SUSCEPTIBLE

Demandons-nous maintenant à quel moment Taffranchissement direct par testament produit ses effets ? Pour répondre à cette question il faut distinguer. La mamunissio est-elle pure et simple ? ou bien est-elle au contraire affectée d'une modalité ? C'est qu'en effet à la différence des modes solennels d'affranchir entre vifs, la manwmm/o par testament admettait l'apposition d'un terme ou d'une condition.

Toutefois toute espèce de terme ou de condition n'était pas également possible. Le principe de l'irrévocabilité de la liberté empêchait en effet qu'elle pût être laissée ad diem ou ad conditionem. Mais si dans son testament le maître avait dit que la liberté par lui conférée à son esclave cesserait au bout d'un certain temps ou à l'arrivée d'un certain événement, on n'annulait pas la man?o>m5îo; par faveur pour la liberté, on décidait que cette adjonction d'une modalité prohibéeétait superflue et on considérait l'affranchissement comme pur et simple (Dig, loi 33 et loi 34, liv. 40 tit. 4).

Tout au contraire le maître pouvait subordonner l'arrivée de son esclave à la liberté à tels délais et à telles conditions qu'il lui plaisait. Les textes nous donnent des exemples innombrables de conditions de ce genre;

les plus communes concernent généralement la charge d'élever un tombeau au testateur manumissor, le paiement d'une certaine somme d'argent à l'héritier ou l'obligation de le servir pendant un certain temps déterminé. € Thaïs, ancilla mea^ qutim heredi meo servierit € annos decem.volo sit mea liberta.i^ (Dig. loi 41 prin. liv. 40 tit. 5). Il y avait un cas où on sous-entendait une condition dans l'affranchissement testamentaire ; c'était lorsque le défunt avait donné la liberté purement et simplement à son esclave et l'avait en même temps institué héritier sous condition. On admettait que si la condition était encore pendante au décès du testateur, l'esclave ne devenait pas immédiatement libre. C'était une interprétation de l'intention probable du testateur qui avait voulu s'assurer un héritier nécessaire ; si l'affranchi était devenu libre dès le décès de son maître, n'étant plus esclave lors de l'arrivée de la condition, il ne se fût plus trouvé A(?A*^5n^c^55arû«5. Lorsque la condition venait à défaillir il devenait néanmoins libre pourvu que le testament contint une autre institution ayant produit ses effets (Dig. loi 21 § 1, loi 22 liv. 28 tit. 5 — loi 14 liv. 40 tit. 4).

Si le testateur avait subordonné l'affranchissement à une condition impossible ou contraire aux lois et aux bonnes mœurs, elle était, comme dans les legs, réputée non écrite {Inst., liv. III tit 14 § 10). (1)

{\) Les Proculjens avaient longtemps combattu cette solution que soutenaient au contraire les Sahinieiis. Cette question était encore discutée au temps de Gaïus (G. lU § 1J8) qui quoique Subinieii adopte la doctrine proculienne. C'est néannioins Topinion sabin{enne qui triompha.

La manximissio qui ne conférait la liberté que « in ultimnm rittr /^w/)?'5 > était nulle, du moins dans l'opinion générale. Le testateur en disante Sfir/iusqfnnn moreretur liber esfo » avait nettement manifesté sa volonté de ne pas affranchir son esclave (I)ig. loi 17 prin, loi 01 prin.liv. 40 tit4).

Lorsque raffranchissement avait été fait sous unecondition négative dépendant de la volonté du ^snv'?fs manuntissus^ les jurisconsultes romains n'admettaient pas la même solution qu'en cas de legs fait sous la même condition. Les legs en elTet étaient en pareil cas immédiatement exigibles à la seule charge pour le légataire de donner la caution mucienne. Pour les affranchissements on recherchait l'intention du testateur et il résulte d'un texte de Julien (Dig. loi 17 § 1 liv. 40tit. 4) que cette intention s'interprétait dans le sens le plus favorable à la liberté. Si, en effet, nous dit ce jurisconsulte, le testateur a affranchi son esclave sous la condition qu'il ne montera pas au Capitole, cela doit être entendu comme s'il avait dit: € s'il ne monte pas au Capitole la première fois qu'il sera à même de le faire. > Mais s'il apparaît que le testateur n'a voulu laisser la liberté à son esclave que € adultimnn mtœ tempns > la manvmissio est nulle et l'esclave ne peut lui faire produire effet en offrant la caution mucienne (Dig. loi 01 prin, liv. 40 tit. 4).

Si le défunt avait dans son testament affranchi son esclave pour le cas où son héritier viendrait à l'aliéner, il n'y avait pas affranchissement valable, parceque la

liberté n'était conférée à l'esclave que pour une époque où il serait déjà devenu ser vus aliemcs (Dig.loi 39 liv. 40 tit. 1)

Maintenant que nous connaissons les modalités dont est susceptible Tairranchissement direct par testament, nous pouvons revenir à la question primitivement posée et rechercher le moment précis auquel ralFranchissement produit son ellet.

Supposons tout d'abord un affranchissement pur et simple. L'esclave en pareil cas devient libre aussitôt après Tadition de l'hérédité. Jusqu'à ce moment l'affranchissement est en suspens, le droit à la liberté est né mais ce droit demeure éventuel, puisque c'est par l'adition seulement que le testament produira son effet.

