Valeiis était mort laissant un patrimoine grevé de dettes et un testament dans lequel il avait donné la liberté à plusieurs esclaves. L'héritier institué ayant refusé de faire adition, aucun héritier ne se présentait pour recueillir la succession. La répudiation de l'institué avait fait tomber les affranchissements, l'abstention de tout héritier ab intestat allait amener la

bonorum venditio au profit des créanciers et Tinfamie pour le défunt. C'est dans cette situation que Popilius Rufus Tun des esclaves affranchis par le testament s'adressa à l'empereur et lui demanda que les biens lui fussent attribués à la charge par lui de payer les dettes et d'exécuter les affranchissements.

L'empereur admit cette requête, qui ne lésait aucun intérêt. D'après le rescrit de Marc-Aurèle, trois conditions étaient exigées pour que ïaddictio fut possible.

1° Il ne suffisait pas que l'institution tombât, il fallait encore qu'aucun successeur ab intestaty pas même le fisc. (Dig. loi 50 prin. liv. 40 tit 4) ne se présentât pour recueillir la succession.

2** Vadddctio ne pouvait être admise qu'au profit d'esclaves auxquels le défunt avait laissé la liberté ou directe ou fldéicommissaire dans un testament.

S'' Enfin l'esclave qui l'obtenant devait donner certaines garanties pour le paiement des dettes.

Mais la constitution de Marc-Aurèle a reçu plusieurs extensions. Du cas ou les libertés ont été laissées testamento, Vaddictio s'est appliquée au cas ou le défunt est mort sans testament (intestat us decedens)^ laissant des affranchissements fidéicommissaires par codicilles (1). Du cas où il n'existait aucun héritier ou successeur ab intestat, Vaddictio a été étendue au cas ou le défunt a

(1) Elle fut mi^mc étendue aux nfrranchissements que le défunt avait faits entre-vifs ou ù cause de mort afin d'empêcher qu'ils ne fussent annulés comme failis eu fraude des droits des créanciers (Inst, liv. HI. titre 11 S ^

laissé un hères su us qui s'abstient. Les Institates liv. III, tit. H § 5) nous disent que si Y hères smis qui use du jus ahstinendi, a le droit de se faire restituer in ititegrum^ la possibilité de cette restitiitio ne fait pas obstacle à la honorum addictio ; les libertés ne seront pas révoquées si l'héritier obtient la restitution.

Quand Vaddictio bonorum était ainsi obtenue, tous les affranchissements faits par le défunt par acte de dernière volonté étaient maintenus alors même qu'ils n'étaient pas directs, mais iidéicommissaires, et quelque fût la personne chargée de les affranchir; toutefois ceux qui avaient été affranchis directe, avaient pour patron le défunt, ils étaient lil)erti orcini; tandis que les autres avaient pour patron celui qui obtenait Vaddictio, ce dernier en effet prenait à tous égards la place de rinstitué et c'était lui qui procédait à la solennité de la manumissio (Inst. eod § 1 — Dig. loi 4 §§ 7, 12, 13 liv. 40 lit. 5)

Lorsque il n'y avait pas lieu à la honorum addictio on lorsque personne ne la demandait les affranchissements tombaient avec le testament.

Alors même que le testament dans son ensemble produisait ses effets, l'héritier ayant fait adition, il pouvait se faire qu'un ou plusieurs des affranchissements qu'il contenait tombassent comme violant certaines règles de la matière des testaments.

Il est de principe en droit romain que la validité des dispositions testamentaires s'apprécie comme si ces dis-

positions devaient avoir leur effet au moment même où elles sont écrites. Or, nous le savons, pour affranchir il faut être dominus. De la combinaison de ces deux règles il résulte que le testateur devait, pour pouvoir donner directement la liberté à son esclave dans son testament, être propriétaire de cet esclave au moment même où il rédigeait ce testament. (Gaïus II § 267 in fine) € Nec aliiis directo ex testament o libertatem € habere potest qiÂum qui utroque tempore testatoris € ex jure Quiritium fuerit et quo faceret testamen- € tum et quo moreretur. > (V aussi Inst. liv. II tit. 24 § 2 Dig. loi 35 liv. 40 tit. 4 et Ulpien R. tit. I § 23.) Si l'affranchissement était contenu dans un codicille confirmé, comme les dispositions d'un tel codicille étaient censées faire partie du testament, il suffisait que l'esclave appartint au disposant au jour de la confection du testament, mais on n'exigeait pas qu'il lui appartint au jour môme de la disposition. (Dig, loi 2 § 2 liv. 29 tit. 7) (1).

Il résulte du texte de Gaïus que nous venons de citer que l'esclave devait également appartenir au testateur manumissor au moment de son décès (Dig. loi 35, liv. 40 tit. 4). Sans doute l'affranchissement ne s'opère pas encore à cette époque, il demeure éventuel, subordonné à l'adition de l'héritier, mais c'est à ce moment précis

(1) Si l'esclave appartenait au testateur à Tépoque de la confection du codicille et non à Tépoque du testament, il n'y avait pas affranchissement direct mais on considérait qu'il y avait fidéiconunis de liberté.

que le droit à la liberté se fixe. C'est à la dernière minute de sa vie que le défunt a manifesté pour la dernière fois son intention d'affranchir son esclave, en ne révoquant pas le testament qui lui conférait la liberté : il faut donc qu'à ce moment là il en ait la pleine propriété. Si donc il a aliéné l'esclave après la confection de son testament et s'il n'en est pas redevenu propriétaire avant son décès> l'affranchissement sera inutile. Toutefois la loi 58 (Dig. liv. 40 titre 4) apporte une exception à cette règle en décidant que l'esclave affranchi par testament qui aurait cessé d'appartenir au testateur au moment de sa mort, deviendrait néanmoins libre de plein droit après l'adition de l'héritier, s'il était redevenu € servus hereditarius > entre le décès et l'adition.

