CAPACITÉ JURIDIQUE DE LA FEMME A S^OBUGER

Un texte de Gaius au Digeste (L. I § 8 c^t oblig. et act. 44-7) divise les débiteurs en deux classes : c sed, aut proprio nomine quisque obligatiiTy aut aliéna ». Il y a donc des débiteurs qui» en s'obligeant, n'ont d'autre but que de faire leur propre affaire; c'est dans leur propre intérêt qu'ils agissent; c'est sur eux exclusivement, et d'un façon immédiate, que retomberont les effets, bons ou mauvais, de l'opération ; et, il y a à côté de ceux-là, des débiteurs qui s'obligent, mais dans l'intérêt d'une autre personne, des débiteurs qui seront, dans tous les cas, étrangers aux bénéfices de l'opération, mais qui éventuellement, et d'une façon médiate et accessoire, pourront voir poursuivre contre eux l'exécution d'une obligation dont ils ne doivent retirer aucun avantage. Leur intervention n'a d'autre but que d'augmenter le crédit du débiteur primitif ou principal, tout en se réservant cependant le droit d'exercer un retours contre celui pour lequel ils s'engagent, dans le cas ou ils seraient obligés eux-mêmes de satisfaire à leur obligation ; en un mot, ils s'exposent à- encourir par la suite une perte, jamais à réaliser un bénéfice; le créancier seul voit sa situation s'améliorer puisqu'il va y gagner l'adjonction d'un nouveau débiteur, ou la substitution d'un débiteur ordinairement plus solvable à un débiteur moins solvable. Voyons quelle est la capacité reconnue à la femme, dans ces deux hypothèses, par la législation romaine. A. — La Femme contracte dans son propre intérêt. On ne peut parler de la capacité juridique de la femme, sans

faire une distinction entre la fille de famille et la femme sui" jttris : c'est la division que nous suivons dans l'exposition de cette matière.

§ I. Filles de famille. — Jusque dans ces derniers temps, une des questions les plus débattues entre les interprètes, a été celle de savoir si la fille de famille jouissait, dans le droit romain, de la capacité de contracter des dettes. La difficulté venait de ce que les textes sur lesquels on s'appuyait, de part et d'autre, ne semblaient pas viser la question, avec toute la précision désirable, et de ce que les termes mêmes de ces textes n'étaient pas acceptés intégralement par toutes parties : le seul texte qui semblât s'occuper directement de la question (le § 104 du c. III de G.), était resté jusqu'alors illisible pour la plus grande part, et il avait été diversement restitué.

Mais aujourd'hui, il résulte de la dernière recension de M. Studmund (1874), que Gaius« dans le § 104, parlait de la filiez familial en même temps que de la femme in manzt, et les déclarait incapables l'une et l'autre de s'obliger envers qui que ce soit : donc, plus de doute possible, la filiafamilias ne pouvait s'obliger valablement.

§ n. Femmes sui juris. — Dès que la puissance paternelle a disparu, dès que ses liens sont rompus, la fille, comme l'impubère de l'autre sexe, tombe en tutelle : jusque là, égalité absolue entre les deux sexes. Mais les différences ne tardent pas longtemps à apparaître. Aussitôt que l'enfant du sexe masculin a atteint la puberté, il secoue les entraves de la tutelle, et prend son libre essor dans la vie civile (1) ; la fille, au contraire, reste en tutelle tout le temps de sa vie. Cependant, ces expressions qui ont pu être exactes dans l'ancien droit romain, ont besoin de quelques explications. Il convient de suivre avec soin révolution

(1) Sauf cependant Tadjonction d'un curateur jusqu'à Tàge de 25 an8«

de cette institution, Tune des plus originales du droit romain, et de noter aussi exactement que possible les transformation qu'elle a subies, jusqu'au moment, où par suite des atteintes qui lui sont portées, on peut la considérer comme disparue complètement.

L'un des principes dominants, et qui est à la base de la société patriarcale de l'ancienne Rome, c'est la conservation dans la famille des biens ayant composé le patr'moine des ancêtres. Le culte des mânes et des dieux lares exige que ces biens luj restent affectés, même après qu'ils ont été divisés entre les ayant-droit : or, supposons qu'au nombre des héritiers se trouve une Glle; il est à craindre, que le jour où elle s'établira par mariage, la portion de biens lui revenant passe avec elle dans sa nouvelle famille et soit ainsi soustraite au service d'un culte auquel elle était primitivement consacrée.