Aussitôt que l'héritier a fait adition, l'esclave devient libre de plein droit, avec le défunt pour patron (orcinus), et cela sans qu'il soit besoin d'aucune formalité ni d'aucun acte de riiéritier. S'il y a plusieurs institués, la liberté compète à l'esclave dès que l'un d'eux a fait adition (Ulpien titre I § 22 — Dig. loi 23 § 1 liv. 40 tit. 4) Lorsque l'héritier qui a fait adition vient à se faire par la suite restituer in integrimiy Taffranchissemt subsiste, car la liberté une fois régulièrement acquise ne saurait être retirée (Gode loi 3, liv. 7 tit. 2). — Dans le cas où il y avait un héritier nécessaire, comme il n'y avait pas besoin d'adition, les affranchissements produisaient leur effv?t dès le décès, et cela même si cet héritier sien nécessaire s'abstenait (Dig. loi 32 liv. 40 tit. 4). Jusqu'à

radition le manmnissvs demeiiYS,\t esclave (serves hèreditaritis) on ne pouvait en effet le considérer comme libre sous la condition résolutoire que Tliéritier ferait adition, la liberté ne pouvant admettre l'apposition d'une condition ad qnam

Si maintenant nous supposons un affranchissement testamentaire affecté d un ternie ou d'une condition, il faut dire que l'esclave devient libre au terme fixé ou à l'arrivée de la condition € hmc competit liber tas qmim € dies rcnerity vel conditio extite7ut > (Dig. loi 23 § 1 liv. 40. tit. 4). Mais quand une condition est-elle réputée accomplie? Dans la plupart du cas il n'y a pas de difficulté, on applique les mêmes règles que pour les legs conditionnels. C'est ainsi par exemple que la condition de donner ou de faire imposée au serviis manumissus sera réputée accomplie lorsque l'héritier Taura empêché de se réaliser «.... et si per heredem est, que € minus statuliher prœstare possity quod prœstare de- « bet nihilominiis liber esse videtur > (festus au mot statuliber) (V. Dig. loi 20 | 3 in fine liv. 40 tit. 7). La condition sera également réputée accomplie lorsque nécessitant le concours d'un tiers, ce tiers aura refusé son concours.

Mais il y a une différence entre les legs et les affranchissements, lorsque l'obstacle à la condition de faire ou de donner résulte d'un pur cas fortuit. En pareille hypothèse un legs tomberait ; un affranchissement testamentaire, au contraire, pourra produire son effet. On a dit

que quand il s'agissait d'un afTranchissement par testament la condition de faire ou de donner était réputée accomplie par cela seul que l'accomplissement en devenait impossible sans le fait de l'esclave intéressé. (1) Dans ces termes absolus, cette règle n'est pas tout à fait exacte ; sans doute, en pareil cas, l'esclave arrivait toujours à la liberté, mais quelquefois on ne considérait pas l'aflranchisseinent comme résultant du testament; ce qui tendrait à prouver qu'originairement la règle était ici la même que pour les legs et que les jurisconsultes romains cherchèrent à l'éluder par faveur pour la liberté, sans déduire leurs solutions de principes nettement posés et sans oser dans certains cas aller tout à fait à rencontre du droit ancien, comme le montre bien les exemples donnés par Paul dans la loi 20 § 3 (Dig, liv. 40 tit7). Lors, dit-il, que la personne, à qui l'esclave devait payer une certaine somme d'argent pour devenir libre, vient à mourir, cet esclave arrivera néanmoins à la liberté si au moment du décès il avait la somme préparée « quia non staret eu m qnominus daret. > (2) Julien accordait la liberté à l'esclave libertatis favore, alors môme que celui-ci n'aurait amassé la somme exigée que plus tard. Mais en pareil cas, ajoute Paul, l'affranchissement se produisait non plus en vertu du testament {ex testamento) mais en vertu de la loi {constitvio jure) ; d'où il résultait, entre autres

(1) Accarias. ï. I, p, 973 note 2,

(2) Voyez aussi Ulpieii tit. II § 6.

conséquences, que si le défunt lui avait fait un legs dans le testament qui contenait ralfranchissement, ce legs ne produisait pas delfet. — Il n*est pas aisé de comprendre la raison de cette distinction, car dans les deux hypothèses la condition défaut par cas fortuit et dans la seconde on ne peut pas dire que Tesclave soit en faute de n'avoir pas déjà amassé l'argent, car la personne à qui il le devait donner peut être morte quelques jours seulement après le testateur.

Quoiqu'il en soit, supposons à présent le terme échu et la condition accomplie ou tout au moins réputée telle. L'esclave devenait alors directement et absolument libre, comme si son maître l'avait immédiatement aifranchi il devenait libertés orciniis. Mais cet affranchissement n'avait pas d'effet rétroactif au jour de l'adition de l'hérédité (Gains II § 200, Code loi 1 liv. 4 tit. 14). Jusqu'au terme et jusqu'à l'accomplissement de la condition, le servus uianumissus demeurait esclave de Théritier ou d'un légataire s'il avait fait l'objet d'un legs; il était, disait-on, statuliber,

Vestns déûnit le sfafffliber€ sfatiiliber est qui testamento cevta conditione proposita jubetur esse liber,., > Cette définition est incomplète, car il semblerait qu'on n'ait pas attribué cette qualification à l'esclave affranchi sous un terme: or il n'en est rien, de nombreux textes le prouvent. « Statuliber est qui statidam et destiiiatam intempus vel condiiionem liberlatem Jiabet > (Dig. loi I. prin. liv. 40 tit. 7) En fait, le statuliber ne différait

en rien de l'esclave ordinaire. L'héritier avait sur lui tous les droits du domimis ; ce qu'acquérait le statuliber lui appartenait (Dig. loi 16 loi 28 § 1 liv. 40 tit. 7); il pouvait parfaitement l'aliéner par vente, échange ou autrement ; la loi des XII Tables elle-même lui reconnaissait ce droit (Dig. loi 25 liv. 40, tit. 7) ; mais jamais cette aliénation ne pouvait empirer la condition de l'esclave € Statuliberorma jura per heredem fieri non possunt duriora » (Dig. loi 33 liv. 40 tit. 7) : — Théritierne pouvait par exemple, en vendant des esclaves ayant la qualité de statulibcri stipulera ne intra locaserviant^ neveunquaûDnantimitlanltir > (Dig. loi 25 liv. 40 lit. 7) L'esclave affranchi à terme ou sous condition pouvait être également usucapé, mais jamais il ne perdait sa qualité de stataUber « libertaiis conditionem secum trahit (Ulpien tit II § 3) « Qui statiibilcri causant apprehendity in ea conditione est, ut sive tradatur^ salva SPE LIBERTAT1S allenetur ; sive usucapiatur cvusva causa usiœapiatur. » (Dig.loi 2prin. liv. 40 tit. 7)Sirhéritier avait lui-même affranchi le staiuUber pendente conditione, cet affranchissement valable ne pouvait pas enlever à l'affranchi le droit de devenir Hberlus orcinus (1) lorsque la condition venait à se réaliser plus tard. Un es clave affranchi sous la condition de payer une certaine somme d'argent à l'héritier et que celui-ci vendait, devenait