Entre la rédaction du testament et la mort du testateur il était indifférent que celui-ci eût ou n'eût pas la propriété du servus mamunissus < nwdia tempora non nocent. >

Disons enfin que la liberté, comme toute autre disposition testamentaire, ne pouvait pas être laissée à titre de peine. € Quum etiam nec Iihertale)n pœnœ noniine €dariposseplacebnt,>{Inst, liv. Il lit. 20 § 36). Quelque favorable qu'on fût à la liberté, s'il apparaissait que les affranchissements contenus dans le testament n'avaient eu d'autre but que de contraindre l'héritier à un acte ou à une abstention, on les déclarait nuls.

§ m. — restrictions apportées a la faculté

d'affranchir.

I. — Jusqu'au règne d'Auguste^ quiconque avait le droit de tester et respectait les conditions que nous venons de voir pouvait en pleine liberté faire tels affranchissements et en tel nombre qu'il lui plaisait. Mais à partir de ce prince il n'en fut plus ainsi. Nous avons dit comment les affranchissements s'étant multipliés à l'excès des dispositions législatives avaient dû intervenir pour réprimer cet abus à la fois dangereux pour la cité et nuisible aux héritiers du manumissor. Il nous faut maintenant étudier en détail ces limitations : elles sont contenues dans deux lois célèbres la loi j^Elia Sentia et la loi Fufia Caninia ; la première s'applique à tous les modes d'affranchissements, la seconde, au contraire, est absolument spéciale aux affranchissements faits par acte de dernière volonté.

La loi ^lia Sentia rendue en Tan 757 de Rome pendant le consulat de Sextus ^Elius et de Gaïus Sentius, empêchait certains affranchissements et restreignait l'effet de certains autres^ qui à l'avenir continuèrent à donner la liberté à ceux qui en étaient gratifiés, mais sans les faire arriver à la cité ; ces affranchis n'avaient pas la plena libertas mais seulement la latina libertas que la loi Junia Norbana avait créée (1).

(1) Nous admettons on le voit Topinion qui place la date de la loi Junia Norbana en Fan 671 de Rome contrairement à certains au leurs qui la reportent à 772(sur cette controverse Voyez Accarias t . I, p. 134 (note 1, 3^ édition).

Denis d'Halicarnasse (1) dans un passage où il déplore la multiplicité croissante des affranchissements à son époque, indique cerhiins desiderata^ certaines réformes que notre loi intervenue vers réi)oque où il écrivait semble avoir pris à tâche de réaliser au moins en partie : € Les censeurs, dit-il, ou mieux les consuls (car il faut une magistrature revêtue d^une haute autorité) devraient examiner ceux qu'on affranchit, leur origine, les causes et les modes de leur affranchissement, de la même manière qu'on fait llnspection des sénateurs et des chevaliers. Ceux qu'on trouverait dignes de la cité, seraient inscrits sur des tables, distribués dans les tribus, avec permission de résider dans la ville. Quant à cette foule de scélérats et dMmpurs, on Téloignerait de la ville sous le prétexte honnête de quelque colonie. » — Jusqu'alors, en effet, bs plus vils esclaves et les plus criminels pouvaient arriver à la liberté et obtenir la qualité de citoyen, s'ils étaient régulièrement affranchis.

II. — Sur ce dernier point tcmt au moins Denis d'Halicarnasse a reçu complète satisfaction. La loi .ENa Sentia en effet porte que l'esclave (|ui pendant sa servitude a été mis aux fers, marqué d'un fer rouge, soumis à la torture pour un délit dont il est demeuré convaincu, livré pour les combats du cirque, jeté en prison, ne peut devenir citoyen romain : s'il est affranchi on l'assimile aux pérégrins déditices; en conséquence il lui était

(1) Denis d'Ilalicamasse, IV, 2i.

interdit de paraître soit à Rome soit dans un rayon de cent milles de Rome sous peine de devenir esclave du peuple romain ; et si le peuple romain le vendait il ne pouvait plus être affranchi. Jamais l'affr^-nchi déditice ne pouvait parvenir à la cité (Gaïus, C. I §§ 13, 14, 15 et 26). Toutefois ilnesuflit pas que Tesclave qu'on affranchit ait pendant son esclavage subi une des peines cidessus, pour être réduit à la qualité de déditice, il faut en outiNî que ces peines lui aient été infligées par une personne ayant droit de le faire (Paul. Sentences liv.IV, tit 12 §§ 3 à 7); il faut en outre que le maître qui Ta condamné, ait eu conscience de ses actes. Si donc, c'est par Tordre d'un fitriosus ou d'un enfant que l'esclave a été mis aux fers, il ne sera point déditice quand on l'affranchira, €quia neque fiiriosus neqiie pupillus exacti consilii capax est. > (Paul eod § 7).