Le moyen' de remédier à cet inconvénient, c'était de décider que la femme sui juris serait soumise perpétuellement à VatéCkf' ritas d'un tuteur qui contrôlerait ses actes et ne lui permettrait de s'obliger que quand son obligation serait de nature à n'apporter aucun dommage au patrimoine. Et si on lui impose un tuteur, ce n'est point pour la garantir contre la faiblesse naturelle de son sexe et son inexpérience des affaires, c'est pour conserver intacte la part qui lui est échue dans le patrimoine de l'auteur commun ; c'est afin qu'elle soit recueillie, plus tard, exempte de toutes charges, par ceux qui ont une vocation héréditaire à la succession de la femme. Aussi (et la loi romaine démasque ici le but qu'elle s'est proposé d'atteindre), la tutelle de la femme est-elle déférée à ceux qui, par la place qu'ils occupent dans la famille, devront être nécessairement portés par leur propre intérêt à refuser leur auctoritas quand elle leur sera demandée. La loi va plus loin encore, et elle déclare que, sauf pour de graves raisons, dans aucun cas, le tuteur ne pourra être forcé à prâBstare auctoritatem:

cette tutelle ainsi organisée, c'est la tutelle légitime des agnats. Étant donnés les motifs sur lesquels elle était basée, il est hors de doute, que sous de pareils tuteurs, la femme était incapable de faire aucun acte, et que l'intérêt personnel de ces tuteurs légitimes, était loin de militer en faveur de leurs pupilles.

Mais le droit romain se relâcha peu à peu de sa raideur primitive, et le sort de la femme sui jurU, bien qu'elle restât encore soumise à une tutelle, s'améliora sensiblement, lorsqu'à côté de ces tuteurs légitimes, le législateur admit d'autres tuteurs qui, par cela même qu'ils étaient étrangers à la famille de la femme, et n'avaient par suite aucune vocation à son hérédité, ne se trouvaient pas placés entre leur intérêt et leur devoir et n'avaient aucun motif de refuser à la femme Vauctorikis qu'elle sollicitait. Devant rester étrangers à l'issue heureuse ou malheureuse de l'opération que la femme se proposait de faire; et, d'un autre côté, n'étant pas tenus de rendre compte de leur gestion, que leur importait que la femme courut à sa ruine; quels motifs pour eux de s'opposer à ce qu'elle contractât des obligations, à ce qu'elle fit des aliénations. Quels sont donc ces tuteurs dont les fonctions en arrivent insensiblement à n'avoir qu'une importance purement nominale, et qui n'entrent en scène que pour couvrir des apparences trompeuses de leur autorité, les restes d'une institution qui s'en va? Ces tuteurs, ce sont les tuteurs testamentaires.

Gaïus (I. 144) nous apprend que le père pouvait nommer un tuteur testamentaire à ses enfants restés sous sa puissance, et cette disposition s'appliquait même aux filles nubiles. Le mari pouvait également nommer, par testament, un tuteur à sa femme in manu (G. I. 148). Nous voilà déjà loin de la tutelle des agnats, et les motifs qui poussaient ceux-ci à marchander leur auctoritas et à la refuser dans la plupart des circonstances, ne sauraient s'appliquer au tuteur testamentaire

qui, étranger la plupart du temps à la famille de sa pupille, en acceptant la tutelle qui lui était confiée, se proposait moins de remplir ses fonctions de tuteur, que de rendre hommage à la mémoire du défunt. On alla jusqu'à permettre au mari de léguer à sa femme in manu le droit de se choisir elle-même un tuteur, et, si le testament lui reconnaissait VopUo plena (G. I. 153), elle avait la faculté de changer de tuteur à sa guise, et pour chaque opération qu'elle voulait faire. Naturellement, elle choisissait celui qui devait lui laisser la liberté la plus large, et ici, il serait exact de dire que la tutelle n'existait plus que pour la forme.

Bientôt, nous trouvons mentionnée une nouvelle catégorie de tuteurs qui sont nommés, par Tautorité publique, aux femmes qui n'ont ni tuteurs légitimes, ni tuteurs testamentaires (G. 1. 185): ce sont les tuteurs datifs. Us sont nommés à Rome par le préteur urbain, en vertu de la loi Attilia, et, dans les provinces, par le prœses, en vertu de la loi Julia et Titia. De plus, un sénatus consulte permet aux femmes (G. 1. 173) de demander un nouveau tuteur pour remplacer le tuteur absent, et cela, quelque courte que soit cette absence. Dès Tinstant de cette nomitation, le premier tuteur cesse ses fonctions. Si nous supposons que la première tutelle était légitime, ce pouvoir passe alors à un tuteur plus complaisant, et qui n'aura aucun intérêt à gêner ou surveiller sa pupille.