(1) Justinien (Code loi tiuique g 7 liv, tit, (>) nousdit qu'avant lui l'affranchissement opéré par l'héritier pendente conditione n'attribuait au manumissus que la qualité de Latin-Junien. Nous ne trouvons aucune trace de cette solution au Digeste.

libre en payant cette même somme à Taclieteur. Ainsi Tavait décidé la loi des XII Tables. (Ulpien II § 4)

Mais, remarquons le, un esclave ne de\endiit statuliber que si, en supposant un affranchissement pur et simple, il fût devenu libre. L'esclave en conséquence ne deviendra statuliber que si Théritier institué fait adition. Jusqu'à ce moment, en effet, le testament ne produit aucun effet. Si donc Tesclave affranchi sous condition Q%ijacente hereditatey aliéné, usucapé ou affranchi, tout espoir d'arriver à la liberté en exécution du testament s'évanouit irrévocablement. < spes statœ libertatis intercidit. >(Dig. loi 2 prin. liv. 40 lit. 7). — A priori il semble assez difficile de concevoir l'aliénation ou l'affranchissement d'un esclave pendant la jacence de Thérédité ; cependant la chose est possible et le texte n'a pas prévu des hypothèses irréalisables. Il peut se faire en effet que dans la succession il y ait un esclave gratifié d'un pécule {servtis ordinarius) ; cet ordinarius continuant à gérer son ^écw\Q jacente hereditate^ pourra très bien aliéner les esclaves qui en font partie. — Quant à l'affranchissement il faut supposer qu'il résulte de la volonté du peuple ou du magistrat ce qui se voyait quelquefois.

DU FIDÉICOMMIS DE LIBERTÉ. — SES DIFFÉRENCES AVEC l'affranchissement DIRECT PAR TESTAMENT

Au lieu d^alTranchir directement, le maître pouvait manifester ses intentions de générosité posthume envers ses esclaves en se servant d'une formule précative : € rogo^ fidei committo heredis mei ut servum Sticum manumittat > (Ulpien II § 7), — C'était là ce qu'on appelait le fidéicommis de liberté {libertas fideicommissa ou fideicommîssarià). Originairement une telle disposition était sans valeur, le fidéicommis n'ayant aucune sanction légale et n'obligeant l'héritier qu'en conscience. Il n'en fut tenu compte qu'à partir d'Auguste ; mais même alors le fidéicommis de liberté ne fut jamais un mode d'affranchissement. Il résulte de là qu'il, y avait entre le fidéicommis de liberté et l'affranchissement direct par testament de nombreuses différences qu'il nous faut examiner.

En cas d'affranchissement direct, avons-nous dit, l'esclave devenait libre de plein droit du jour de l'adition, sans qu'il fut besoin d'aucune formalité ni d'aucun acte de ^héritier. Au contraire, lorsque le testateur avait prié son héritier ou toute autre personne d'aftran-

chir un esclave, ce dernier n'obtenait la liberté que si la personne aox soins de laquelle le testateur avait confié l'exécution de sa volonté procédait réellement à l'afFranchissement, soit pervindictam^ soit pet^ cenmm ; jusqu'à ce moment il n'était que libertus futurus ; c'est du moins vraisemblablement à cet esclave que s'applique cette expression que l'on trouve dans différentes inscriptions. (1)

Mais l'esclave eut de bonne heure des moyens légaux d'obtenir son affranchissement. D'une part la bonorum addictîo liber tatis causa, que nousavonsétudiéeàpropos des affranchissements directs, s'appliquait ici lorsqu'aucun héritier, soit testamentaire, soit ab intestat, ne se présentait pour recueillir la succession. D'autre part, lorsqu'il y avait adition de l'hérédité, l'esclave gratifié d'un fidéicommis de liberté pouvait contraindre le grevé à l'affranchir en s'adressant au préteur qui, après avoir entendu le maître, déclarait l'esclave libre, s'il y avait lieu. Ceci ne fut pas admis d'un seul coup, mais différents sénatus-consultes intervenus sous les empereurs Trajan Adrien et Antonin le pieux aboutirent à ce résultat.

Le premier de ces sénatus-consultes est le sénatusconsulte Rubrien; il fut porté sous le règne de Trajan pendant le consulat de Rubrius Gallus et de Cœlius Hispo (853 de Rome, 101 ap J. G.) Ulpien (loi 2G | 7 Dig. liv. 40 tit. 5) nous en a conservé le texte : « Si hi, a quibus libertatem prœstari oportetj evocati a Prœ-

(1) Vo Orelli N»« 2980 et 5006.

tore, adesse noluissent; si causa cognita Prœtor pronunciassety libertatem his deberi : eodem jure stattim servariy ac si directo manumissi essent. > Si donc un esclave gratifié d'un fidéicommis de liberté ne peut obtenir son affranchissement du grevé, il s'adresse au préteur qui convoque ce dernier afin de connaître les raisons de son refus. Que si le grevé ne comparait pas systématiquement (nohiit) le magistrat déclare que la liberté est acquise à l'esclave. — Lorsqu'un esclave à qui la liberté n'était pas due venait à tromper le préteur qui la prononçait, il ne devenait pas libre néanmoins (loi 26 § 8). D'autre part le sénatus-con suite ne s'appliquait que si le grevé avait été convoqué expresséséraent par le magistrat. € Proinde deniinciationibiis et edictis litlerisqtie evocandi snnt, > (loi 26 § 9). Quand il y avaitlieu à l'application du sénalus-consulte Ruhrien, on enlevait à Théritier., pour le punir de sa mauvaise foi, ses droits de patronage ; l'affranchi en pareil cas avait pour patron le défunt, tout comme si la manumissio avait été directa ; il était par conséquent libertiis orcimis.