III. Beaucoup d'affranchissements étaient faits par des mineurs. Avec le relâchement de mœurs qui ne faisait que croître depuis la fin de la République, l'éducation des enfants à Rome était de plus en plus confiée à des esclaves qui profitaient de leur influence sur leurs jeunes maîtres pour se faire affranchir; le plus souvent c'étaient les plus mauvais {ex omnibus servis plernmque vilissimus) (1), ceux qui flattaient le plus bassement les vices de ces enfants qui obtenaient la liberté (2). Afin de remédier à cet

(\) Tacite (De oratore, 2U).

(*2) Plaute et Térence dans leurs Comédies nous montrent souvent des

état de choses la loi jElia Sentia annula les affranchissements fait par les mineurs de vingt ans (Inst. IL tit. 7 §4). Cette prohibition cessait si le mineur qui voulait affranchir avait un juste motif de le faire (justa causa) et si ce motif était approuvé par un consilium composé à Rome de cinq sénateurs et de cinq chevaliers et dans les provinces de vingt recuperatores citoyens romains, l'affranchissement se faisait alors rindicta. Mais en aucun cas, on ne Fadmettait à faire des affranchissements par testament, pas même s'il était militaire (Dig. loi 3, liv. 40, tit. 4). — Ici, il n'y a pas qu'un motif d'intérêt public, on ne veut pas seulement empêcher la cité d'être envahie par des affranchis ne présentant aucune garantie, on veut aussi protéger les mineurs contre leurs faiblesses et leurs entraînements; ce qui le prouve, c'est que la maniimissio est nulle alors même que le mineur ne voudrait faire de son esclave qu'un affranchi latin (Gaïus, I, % 41). Ainsi d'après la loi xElia Sentia le mineur qui dès l'âge de quatorze

ans peut tester et transmettre librement la propriété de son esclave soit à un héritier institué, soit à un légataire ne peut pas le rendre libre (Gaïus I, § 40). — Le maître est réputé âgé de vingt ans et par conséquent capable d'affranchir dès la veille du vingtième anniversaire de sa naissance (Dig. loi 1, liv. 40 tit. 1). IV. — De même qu'elle fixait un âge avant lequel les

esclaves se faisant promettre la liberté pour faciliter les débauches de leurs maîtres mineurs.

maîtres étaient incapables d'affranchir, la loi ^lia Sentia fixait un âge avant lequel les esclaves ne pouvaient pas être affranchis (Gaïus I, § 18 — Dion Gassius LV, 13). A l'avenir tout affranchi de moins de trente ans deviendra bien libre, mais sans avoir le droit de cité : il sera Latin-Junien à moins que l'affranchissement n'eût été fait par la vindicte en vertu d'une juste cause approuvée par un consilium composé comme nous venons de l'indiquer. Il suivait de là que jamais par testament on ne pouvait donner à un esclave de moins de trente ans la plena libertas (1). — On a dit que cette disposition de la loi ^Elia Sentia avait eu pour but d'éviter les affranchissements prématurés

(1) M. Révillout {Cours de Droit égyptien 1. 1 p. 73 à 89) dans une savante note, a récemment soutenu que la loi JElia Sentia annulait en principe les affranchissements des esclaves âgés de moins de trente ans faits vindiciâ vel censu, n'accordant la liberté latine qu'à ceux là seuls qu'on aOranchissait par testament. — En effet, dit M. Révillout : a Si on affranchissait par la vindicte ou par le cens un esclave de moins de trente ans, de l'un ou l'autre sexe, ce ne pouvait être que par fraude et en trompant le magistrat. Cet acte frauduleux restait sans effet, non avenu, absolument NUL. Au contraire celui qui teste peut ignorer l'époque où il mourra et espérer vivre assez longtemps pour que l'esclave bien méritant, qu'il veut affranchir ait atteint l'âge. C'est sans intention de frauder la loi, en considérant l'avenir non le présent qu'il songe à le mettre à l'abri des caprices d'un autre maître, voilà pourquoi le législateur pensa que cette volonté très légitime devait avoir un effet défmitif, bien qu'incomplet d'abord. Cet esclave donc, auquel manquait l'âge légal fut maintenu in libertate comme celui auquel avaient manqué les formes légales de l'affranchissement, »

Cette distinction que l'on veut faire à propos des affranchissements d'esclaves âgés de moins de trente ans entre ceux faits entre-vifs et ceux faits par testament est absolument contredite par Gaïus I. § 17. « Nam in^ cujus persona tria hœc concurrunt, ut major sit annorum triginta, et ex jure Quiritiumdominifetjusta ac légitima manumissione Uberetur, id est, vindicte, aut censu aut testamento, is civis Romanus fit ; sin vero aliquid eorum deerit, Latinus erit ».

d'esclaves indignes en donnant à ceux-ci le temps de faire preuve de leur bonne conduite. Mais ce motif n'est guère plausible, car ralfranchissement d'un tel esclave était validé par Tadjonction de cette condition € qtmm triginta annorum ^;vY>(Gaïus II, § 276); le motif de cette disposition avait donc été uniquement de restreindre le nombre des affranchissements.