Enfin, poursuivant toujours son émancipation, la femme eut recours à un expédient que lui fournit la mamis détournée de sa destination primitive, et qui est connue sous le nom de manug fiducie causa^ ou transitoire. Elle n'avait d'autre but (G. I. 114), que de permettre à la femme de se débarrasser des tuteurs dont la surveillance l'incommodait. Elle faisait ooemptio avec un étranger ; celui-ci la remancipait à une personne qu'elle choisissait, et qui devenait tuteur fiduciaire après avoir affranchi la

femme. C'était un moyen qui était mis en pratique surtout pour permettre à la femme de tester, ce qui lui était impossible sous la tutelle de ses agnats (G. I. 115a).

On le voit, toutes les innovations admises par le législateur tendent vers le même but : affranchir la femme pubère d'une tutelle qui lui était imposée pour des raisons tout autres que celles qu'on eut pu raisonnablement déduire de sa lœvitas animi: l'intérêt des agnats, tel était le vrai motif. Or, nous avons YU les atteintes successives portées à cette tutelle. On cherche des biais, car on ne veut pas que la femme passe trop brusquement de l'état de surveillance dans lequel elle était tenue, à une trop grande liberté; les tuteurs qu'on lui assigne, ou qu'on lui permet de choisir, perdent peu à peu de leur autorité (1); et enfln, de degré en degré, on en arrive à leur reconnaître la même capacité qu'au pubère de l'autre sexe. On lui restitue, en un mot, les prérogatives qui ne lui avaient été refusées que pour des raisons d'intérêt supérieur : cette assinTilaiion fut le résultat des dispositions législatives suivantes.

C'est d'abord la loi Julia et Papia Poppœa qui affranchit de la tutelle testamentaire la femme qui a le jus liberorum (G. I. 148) ; puis, la tutelle des agnats est à son tour supprimée par la loi Claudia, et Gains (I. 157) ne la mentionne plus que comme un souvenir historique. Quant à la femme qui était pourvue d'un tuteur datif ou d'un tuteur fiduciaire, déjà au temps de Gaius, elle était affranchie de ces tutelles, si elle était mère de trois enfants (G. I. 194). Enfin, un Edit des empereurs Honorius et Théodose inséré au code de Justinien (L. 1. C. VIII. 59) et portant la date de l'année 410, en accordant à toutes les femmes, le privilège du jus liberorum, les affranchit du même coup de toute espèce de tutelle.

(1) Dicis ^ratiâ tutor interponit auctoritatem suam ; ssBpe etiam invitas auctor fieri a prœtore cogitur (G. I. 190).

Après avoir indiqué les phases suivies par cette institution dans son développement historique, il nous reste à faire connaître quelles étaient, à Tépoque où cette tutelle était encore appliquée avec quelque rigueur, les fonctions de ces tuteurs, et à déterminer les actes qui nécessitaient leur intervention.

Malgré les ressemblances nombreuses que présente cette tutelle avec celle des impubères, elle s'en distingue au point de vue des fonctions du tuteur :

1** Le tuteur des femmes pubères autorise et ne gère pas (Ulp. reg. XI. 25).

2* Il n'est pas libre, sauf dans des cas que nous aurons à examiner plus loin, de donner ou de refuser son auctoritas à la femme qui la lui demande : en règle générale, il doit donner cette autorisation (C. I. 190).

Ces notions rappelées, nous allons successivement rechercher les actes que la femme en tutelle pouvait faire seule ; ceux qui exigeaient Yau^toritas du tuteur, et enfin ceux qui lui étaient absolument interdits.

a. — La femme pouvait, mais seulement lorsqu'elle avait atteint Yœtas perfecta, c. a. d. Tàge de 25 ans, administrer seule ses biens, et par suite, faire les actes que comportait cette administration. Jusqu'à la puberté, le tuteur remplissant ici exactement les mêmes fonctions que le tuteur de l'impubère de l'autre sexe, il a dû être lui-même chargé de l'administration de ces biens, car à ce moment là, et jusqu'à la puberté, ses attributions comprennent encore l'obligation de gérer. Mais à qui était confiée l'administration des biens de la femme pubère dans l'intervalle de la puberté à Vœtas perfecta ? Elle était probablement confiée à un curateur (1). En effet, nous lisons aux Institutes (I. 23. de mrat,)y qu'on donnait des curateurs, jusqu'à leur 25"* année

(1) Accarias I, p. 396. — Démangeât I, p. 415.

accomplie, aux hommes pubères et aux femmes viripotentes; or, Ulpien (XI. 25) nous dit que ce n'est pas le tuteur qui administre depuis la puberté, et Gaïus (I. 191) dit, en termes formels, que le tuteur n'a jamais de comptes à rendre, ce qui semble hie^ être une conséquence de ce fait, à savoir, que la tutelle des femmes ne comporte pas pour le tuteur le pouvoir d'administrer (1). Cette interprétation semble être confirmée par le § 110 des fr. vat. où est rapportée une décision de Paul : la dot peut être promise et payée après la célébration du mariage, mais il ne suffit pas de la présence du curateur, il faut Vauctoritas tutoris. C'est donc que les femmes peuvent avoir à la fois un tuteur et un curateur; or, les fonctions du tuteur étant parfaitement définies par les textes, et ne comprenant pas l'administration des biens, il est à peu près certain que ce dernier soin était laissé à ce curateur.