Vers la même époque le sénatus-consulte Dasiimien vint compléter le précédent, dans le cas où le grevé ne comparaissait pas exjustâ causa : en pareil cas le préteur pouvait toujours déclarer l'esclave libre; mais comme le grevé n'était pas en faute, il conservait ses droits de patronage tout comme s'il avait accompli le fidéicommis (Dig. loi 51 § 4 liv. 40 t. 5). Le sénatus-consulte Arti-

culeien étendit les deux précédents aux provinces en substituant au préteur le président, même lorsque Théritier n'était pas de la province (Dig. loi 51 § 7 liv. 40 tit. 5).

Vint ensuite le sénatus-consulte Vitrasien qui ordonne au préteur de tenir TafFranchissement fidéicommissaire pour accompli lorsque le grevé ou l'un des grevés est infans (Dig. loi 30, §§ 1, 4 et 6 liv. 40 tit. 5). — Ântonin le pieux et Marc-Aurèle par divers rescrits étendirent cette solution au cas ou le grevé était furiosus (loi 30 S 7 eod) — Mais dans ces différentes hypothèses et dans toutes autres semblables, l'héritier n'étant pas de mauvaise foi conserve ses droits de patronage.

Dans aucun cas on ne pouvait tenir l'affranchissement pour accompli sans une intervention du magistrat (Code loi 11 liv. 7 tit. 4).

Des décisions impériales vinrent compléter le système, et la faveur pour la liberté devint telle qu'on en arriva à décider que le retard de l'esclave à réclamer son affranchissement ne pourrait pas lui nuire. Un rescrit de Marc-Aurèle le déclare formellement (loi 30 § 16 liv. 40 tit. 5). — < La liberté laissée par fidéicommis, y est-il dit, ne peut pas être empêchée par l'âge ou la condition du grevé, ni même être altérée {in détériorent statum perduci) par le retard de celui-ci.)

On alla très loin dans cette voie. Les interprètes du Droit romain admettent très généralement aujourd'hui que le débiteur, même d'une dette à terme, n'était consti-

tué en demeure que du jour où il avait été interpellé. Eh bien on dérogea à cette règle lorsque l'objet de Tobligation était la liberté. On décida que le grevé d'un fidéicommis de liberté était en demeure non pas du jour où la liberté avait été demandée par Tesclave, mais du jour où elle aurait pu Têtre. (Dig. loi26|l liv. 49 tit. 5.) — et Ulpien nous donne le motif de cette grave dérogation aux principes généraux des obligations : < Plernmque enim per ignaviantj vel per timiditatem eorum guibus relinquitur libertas fideîcommissa^ vel ignorantiam juris suiy vel per auctoritatem et dignîtatem eorum, a quibtis relicta est, vel se* riuspetitur, vel in totum non petitur fideicommissa libertas : qiiœ res obesse libertati non débet. > Examinant ensuite une hypothèse dans laquelle le retard apporté à la manumission serait préjudiciable à Pesclave, si on appliquait la règle ordinaire de la demeure, le jurisconsulte cite le cas où la liberté a été laissée par fidéicommis à une femme enceinte dont l'enfant vient à naître avant que le grevé n'ait opéré l'affranchissement. En pareil cas, î'enfant ne sera jamais esclave, le retard de l'héritier ne pouvant lui nuire. Ulpien fait néanmoins une distinction selon que la femme a ou n'a pas demandé rexétution du fidéicommis avant son accouchement. — Si la femme n'a pas réclamé sa mise en liberté avant la naissance de son enfant, le grevé pour que le retard ne soit pas préjudiciable à l'esclave, devra remettre cet enfant à sa

mère lorsqu'il Taffranchira ; cette dernière alors affran • chira elle-même son enfant dont elle deviendra la patronne. (Voyez aussi loi lî{, liv. 40 tit. 15). Si, au contraire, la femme a demandé la manumissio à laquelle elle a droit, et si c'est après cette demande, qui est une véritable mise en demeure (intei^pellatio) que Tenfant vient à naître, celui-ci est ingénu.

Grâce aux atténuations que nous venons de voir, la première différence que nous avons signalée entre l'affranchissement direct et le fidéicommis de liberté a perdu beaucoup de son importance, pour disparaître presque complètement sous Justinien, ainsi que nous le verrons bientôt. Mais certaines autres différences ont subsisté intactes jusque dans le dernier état du droit.

C'est ainsi que le testateur ne peut affranchir directement que l'esclave dont il a la pleine propriété, tandis qu'il peut imposer la charge d'affranchir tant en faveur de ses propres esclaves qu'en faveur des esclaves de son héritier, d'un de ses légataires, et même de toute autre personne avec qui il a le factio testamenti. ^Alieno servo daripoiest per fideicommissum libertas : €si tanien ejus sit^cnm qno testamenti factio est > (Dig. loi 31 prin, liv. 40 tit. 5 Gaïus II §§204 à 267).— Dans ce dernier cas, l'héritier est tenu de faire tontes les démarches nécessaires pour acquérir l'esclave et s'il y réussit de l'affranchir. S'il n'y réussit pas, c'est-à-dire si le propriétaire en exige un prix excessif ou s'il refuse

absolument de le vendre, le droit classique tient le fidéicommis pour éteint (Gaïus II | 265 — Ulpien II, § 11). Notons toutefois que le dominas de Tesclave n'en pouvait refuser la vente que s'il n'avait rien reçu par acte de dernière volonté du défunt auteur du fidéicommis (Code, loi 6 liv. 7 tit. 4).