V. — La loi ^Elia Sentia venait encore entraver les affranchissements dans un tout autre ordre d'idées ; elle annulait en effet les affranchissements faits infraiidem creditorum mamimissoris. Ici il ne s'agit plus de protéger la cité, ni la faiblesse du maître, ni les intérêts de ses héritiers ; il s'agit de secourir les créanciers du domimis contre la trop grande générosité de celui-ci, générosité à laquelle il donnait surtout libre cours dans son testament, parce qu'il ne lui en coûtait rien. De bonne heure le droit prétorien avait permis aux créanciers de demander la révocation des actes entre vifs faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. D'autre part, les legs faits par une personne môme de bonne foi ne pouvaient pas nuire aux créanciers, n'étant jamais exécutés que deducto œre alieno. Mais il n'en était pas de môme pour les affranchissements; ces actes étant irrévocables par leur nature, on ne pouvait les faire rescinder quand ils nuisaient aux créanciers du manumissor ; il fallait ou leur laisser leur pleine validité ou les déclarer nuls de plein droit. Le préteur recula devant ce dernier parti. Le droit primitif à Rome était favorable à la liberté et il

n'était point d'ailleurs dans les habitudes romaines, de subordonner une question de droit public, touchant la liberté d'une personne et intéressant la cité, à de simples intérêts privés. Mais quand les alïranchissements se furent multipliés outre mesure, les scrupules primitifs disparurent et la loi .Elût ISeatia trouva dans Tintérêt des créanciers lésés par les manumissions excessives de leur débiteur un excellent motif pour empêcher quelques airranchissements de produire leur effet (1).

Mais à quelles conditions les créanciers d'un testateur pouvaient-ils, d'après la loi ^Elia Sentia^ faire tomber les affranchissements faits en fraude de leurs droits ? Il fallait tout d'abord et bien évidemment que les affranchissements contenus dans le testament leur eussent causé un préjudice {clarnnum), c*est-à-dire qu'ils eussent amené ou augmenté l'insolvabilité de leur débiteur. Pour prouver que le testateur manumissor était mort insolvable et que les affranchissements, par lui faits, étaient nuls les créanciers devaient faire la bonorum ve^iditio de sa succession, et ce n'était que si le prix ne suffisait pas à les désintéresser, qu'il y avait dammtm pour eux.

(1) La prohibition d'affranchir in fraudem credilorum s'adresse aussi bien aax Pérégrins qu'aux Romains. Un sénat us-consulte rendu sous Adrien en décida ainsi, m'^is les autres di>p02>itions de la loi jElia Senlia par ia nature môme des choses ne pouvaient s'appliquer aux Pérégrins puisque les esclaves auxquels iU donn tient la liberté ne pouvaient jamais prétendre à la cité. (Gaïus I, § 47),

Mais, remarquons-le, lorsque cette insolvabilité du défunt était établie, on considérait qu'il y avait préjudice et on déclarait les aflranchissements nuls, alors même que l'héritier était personnellement solvable; plusieurs textes le déclarent formellement (Uig. loi 5 — et loi 57, liv. 40, tit. 9). — Cette décision qui semble contraire au grand principe que l'héritier continue la personne du défunt avait pour but d'éviter que l'institué refusât de faire adition, ce qu'il n'eût pas manqué de faire, si on avait subordonné la nullité des affranchissements faits par son auteur in fraudent creditorum à sa propre insolvabilité; or, il était de rintérêt même du servi manvmissi que l'héritier fit adition, car le testament et par conséquent les affranchissements qu'il contenait ne pouvaient produire d'effet que par l'adition de Phérédité.

Le même motif avait fait décider que l'insolvabilité du défunt ne s'apprécierait pas à l'époque de son décès mais à l'époque de l'adition ; de telle sorte que les manmnissi profitaient des augmentations et souffraient des diminutions de l'hérédité jacente (Dig. loi 18 liv. 40 tit. 9)

Mais tous les créanciers éprouvant un damniim à l'époque de l'adition ont-ils le droit de critiquer les affranchissements, ou bien ne doit-on réserver ce droit qu'aux créanciers antérieurs à la confection du testament? Ici les jurisconsultes romains ne sont pas d'accord. Les uns comme Julien (Uig.loi 15 liv. 42 tit. 8,

et Paul (Dig. loi 16 eod) (1) pensent que les créanciers antérieurs peuvent seuls attaquer les affranchissements qui vaudront à rencontre des créanciers postérieurs à la confection du testament, à moins toutefois que les nouveaux créanciers ne puissent prouver avoir fourni les fonds qui ont servi à désintéresser les premiers. Telle n'était pas au contraire l'opinion de Papinien, pour lui <... in fraudera creditorum testamento datœ € libertateSy prioribtis o'editoribns dhnîssls, propter € novos creditores irritœ sunt. > (Dig. loi 25 liv. 40 tit. 9)

Cette divergence se rattache à une autre grande controverse qui divisa longtemps les jurisconsultes romains et qu'il nous faut maintenant aborder.