Outre cette capacité d'administrer, la femme pouvait seule et sans Vauctoritas tutoris, aliéner une res nec mancipc, à la différence du pupille (G. II. 80; Ulp. XI. 27). Elle pouvait aussi recevoir un paiement, mais il fallait que les espèces fussent réellement versées entre ses mains. Ainsi elle n'aurait pu sans être autorisée du tuteur, éteindre sa créance par l'acceptilation (G. II. 85.) ; enfin, il lui était encore permis d'aliéner la possession de ses biens (fr, vat, § 1), et de plaider dans un judicium non legitimum (Ulp. XI. 27.).

b. — La femme avait besoin de l'assistance de son tuteur pour les actes qui pouvaient faire sa condition pire, c'est-à-dire pour aliéner, s'obliger, cesser d'être créancière (G. II. 84). Sa situation est semblable à celle du pupille sorti de Vinfantia : aussi Gaius (III. 108) les assimile-t-il en ce qui concerne la capacité de s'obliger. Après avoir posé au § 107 le principe d'après lequel

(1} Démangeât, I. 392.

le pupille a besoin de YatictoriUis tutoris pour s'obliger envers les autres, et non pour obliger les autres envers lui, il ajoute (§ 108): € idem juris est in feminis quse in tutela sunt >. Il faut donc Vait^t')rit(i$ tutoris pour que la femme puisse s'obliger ; de même, elle lui est nécessaire pour Bgurer dans nnjudicium legû timum (Ulp. XI. 27), aliéner une res mancipi (Eod.), se marier (Ulp. XI. 22), et tester (G. II. 118).

Que conclure de là, sinon qu^en règle générale, la femme sui^ juris s'obligeait valablement par ses contrats ? Sans doute, Vaucr toritas tutoris était indispensable ; mais cela ne saurait infirmer en rien le principe. D'ailleurs, il ne faut pas oublier, que dans certains cas, la tutelle était organisée de telle manière que la femme pouvait exiger Vauctoritas tutoris^ même quand l'acte qu'elle se proposait de souscrire était mutile ou dangereux (G. I. 190).

c. — Cependant, ce principe souffre un tempérament, et il y avait des cas où on refusait à la femme pubère le droit de tester, de contracter une obligation, ou d'aliéner une res mancipi. C'était lorsque la tutelle à laquelle elle était soumise, se trouvait être celle du patron ou des agnats (i). Ici il n'est plus exact de dire que la femme pouvait forcer le tuteur à prœstare atéctoriiatem. Nous avons indiqué plus haut les motifs qui en avaient fait décider ainsi. Ces tuteurs ne pouvaient être obligés de donner leur auctoriias à certains actes, dont l'effet inévitable eut été de les dépouiller du patrimoine que la loi les appelait à recueillir un jour, ou de ne leur permettre de recevoir cet héritage que diminué par des aliénations ou grevé de dettes (G. I. 192). Aussi, la femme pourvue d'un pareil tuteur, ne pouvait-elle tester, s'obliger, aliéner une

(1) Oaius caractérise ces deux grandes classes de tutelle, en mettant d'un côté la légitima, p&rentium aut patronorum tutelàf et de Tautre, alterum genus tutorum (tutelle testamentaire, et celle déférée par le magistrat), a 1.194; II, 122),

re$ mancipi. Nous connaissons les phases par lesquelles devait passer cette institution, et les détours imaginés dans la pratique pour soustraire la femme aux incapacités édictées contre elle. Nous avons vu que, une loi Claudia supprima la tutelle des agnats, qu'un s. c. rendu sous Hadrien, leur accorda la faculté de tester, et comment sous la législation suivante, disparaissent peu à peu les derniers vestiges de cette tutelle des femmes.

Nous croyons donc être autorisé à conclure, que la femme suù-juris était, du moins en général, capable de s'obliger quand l'acte auquel elle prenait part était conclu dans son intérêt personnel.

B. — La femme s'oblige dans Fintérôt d'autrul; elle intercède.

Autant dans les explications qui précèdent, nous avons vu la capacité juridique de la femme se rapprocher de celle de rhommci autant ici, nous allons voir cette capacité se rétrécir et disparaître presque absolument. Et d'abord, nous allons essayer de donner une définition de l'intercession, et d'établir d'une manière précise les conditions requises pour qu'il y ait intercession.

GHAPITBE n