Quand l'affranchissement était possible et que néanmoins il n'y était pas procédé, le préteur déclarait la liberté acquise à l'esclave après avoir entendu le grevé qui ne pouvait par une absence volontaire et dolosive empêcher ce résultat. Cette solution que nous avons vu consacrée par le sénatus-consulte Rubrien lorsque le fidéicommis de liberté avait été laissé à un esclave héréditaire fut étendue environ quatre-vingts ans plus tard à notre hypothèse par le sénatus-consulte Juncien (Dig. loi 28 4 § liv. 40 tit. 5).

Ce sénatus-consulte rendu en l'an 934 de Rome (182 ap. J.-C), sous le consulat d'^miliiis Juncus et de Julius Severus est ainsi conçu : € Placere, si qtiis ex his , qui fideicommissam lihertatem ex quacximque causa deberent servo, qui mortis tempore ejuSy qui rogavity non fuerit^ isqve adesse negabitur ; Prœtor cognoscat : et si in ea causa esse videbituvy ut y si prœsens essetf manumittere cogi deberety id ita esse pronunciet. Cumque ita prommcictsset, idem juris erity quod essety si î7a, ut ex fideicommisso manumitti debuissety manumissus esse. >

Il suit de là qu'on tient le fidéicommis pour accom-

pli et que par conséquent on attribue au grevé les droits de patronage. On ne pouvait pas, du reste, étendre à ce cas la solution du sénatus-consulte Rubrien; Tesclave ici ne pouvait pas évidemment devenir orcinus; il n^appartenait pas à Tauteur du fidéicommis au moment du décès de celui-ci, comment eût-on pu le déclarer son affranchi ?

Cette remarque nous amène à parler d'une troisième différence entre l'affranchissement direct par testament et le fidéicommis de liberté. L'esclave à qui la liberté a été laissée direct o est un libcrtvs orcinus : il a pour le patron le testateur défunt qui est dans les enfers ad Orcum ; ce sont les enfants de ce testateur qui auront sur lui les jura patronattis. Si, au contraire, l'esclave est affranchi en exécutioii d'un fidéicommis, il a pour patron le grevé qui a accompli la manumissio. < Qui autem ex fideicommisso manumittatur non testatoris fit liberlus etiamsi testatoris servus sit, sed ejus qui manumittit. > (Gaïus II, § 266. — Ulpien II, § 8). Or, il n'était pas du tout indifférent d'être libertus orcinus ou d'être libertus heredis ; les devoirs d'un affranchi étant beaucoup plus étroits et rigoureux envers le patron qu'envers les enfants du patron.

Enfin, tandis que l'affranchissement direct ne pouvait se faire que dans un testament ou dans un codicille confirmé, le fidéicommis de liberté était valablement contenu dans un codicille non confirmé et même dans un codicille ab intestat. On pouvait parfaitement

prier son héritier légitime (raffrancliir tel ou tel esclave. (Dig., loi 43, liv. 40, tit. 4.)

Notons encore une différence qui nous est signalée par Pomponius entre les deux manières de laisser la liberté par acte de dernière volonté. Dans les affranchissements directs par testament, c'est le texte le plus favorable qu'on doit prendre en considération et s'il y en a plusieurs on ne tient compte que du plus avantageux pour le manKmissiis. Dans le fldéicommis de liberté au contraire on ne s'attache qu'au dernier (novissima scriptnra). (Dig., loi 5, liv. 40, tit. 4).

A part les différences que nous venons devoir, toutes les règles des affranchissements testamentaires directs s'appliquent aux fldéicommis de liberté qui sont notamment soumis aux mêmes restrictions. La loi Fitfia Caninia restreint le nombre des affranchissements

fidéicommissaires, tout comme celui des affranchissements directs. — La loi jElia Sentia elle aussi s'applique ici ; toutefois il faut faire une réserve ; tandis, en effet, que \q domijitis ^ âgé de moins de vingt ans, était absolument incapable de faire un affranchissement direct par testament, il pouvait au contraire laisser la liberté par fldéicommis à ceux de ses esclaves qu'il avait une juste cause d'affranchir (Gode, loi 5, liv. 1, tit. 4). — Cette différence est facile à justifier. La liberté fldéicommissaire, nous le savons, ne compétait pas directement à l'esclave, qui devait être affranchi ensuite par un des modes usités entre-vifs ; il

était dès lors possible de satisfaire à la loi ^Elia Senlia, qui permettait au mineur de vingt ans d'affranchir par vindicte son esclave, s'il avait une juste cause de le faire et si cette juste cause était reconnue fondée par un conseil si)écialement désigné à cet elfet.

Le fidéicommis de liberté était susceptible des mêmes modalités que raffranchissement direct par testament. Lorsqu'il contenait un terme ou une condition, l'esclave ne devenait pas, à proprementparler, statidiber, on disait qu'il était quasi statu liber (Dig., loi 26, liv. 40, tit. 5). € Cuiper fideirom mission libertas debettir, liberi qiiodammodo loco est, et statulH)erilocum obtinet. (Dig., loi 51, § 3, eod.). — Il n'y avait guère là qu'une question de terminologie, car on appliquait àce quasi statuliber toutes les mêmes règles qu'au statuliber véritable. Comme lui, il ne pouvait être aliéné sous des conditions qui auraient aggravé son sort, en stipulant par exemple qu'il ne pourrait être affranchi, ou en le soumettant k des jura patronat ifs plus lourds.

Remarquons toutefois, qu'à la différence du statuliber l'esclave qui avait re^n par fidéicommis la liberté, sous un terme ou sous une condition n'était pas à l'arrivée de ce terme ou de cette condition liber tus otrimis; il était toujours l'affranchi du grevé.

Dans certains cas il pouvait être assez difficile de savoir s'il y avait affranchissement direct au fidéicommis de liberté. Julien (Dig., loi 19, liv. 40, tit. 4), nous signale une hypothèse de ce genre. Une personne avait

prié son héritier d'affranchir un esclave, en disant que s'il ne procédait pas à l'affranchissement, l'esclave serait libre. L'héritier ayant fait la inanvmissio, de qui l'esclave devenait-ii l'affranchi? La plupart des auteurs décidaient qu'en pareil cas la liberté résultait directement du testament; ils en concluaient qu'un legs fait à cet esclave par le testateur était valable.