Outre le préjudice causé aux créanciers {daînmim, ecentiis damni) fallait-il qu'il y eut en outre consilmm fraudis ? En d'autres termes était-il nécessaire pour qu'il y eût fraude que le testateur sût au moment où il testait que ses affranchissements le rendaient insolvable ou augmentaient son insolvabilité antérieure ? Justinien {Inst, liv. I tit. | 3) nous apprend l'existence de la controverse et il ajoute que dans l'opinion qui a prévalu, on exige le conciUum fraudis. Si l'auteur de l'affranchissement, disent les Institutes, n'a pas agi dans une pensée frauduleuse, la liberté n'est pas empêchée, malgré l'insuffisance de ses biens à remplir ses créanciers.

(1) Pomponius semble admettre le môme opinion loi 23 Dig, liv, 4() tit, 9 a contrario.

Gaïus (Dig. loi 10 liv-40 lit. 9) avait soutenu la doctrine contraire. Pour lui les alhanchissements devaient tomber, par cela seul qu'ils causaient un préjudice aux créanciers. Il donnait comme motif de sa décision que souvent des hommes ayant des intérêts disséminés dans divers pays (traîisinarinas negotiationes), ignorant Tétat exact de leur fortune et se croyant solvables alors qu'ils ne Tétaient pas, faisaient de bonne foi des affranchissements qu'ils n'eussent pas faits, s'ils eussent connu la réalité. (1).

On voit maintenant comment la précédente question se rattache à celle-ci. (^eux qui, avec Gains, pensent qu'il n'y a, pour savoir s'il y a fraude, qu'à rechercher si les affranchissements causent un préjudice aux créanciers, ne considèrent que le moment où raffranchissement se produit : tous ceux donc qui à cette époque seront lésés par ces affranchissements, pourront en demander la nullité, alors même qu'ils ne seraient, devenus créanciers que depuis la confection du testament et c'est ce que décidait Papinien. Ceux au contraire qui exigent de la part du testateur manuyiiissor le consilium frmidis doivent, pour apprécier si cet élément de la ff^atis existe, se placer au moment où le défunt a rédigé le testament qui contient les affranchissements ; le testateur ne pouvant prévoir les créanciers qui lui ad viendront et sauvegarder par avance leurs droits. On ne peut en effet

(i) Justinien copie la fin de coite loi de Gaïus et donne le même motif que ce iurisconsulle pour justifier l'opinion contraire (Inst. liv. 1 lil, C§3).

savoir qu'on se rend insolvable qu'eu égard aux dettes déjà existantes. — (îelte deuxième opinion plus favorable à la liberté a du triompher comme conséquence nécessaire de Tadmission du consilium fraiidis comme un des éléments de la fraude. De là il ressort une nouvelle différence entre les affranchissements et les legs. Les legs en effet ne peuvent jamais nuire aux créanciers, quand même ils seraient faits de très bonne foi, quand même le testament du défunt, auteur des legs, aurait été rédigé à une époijue où il n'avait aucun créancier.

Il est à remarquer que cette différence n'existe pas dans Topinion de Papinien et de Gaïus qui établit une concordance parfaite ici entre les legs et les manumissions par testament.

De môme que le domhuîs ne peut faire annuler les affranchissements entre-vifs qu'il a consentis, de même ses héritiers qui continuent sa personne ne doivent pas pouvoir en principe faire annuler ses manumissions testamentaires . Toutefois on s'est demandé, s'il n'y avait pas tel cas où les héritiers pourraient faire tomber les affranchissements de leur auteur. Il est bien clair, que si l'héritier est insolvable, les créanciers du défunt que la rendit io honoriim n'aura pas désintéressés complètement, se prévaudront eux-mêmes de la loi Mlia Senlia pour faire annuler les affranchissements. Mais si l'iiéritier est solvable, les créanciers s'adresseront directement à lui, et celui-ci devra les payer ; en pareil cas ils ne critiqueront pas les affran-

chissements qu'ils n'ont plus aucun intérêt à faire tomber ; l'héritier sera-t-il subroj^é dans leur droit ? Certains auteurs l'ont pensé (1) parceque, disent-ils, < il importe € aux créanciers eux-mêmes que l'héritier puisse faire € adition en toute sécurité. > Cette solution ajoute-t-on est la conséquence nécessaire de cette autre qui permet de faire déclarer nuls les affranchissements faits in fraudera creditorinn^ alors même que l'héritier est solvable, puisqu'en pareil cas les créanciers s'adresseront toujours à l'héritier. Quelques graves que soient ces considérations, elles ne nous paraissent pas déterminantes en l'absence de textes formels. — La loi Mlia Sentia, cela est certain, n'a songé qu'aux créanciers. C'est de leurs seuls intérêts qu elle s'est préoccupée. Tant pis pour l'héritier s'il a été imprudent, il devait avant de faire adition s'entendre avec les créanciers pour que ceux-ci s'engageassent à faire prononcer la nullité des affranchissements.