Enfin un esclave pouvait avoir reçu la liberté à la fois directo et per fideicommissnrn ; il était alors libre d'arriver à la liberté par celui des deux moyens qui lui convenait le mieux. Ainsi en avait décidé un rescrit de Marc-Aurèle. (Dig., loi 56, liv. 40, tit. 4).

DES AFFRANCHISSEMENTS PAR ACTE DE DERNIÈRE VOLONTÉ DANS LA LÉGISLATION DE JUSTINIEN.

Justinien modifia profondément la législation des affranchissements. Nous avons déjà dit qu'il fit disparaître définitivement pour l'avenir la classe A^^Latins- Juniens et celle des déditices et qu'il facilita les formes des manumissions en tenant de plus en plus compte de l'intention du dominus. Cette tendance favorable à la liberté semanifestatout particulièrement en ce qui concerne les affranchissements par acte de dernière volonté.

7G CHAPITRE TROISIKMK

Tout d'abord, il permet d'airranchir directe même par codicilles non confirmés ou ne se rattachant à aucun testament (per iestamenfum aut per aliam quarnlihet ultimam voluntatcm (Inst, liv. I, tit. 5 § 1). Ce n'est pas à dire que dorénavant il n'y eut plus aucune dilférence entre raffranchissement direct et le fidéicommis do liberté. Si, enelfet, la forme de Tacte devient indill'ére^nte pourvu qu'il soit un acte de dernière volonté, il est clair, néanmoins, que le don de la liberté ne saurait avoir son effet de plein droit, ni lorsqu'il est fait à l'esclave d'autrui, ni même lorsque étant fait à l'esclave propre du testateur, il est conçu en forme de prière ou d'ordre adressé à Théritier ou au légataire. En pareil cas le défunt a nettement manifesté sa volonté d'assurer à son héritier ou à ce légataire les jura patronatus sur l'esclave qu'il gratifie de la liberté. Il suit de là que sous Justinien, malgré la fusion des legs et des fidéicommis, il subsiste un fidécommis de liberté distinct de l'affranchissement direct par testament {Inst. II, tit. 24 § 2). Mais ce fidéicommis de liberté subit lui aussi quelques innovations que nous allons indiquer de suite pour n'y plus revenir.

Il fut décidé que dans tous les cas où l'héritier serait en retard à exécuter le fidéicommis la sentence du magistrat vaudrait manumissio ; l'esclave devenait orcinus comme s'il avait été directement affranchi par le testateur ; < Qmitn salis impium atque absurdnm sity heredes testatoris diffère voluntatcm, maxitne

LÉGISLATION DE JUSTINIE>r 77

qimm ad libertatem respiciat. > (Gode, loi 15, liv. 7, tit. 4). Ainsi les distinctions des sénatus-consultes Rubrieyiy Dasumien, Vitrasien, etc., disparaissent complètement.

Justinien fait une autre innovation relativement au fidéicommis de liberté, lorsqu'il porte sur l'esclave d'autrui. Jadis, un tel fidéicommis tombait, lorsque le maître de l'esclave avait refusé de le vendre ou en avait exigé un prix excessif. Justinien se borne à en reculer l'effet jusqu'au jour où l'héritier trouvera une occasion favorable pour acheter l'esclave (Inst. liv. II, tit. 24, § 2).

Revenons maintenant aux affranchissements directs. Dans le droit classique nous avons vu que pour valoir ils devaient venir après l'institution. Justinien dans une constitution rendue en l'an T/iS (ap. J. G.) (Gode, loi 24, liv. 6 tit. 23) décida qu'il n'y aurait plus désormais à se préoccuper de l'ordre matériel dans lequel se succéderaient les dispositions d'un même testament. En conséquence, concluent les Institutes (liv. II, tit. 20 § 34) il est dorénavant permis de laisser un legs avant l'institution de l'héritier ou entre les institutions, et à plus forte raison en est-il de même de -la liberté, qui mérite encore plus de faveur « cnjus nsus favorabilior est >.

Enfin pour en finir sur ce qui concerne les formes, il ne fut plus besoin d'affranchir l'esclave en termes impératifs € Directa autem libertas Hmc dari videtur^

quum iW7i ab alio servum mamanitti rogat^ sed velut ex sno testamento lihertatem ci compctere vult. > {Inst. II, tit. 24, § 2, in fine), — Jnstinien sous-entend même la datio libertatis dans certaines dispositions testamentaires qui ne la contiennent pas expressément. C'est ainsi qu'il décide que Tesclave du testateur désigné par celui-ci comme tuteur de ses enfants serait par cela seul considéré comme affranchi directement (1) {Inst, liv. I, tit. 14, § 1). Dans une constitution de Tannée 531 que mentionnent les Institutes et qui se trouve au Gode (loi 5, liv. G, tit. 27) il sous-entend un affranchissement dans toute institution d'un esclave par son maître (2). Quiconque en effet institue son es-

(1) On a soutenu que certains jurisconsultes classiques avaient déjà admis que la nomination d'un servuit propriu» à la tutelle impliquait afTranchissement direct (May nz t. 3, p. 122) A Tappui de cotte opinion on invoque un texte de Paul (Dig. loi 82, f, 2, liv. 26, lit. 2). Ce texte a, croyons nous été altéré par Justinien pour le mettre d*accord avec la légibl.ilion de son temps. Tout d'abord ce prince (Code, loi 5, liv. 0^ tit. 7) semble bien présenter la décision qui nous occupe comme une innovation dont il se félicite. Ce qui prouve bien d'ailleurs Taltération du texte de Paul, c'est que la minorité de 25 ans y est regardée comme emportant incapacité d'être tuteur : or, il est certain que jusqu'à Justinien elle comptait seulement parmi les excuses. (Inst, liv. 1, tit. 25, § 13). Ceiiains textes de Tépoque classique valident bien la nomination à la tutelle d'un esclave mais c'est par un détour et en sousentendant un fidéicommis de liberté — encore donnent-ils cette solution avec quelque hésitation n potes l di'fendi si^ dit Ulpien (Dig. loi 12, S 4, liv, 26, tit. 2); — ce n'est qu'une constitution de Valéiion et de Gallien (Code, loi 9, liv. 7, tit. 4) qui nous la présente comme définitivement admise Mais aucun de ces textes ne semble même soupçonner qu'on puisse voir dans cette attribution de la tutelle à un esclave un afTianchissemcnt direct.