Parmi les créanciers du testateur manumissor pouvait se trouver le lise ; le jurisconsulte Ariston (Dig. loi 16 § 3 liv. 40 tit. î)) nous apprend que les affranchissements faits in fraudent fisci ne pouvaient être attaqués par le lise que pendant dix ans à partir du jour où l'esclave avait vécu en liberté. (2)

(1) V, Accarias, 3« édition, t. I, p, 157 noie 2 in fine,

(2) On n'est pas d'accord sur le délai donné aux créanciers ordinaires pourfaire déclarer nuls les aIVranchisscmcnIs faits en fiaudc de leurs droits. Cerfitins inlcrprèttîs, du droit romain {Ortolan t. 2 n" 72. Dctnangeal i. 1 p. 200) généralisant la décision d'Arislon rapportée par Paul à propos du fisc leur accordent un délai de iii,c ans. D autres ne leur accordent que rannée utile qui suit la bonorum vcndiiio. C'est le délai qu*on leur assigne

Par cela seul qu'ils nuisaient à ses créanciers, les affranchissements du testateur ne tombaient pas de de plein droit, il fallait que la nullité en fût demandée. Jusqu'à là les manumissi, quoiqu^esclaves en droit, demeuraient in libertate, jouissant d'une liberté de fait. On considérait leur affranchissement comme subordonné à une condition : en droit ils étaient dans la situation des statuliberi que nous étudierons bientôt (1) € vi ipsâ stattdiberi fiimty> (Dïg. loi 1 1 1 liv. 40 tit. 7).

Supposons donc que les créanciers lésés attaquent les affranchissements testamentaires du défunt faits en fraude de leurs droits, tous seront-ils par cela seul déclarés nuls ? Non bien évidemment, la nullité ne commence qu'à ceux qui ont rendu le défunt insolvable ; les derniers affranchis nécessaires pour payer les dettes sont les seuls qui demeurent esclaves ; en principe on suit l'ordre de l'écriture. Cette règle toutefois n^é tait pas absolue et certaines considérations pouvaient la faire fléchir; ainsi par exemple deux esclaves ont été affranchis, le dernier n'a pas une valeur assez considérable pour désintéresser complètement les créanciers, tandis que le premier en ligne suffit, on déclare en pareil cas que le premier seul demeurera esclave et que le der-

pour attaquer les autres actes faits en fraude de leurs droits. D'autres enfin et parmi eux M. Accanas (3«édit. 1. 1. p. 157) soutiennent que leur droit est perpétuel ; ils s'appuient sur ce que l'affranchissement in fraudem crcdilorum étant nul de plein droit, inexistant, ne parait pas susceptible d'être validé par un laps de temps quelconque.

(1) Néanmoins ils différaient des slaluHbcvi oitlinaires (condilione expressa) en ce que ces derniers n^étaient point libres de fait.

nier inscrit sera lilin»: si Ton sVn fut tenu à la règle, les deux seraient restés esrlavs. (Dig. loi 24 liv. 40 tit. 9)

Cette prohibition irairrancliir /// fraudcin creditorum introduite par la loi .EUa Settiia était générale et on rappliquait même aux manumissions faites par des militaires dans leur testament (Dig. loi 8 § 1 liv. 40 tit. 9). Toutefois on y dérogeait dans un cas, par faveur, non pas pour Tesclave, mais pour le inaitre ou plus exactement pour la mémoire du maître.

C'était un déshonneur chez les Romains que de mourir intestat ; aussi chacun était-il préoccupé du soin de s'assurer un continuateur de sa personne. D'un autre cô té, lorsqu'un débitHurinsolvablemouraitsanshéritiers, et les institués en pareil cas ne faisaient jamais adition, ses créanciers obtenaient l'envoi en possession de son hérédité qu'ils vendaient ensuite au nom du défunt. Or, cette vendit io bonoruiHf nous avons déjà eu l'occasion de le dire, était considérée comme portant atteinte à la mémoire du défunt. Pour éviter ce résultat, le maître instituait son esclave héritier, en avant soin de lui laisser la liberté dans le même testament. Cet esclave devenait alors héritier nécessaire et ne pouvait renoncera la succession; c'était sous son nom que se faisait la vendiiio bonorif/ii dont il supportait l'infaniie. Cet allranchissement produisait son elfet alors même qu'il avait été fait m fmudem creditorum. On sacrifiait ici, par respect pour les mœurs et les préjugés, le légitime intérêt des créanciers à la mémoire du défunt.

Mais la loi ^^lia Sentia restreignait cette exception dans la limite du strict nécessaire : il fallait pour qu'elle pût se produire : 1^ Qu'aucune des autres personnes instituées avec l'esclave ou à son défaut ne pût ou ne voulût faire adition (Inst. liv. I, tit. 6 §1J — 2® Que le maître insolvable n'affranchit et n'instituât qu'un seul esclave. Si donc le maître avait institué héritiers deux de ses esclaves c'était le premier inscrit qui devenait libre, l'autre restait en servitude. Mais si l'affranchissement avait été fait de telle sorte quMl fût impossible de dire lequel des deux esclaves avait été inscrit le premier, ni l'un ni l'autre n'arrivaient à la liberté (Dig. loi 60, liv. 28 tit. 5.) — Ulpien tit. I 1 14 in fine).

Remarquons que ce n'est pas à la seule disposition de la loi ^lia Sentia prohibitive des affranchissements faits in fraiidemo^edi forum qu'il est dérogé par faveur pour cette institution d'un esclave hères necessarius, c'est aussi à toutes les autres restrictions qu'apporte cette loi aux manumissions testamentaires. Ce point est absolument certain ; Ulpien (tit I § 14) supplée ici au silence des Institutes. Si donc le maître est mineur de vingt ans, si l'esclave a moins de trente ans, s'il a été employé aux jeux du cirque, trois circonstances dont la première devrait faire tomber l'affranchissement, la seconde réduire l'affranchi à la condition de Latin, et la troisième le rendre déditice, néanmoins, par cela seul que le maître insolvable aura institué son esclave néces-

saire, l'esclave deviendra libre et citoyen romain sans quoi il ne pourrait être héritier.

Cette faveur en tout cas ne s'applique qu'aux prohibitions d'affranchir venant de la loi ^Elia Sentia : € Si non lex Sentia, sed alia lex , vel senalKs-consiiltus, aiit etiam cjnstilutio servi libertatem impediat : is necessarius fieri non potest etiam si non sii solvendo testatov. > (Dig. loi 83 prin. liv. 28 tit. 5).

VI. — Il nous reste, pour en finir avec les restrictions apportées par la loi Mlia Sentia^ à constater qu'elle annulait aussi les affranchissements faits in fraudem patroni. (Gaïus C. I § 37. Ulpien tit. I. § 15). En droit romain, la loi des XII Tables avait donné au patron un droit de succession sur les biens de son affranchi qui

mourait sans testament et sans héritiers siens. Le préteur avait étendu beaucoup les droits successoraux du patron. Il avait décidé que même si l'affranchi avait fait un testament, pourvu qu'il n'eût pas laissé de descendants, le patron aurait droit à la moitié de la succession ; à cet effet; il lui accordait une bonoruyn possessio contra tabulas {bonoritm possessio dimidiœ partis). Que si l'affranchi était mort sans testament, tous ses descendants naturels excluaient le patron, mais en présence d'un enfant adoptif ou d'une femme îh manu, le patron avait droit à une bonoru m possessio dimidiœ partis ab intestat : — Dès lors, il était admis que Taffranchi n'était pas absolument libre de ses biens ; une certaine partie de sa fortune était due au patron {pars débita

pairono) : on conclut de là que tous les actes (aliénations par exemple) par lesquels l'affranchi diminuerait frauduleusement les droits du patron, pourraient être révoquées après sa mort, par l'action Faviana s'il avait testé, et par l'action Calvisiana s'il était mort intestat ; c'est pour compléter le système de l'Edit que la loi jElia Sentia déclara nuls les affranchissements faits in fraudent patroni.

Le patron^ en principe, pour faire révoquer les actes de son affranchi devait prouver le dol do celui-ci. Mais lorsqu'il s'agissait d'un acte de dernière volonté, il pouvait être révoqué nonobstant la bonne foi du liberHus. Il suit de là que le patron n^avait pas besoin de prouver le co7isilium fraiidis pour méconnaître les manumissions testamentaires de son affranchi, il suffisait qu'elles lui portassent préjudice. (Dig. loi 1 § 1 liv. 38 tit. 5). — La nullité, quoique établie ici dans l'intérêt exclusif du patron^ profitait néanmoins aux autres héritiers de l'affranchi qui venaient en concours avec le patron ; c'était là une conséquence forcée de l'indivisibilité de la liberté (Dig. loi 9 § 2 liv. 40 tit. 12).

VIL — Quatre années après la loi ^lia Sentia, une nouvelle loi fut portée pour restreindre les affranchissements. La loi Fufia Caninia (1) (761 de Rome) ne vise

(1) Les divers tcxles qui nous sont parvenus et qui parlent de cette loi ne lui donnent pas la même dénomination: Les /nsii/w te* disent Fima Canmia. Tile- Live dit Fusia ou Furia. Les dernières tentatives de lecture du manuscrit de Gaius ont montré que le véritable nom était Fufia Caninia que donnaient déjà les manuscrits du Code et de la Florentine.

les affranchissements par acte de dernière volonté qui, pour des raisons que nous avons déjà indiquées plusieurs fois, s^étaient multipliés à l'excès. Dans ce but, elle limite pour chaque testateur le nombre des manumissions directes et fldéicommissaires qu'il pourra faire, flxant ainsi un maximum légal à sa générosité posthume pour ses esclaves. Voici en résumé les dispositions de cette loi :

Le testateur reste complètement libre s'il n'a qu'un ou deux esclaves ; de deux à dix il n'en peut affranchir que la moitié ; de dix à trente que le tiers ; de trente à cent que le quart ; et au delà de cent que le cinquième. Enfin si grand que soit le nombre de ses esclaves, le maître ne peut jamais par testament en libérer plus de cent. Toutefois le maître qui avait plus d'esclaves ne devait pas être plus limité que celui qui en avait moins € utique tôt nianumittcre liccfit^ quot e.r autecedenti € numéro licffit. > La loi le disait expressément (i). Il eut été en effet absurde que le maître de dix esclaves pût en affranchir valablement cinq, tandis que celui qui en possédait douze n'en eût pu affranchir que qua tre. On décidait donc que ce dernier pourrait tout

(1) M. Accwrias{k* édiL t. i*'p.l(ï8 note lipt^isequo celte solution n*élait pas dans la loi Fufia CUininia, mais qu*eUe a êlë donnée postérieurement par une loi, on un sênatus-consulle Le texte de Gaîus dit-il, est favorable à cette thèse ; nous avouons ne rien trouver dans le texte de Gaïus de nature à permetlit* cette hy|K>thèse, il nous seratile au contraire attribuer formellement à la loi Fufia Caninia la disposition dont il s*agit « hoc ipsà lege prorisum est. »

comme le premier donner dans son testament la liberté à cinq de ses esclaves (Gaïus I § 45)