(2) Justinien nous apprend qu'en donnant cette solution équitable et conforme à rintention évidente du testateur, il n'a fait que reprendre une opinion jadis soutenue par Atilicinus et rapportée par Paul dans ses commentaires sur Masurus Sabinus et sur Plautius.

LÉGISLATION DE JDSTINIEN 79

clave entend bien évidemment lui donner la liberté pour s'assurer un héritier nécessaire : or, ditJustinien avec son emphase ordinaire « Semper vestigia voluntatis sequimiir testatorum >. — Toutefois il ne pousse pas sa faveur pour la liberté jusqu'à sous entendre une manumission dans un legs laissé sine libertate par le testateur à son esclave. L'intention d'affranchir chez le défunt est ici moins manifeste ; l'exécution du legs en effet n'importe qu'au légataire, tandis que l'intérêt du maître lui-même réclame l'efficacité de l'institution qui lui assure un héritier nécessaire (Gode, loi 5, § 2, liv. 6, tit. 27).

Justinien ne modifia pas moins la théorie des affranchissements testamentaires en ce qui concerne les conditions imposées à leur validité qu'en ce qui concerne leurs formes. Tout d'abord il décida que le serviis cornmunis aflVanchi par un seul des copropriétaires même non militaire deviendrait libre et aurait le copropriétaire manumissor pour patron, à la charge pour ce dernier de payer au sochis exproprié une indemnité dont l'empereur fixe lui-même d'avance le montant d'après l'âge et la profession de l'esclave. Les esclaves sont à ce point de vue divisés en cinq catégories: d'abord ceux qui n'ont pas de profession, puis ceux qui se livrent à un art quelconque, en troisième lieu les notarii ensuite les medici {medicus s'we masculus site femina) et enfin tout à fait au haut de l'échelle taxés au prix le plus élevé les eunuques (Gode, Loi 1, § 5^ liv. 7, tit. 7).

Nous avons vu que dans le droit classique ni le nupropriétaire, ni lusufruifier ne pouvaient affranchir un esclave grevé d'usufruit. Justinien décida très sagement que, dans les deux cas, raffranchissement produirait son effet, sous réserve toutefois du droit d'autrui. En conséquence, l'esclave affranchi par le nu-propriétairo devenait libre en droit, nnais en fait il restait in sentit ute^ au service de l'nçager jusqu'à la mort de celui-ci. Affranchi par l'usufruitier, il restait esclave en droit, mais jouissait d'une liberté de fait jusqu^au jour de l'extinction de l'usufruit époque à laquelle il retombait sous la puissance de l'ancien nu-propriétaire devenu plein propriétaire (Code, loi 1, liv. 7, tit. 15).

Jadis l'affranchissement testamentaire suivait toujours le sort de l'institution, ne produisant pas d'effet quand l'institution tombait. Cette règle, encore absolument vraie à l'époque de la rédaction des Institutes et du Digeste (1), fut abrogée par Justinien dans sa Novelle 115 en cas de testament inoflicieux.

Dorénavant, lorsque la querelainofficiositesiamenti réussira, elle fera bien tomber l'institution, mais elle ne portera pas atteinte aux legs ni aux autres dispositions testamentaires: €Si rerocontigerlt in qnibusdam talibus testament 13 quœdam legata^ vel fideiconimissa atit

(1) Ceci n'est vrai que pour les pays de Droit romain d'Orient, car en Occident cette règle avait déjà disparu en partie depuis environ un siècle. La lex romann Wisigothorum ( Bréviaire d'AlarlcJ, dans la Constitution 111 de inof/icioso teslamento permet à Tcsclave institué nécessaire, de conserver la liberté dont il a été gratifié par le testament, bien que celui-ci soit rescindé. (Voyez Benecii : Mélanges de droit et d'Iiistoirjj page 5S2)

liberlates , ea omnia juhemus adinipleriet dari il-

lis quibus fuerint derelicta^ et tanquam in hoc non rescissum ohstineat testamentum . € — {Novelle 115, chap. III, § 14, in fine.)

Mais ce n'est pas à dire qu'il n'y ait plus à tenir aucun compte de l'institution d'héritier, comme on a quelquefois semblé le dire (1) ; la décision de Justinien est absolument spéciale au cas de rescision du testament pour cause d'inofficiosité ; sauf sur ce point , l'ancienne règle subsiste intacte et la validité de l'affranchissement demeure subordonnée à cette condition que l'institution d'héritier produira son effet. Si donc, l'héritier institué refuse de faire adition, la manumissio tombera, comme par le passé, sous réserve de la honorum addictio libertatis causa dont Justinien du reste, élargit les bases par une Constitution insérée au Gode (loil5,liv. 7,tit. 2).

Tandis qu'autrefois Vaddictio bonorum devenait impossible après la venditio bonorum ^ désormais elle pourra être obtenue pendant une année encore, mais sous la condition de fournir satisdation à tous les créanciers sans exception. — Celui qui obtient Vaddictio ne sera pas obligé de s'engager à payer intégralement toutes les dettes, si les créanciers se contentent d'une portion (loi 15, § 1). Il ne sera pas non plus tenu de promettre la liberté à tous les esclaves affranchis dans le testament^ soit directOy soit pe?^ fideicommis-

(1) Accarias, .'J« édit-, tom. 1 page 1)03.

sum; mais jamais il ne pourra refuser la liberté à au- ' cun d'eux, de manière à s'assurer un bénéfice (loi 15, § 3). — Uaddictio bono)nim est accordée au premier qui la demande, si elle est demandée par plusieurs à la fois, elle est accordée à tous. — Si parmi les esclaves que le défunt a affranchis dans son testament, il s'en trouve qui préfèrent l'esclavage à la liberté, cela n'empêchera pas Vaddiciio, mais ils demeureront ^esclaves selon leur volonté ; c'est là une dérogation nouvelle aux anciens principes qui n'admettaient jamais qu'un esclave pût refuser la liberté (loi 15, S '2).

Notons enfin que les affranchissements nomine pœnœ seront désormais valables (Inst. liv. II, tit. 20 § 36, ia fine). Telles sont les innovations de Justinien quant aux conditions imposées aux manumissions testamentaires. Voyons maintenant ce que sont devenues sous ce prince les restrictions apportées par Auguste à la faculté d'affranchir.

Tout d'abord la loi Fvfi^ Caninia est complètement abolie par Justinien (1) qui n'en comprenant plus le but n'y voit qu'une œuvre incompatible avec la religion et

(1) Cette suppression ne fut guère connue dans les pays de Droit romain wisigolhique ou théodosien. VEpitome de Gaïus qui se trouve dans le Bréviaire d'Alaric conserve la loi Fufia Caninia en admettant toutefois des proportions supérieures (Epitome de Gaius, liv. I, tit. 2 ad prin. Voyez Beiicch sur la Lex romana Wisigothorum. Mélanges de droit et dhistoire^ p. 582).

M. VioUetdans son Prcm dVitôfoiriicfH Droit français^ p. 256, cite un curieux exemple de la persistance de la loi Fufia Caninia dans les pays d'Occident. Au xc siècle, Gérard comte d'Auiillac en Auvergne qui possédait un grand nombre de serfs, s'interdit d en affranchir plus de cent pour obéir à la loi romaine

les mœurs nouvelles {Inst. liv. I, tit. 7. prin). Il suit de là qu'on pourra à l'avenir affranchir autant d'esclaves qu'on voudra (1) < Servorum libertates in testamento relictaSj tam directas quam fideicommissarias ad exemplum inter vivos libertatum indistincte valere cen^ semus..,> (Gode loi unique, liv. 7, tit. 3 de lege Fusia Caninia tollenda). Il suit de là également qu'il n'est plus besoin d'affranchir les esclaves nominatim et conséquemment on peut laisser la liberté à xxnservv^incertus. Au reste ceux qui refusent de voir dans la prohibition d'affranchir un servus incertus une conséquence de l'obligation d'affranchir nominatim^ sont d'accord avec nous pour constater l'abrogation de cette règle, car Justinien supprime, d'une manière générale, l'incapacité des personœ incertœ et spécialement celle du serviis incertus quant à Tattribution de la liberté par testament. (Gode loi unique, liv. 6, tit. 48 ; voir aussi /n^/.^ liv. II, tit. 20, i 27).

La loi jElia Sentia, sans disparaître complètement comme la précédente, reçoit des atteintes considérables. En premier lieu, et par suite de l'abolition de la condition d'affranchi déditice et de celle de Latin-Junien on peut désormais faire arriver à la plena libertas les esclaves condamnés à certaines peines pendant leur servitude et ceux qui n'ont pas encore atteint Tâge de

(l]La liberté d'affranchir par testament est dès lors absolue puisque. comme nous rayons dit, la loi Falcidie ne s'applique pas aux manumiss ions. Il suit delà qu'un domi/ius dont toute la fortune consistait entièrement en esclaves pouvait impunément frustrer ses héritiers.

trente ans. — D'autre part, Justinien ne parlant dans aucune de ses œuvres législatives de la prohibition d affranchir /n fraudent patroni^ on en doit conclure qu'elle est abrogée. La législation antérieure est au contraire conservée intacte en ce qui concerne les manumissions faites in fraudera creditorum.

Quant à la disposition de la loi jElia Sentia qui ne permet pas à un dominus âgé de moins de vingt ans de laisser la liberté à ses esclaves, Justinien la laisse subsister pour les affranchissements entre vifs ; il l'abroge au contraire pour les affranchissements testamentaires. Ne comprenant plus le but de la loi /feV/a Sentia, il déclare qu'il n'est pas admissible que le mineur qui à partir de quatorze ans peut disposer de tous ses biens et même de ses esclaves par testament, soit incapable d'affranchir un seul esclave dans la même forme. Mais Justinien n'ose pas tout d'abord aller jusqu'au bout de son idée ; il ne permet pas aux mineurs d'affranchir par testament à partir de quatorze ans, mais seulement après dix-sept ans accomplis, parce que, la liberté étant chose de la plus haute importance (inœstimabilis), nécessite chez celui qui la donne une pleine connaissance de ses droits et de ses actes {Inst. liv. I, tit. 6 § 7). — Cette sorte de compromis laissait subsister l'inconséquence que Justinien prétendait trouver dans l'ancien droit. Mais une décision postérieure {Notelle 119, chap. 1) admit que le mineur de vingt ans pourrait affranchir par testament dès qu'il serait capable de tes-

ter. — On maintenait toujours l'incapacité d'affranchir entre-vifs avant Tàge de vingt ans. La différence est aisée à expliquer. Cette disposition de la loi ^lia Sentia, avons-nous dit, en l'étudiant, avait deux raisons: 1® protéger le mineur ; 2^ protéger la cité. Sous Justinien, il n'est plus depuis longtemps question d'empêcher l'envahissement de la cité; la première raison subsiste donc seule ; or, elle ne s'applique qu'aux affranchissements entre-vifs^ car lorsqu'il donne la liberté dans son testament, le mineur ne se cause aucun doramage, puisque cette disposition n'est appelée à produire d'effet qu'après sa mort.

Nous en avons fini avec les innovations de Justinien. A l'inverse de celles d'Auguste, elles tendent toutes à faciliter aux esclaves l'accès à la liberté qui devient de plus en plus la condition normale des hommes.

DROIT FRANÇAIS