Le testateur pouvait avoir dépassé le noiribre légal, par exemple n'ayant que dix esclaves il en avait affranchi huit, on décidait en pareil cas que les premiers inscrits, jusqu'à concurrence du maximum permis, seraient seuls libérés de la servitude ; dans notre espèce les trois derniers restaient esclaves. Si le maître qui a affranchi trop d'esclaves a écrit leur nom en cercle {in orbem) pour qu'on ne puisse pas distinguer les premiers inscrils et les derniers, Taffranchissement est nul pour le tout et aucun esclave n'acquiert la liberté (Gaïus I § 46).

La loi Fufia Caninia exigeait en outre que les affranchissements testamentaire fussent faits nominathn. Il n'était pas absolument indispensable de désigner le manumissiis par son nom : il suffisait de le désigner par son métier, par les services dont il était chargé ou de quelque autre manière non équivoque. Ainsi le testateur avait satisfait à la loi en disant: < J'affranchis mon intendant (dispensaior) mon cuisinier (cocciis) le fils de mon esclave Pamphile > (Ulpien, Reg. I § 25 Dlg. lois 24 et 37 liv. 40 tit. 4.)

On ne veut pas qu'il y ait doute sur Tintention du manumissor. C'est ainsi que si le testateur a plusieurs esclaves du même nom et qu'il affranchit un esclave de ce nom dans son testament, aucun ne sera libre, à moins qu'il n'apparaisse lequel il a eu en vue (Dig. loi 30 liv. 40 tit. 4).

Gaïus (C. II § 2:>>; «ymilu* «le cette n-gle qu'on ne pourra J^nn^-r la li'îi rté à nu s-^rras inrerf**^, et Justinien (Inst. II t.t, 2ii i "Jôi — fa.t le intime rapprochement. On a vivement cuiit»*sl»* l'exactitude «le cette déduction (1) Tout d'abord, a-t-ou dit, le te>tatHur peut très bien désigner noûiiiiilim une p-^rsonne dont il est incapable de se faire une idée nette, un*^ persona inceria par conséquent, si par ext-mpb' il a dit < que mon héritier donne la libt^rté au pn-inie.* esclave qui saluera mon convoi >. C'tfNt à Uulre avis faire- une Confusion € Uberave notninatini > ne veut pas dire désigner nettement les esclaves qu'on veut aiTranchir, mais bien désigner inditiibiellement un esclave que Ton connaît. Cela résulte bien des exemples de désignation que les textes donnent comme pouvant suppléer au nom même de Taffranchi. Et d'ailleurs qu'à voulu la loi Fufia Caniniaf Son but comme celui de la loi ^Elia Sentia est d'arrêter Taccroissement démesuré des affranchissements et surtout d'empêcher les esclaves malhonnêtes, criminels et vicieux d'arriver à la cité. Dans ce but, elle exige que le testateur désigne nominatim les individus qu'il entend gratifier de la liberté; on l'appelle ainsi à faire un examen de la moralité de chacun de ceux qu'il affranchit, et on espère qu'il n'osera pas désigner ceux qui sont par trop infâmes. — Les auteurs qui accusent Gaïus et Justinien d'une confusion prétendent que la prohibition d'affranchir unservics inc(?r/i«5 existait indé-

(1) Accarias (3« édition 1. 1'^ page 124 note 8).

pendamment de robligation d'affranchir nominaiim créée par la loi Fvfia Caninia et bien avant que cette loi n'intervint, par application de ce principe qu'à Rome les personnes incertaines étaient incapables de recevoir aucune libéralité testamentaire. Certes nous ne nions pas ce principe, mais nous croyons précisément qu'il y avait été dérogé en ce qui concerne les affranchissements. Par faveur pour la liberté on admettait le testateur à faire des manumissions à des esclaves inconnus de lui ; ce n'est, croyons-nous qu'après la loi Fttfia Caninia qu'il fût, par conséquence de l'obligation de désigner nomitativementles esclaves affranchis, dans l'impossibilité de donner la liberté à des servi incerti. Cela résulte bien du texte de Gaïus pour qui tient compte de la place qu'il occupe. — Dans le paragraphe 238 de son second commentaire, Gaïus nous dit qu'on ne peut léguer à une persona incerta et c'est dans le paragraphe suivant (§ 239) qu'il ajoute qu'on ne peut pas non plus affranchir par testament un servus incertvs : € quia lex Fit- € ria Caninia jiibet nominatim servos liberari. >

Quoiqu'il en soit, il est bien certain qu'à partir de la loi Fi(fia Caninia les deux règles coexistèrent: on ne put dans un testament laisser la liberté à un servus incertns et on dut désigner nominatim les esclaves qu'on affranchissait.

Nous verrons bientôt ce que toutes ces prohibitions

sont devenues dans le droit de Justinien.

$ III. — DU MOMENT A RARTIR DUQUEL l'aFFRANGUISSEMENT DIRECT PAR TESTAMENT PRODUIT SON EFFET. — MODALITÉS DONT IL EST