CHAPITRE V

DES EXCEPTIONS Wî SÉNAT US-CONSULTE VELLÉIEN

On peut grouper sous trois chefs principaux les motifs sur lesquels sont fondées les exceptions au S. C. Elles prennent naissance: tantôt dans la cause même de Tintercession; tantôt dans la position du créancier; tantôt dans un fait personnel à la femme. Nous allons examiner ces différents cas.

S I. Exception au S. C. fondée sur la cause de l'intercession. — L'obligation de la femme est valable, et celle*ci ne peut invoquer le S. C.

1* Lorsqu'elle intercède pro libertate, c. a. d. lorsque elle s'oblige auprès du dominus pour que celui-ci confère la liberté à l'un de ses esclaves. C'est Justinien qui en décide ainsi dans la L. 24. c. h. t, « rectè omnimodo tenebitur >. Il serait contraire à la piété que le maître eut donné la liberté à son esclave, et se trouvât ainsi à jamais privé de ses services, sans recevoir en échange ce que lui a promis la femme ; d'ailleurs, s'il n'y avait pas compté, il n'aurait pas affranchi son esclave. Ces motifs ne sont peut-être pas des plus concluants, et il vaut mieux rattacher cette décision à un désir de multiplier les affranchissements en les rendant plus faciles.

2* La femme est encore obligée lorsqu'elle intercède pro dole^ c'est-à-dire pour procurer les deniers qui doivent servir à doter sa fllle, ou même une personne qui ne lui est attachée par aucun lien de parenté. De bonne heure, la jurisprudence avait admis la validité de l'obligation de la mère intercédant pour la dot de

— Basa fille; et si ce principe fut reconnu, ce n'était point qu'on y vît une obligation civile, mais plutôt une obligation morale découlant pour la femme de sa qualité de mère : c'est pietatis causa qu'on l'admit (1); puis d'un autre côté, il fallait favoriser les unions, et la fille sans fortune était, nous le savons, d'un placement difficile. Cette jurisprudence fut confirmée par un rescrit des empereurs Valérien et Gallien qui forme la loi ii au code de Justinien. h. t. Cet empereur étend la décision précédente à la femme qui dote même une autre fille que la sienne : c pro qualibet muliere spoponderit > (L. 25. c. h. t.). Il suffira que Yintercessor soit majeure de 25 ans, et que la femme dont elle veut garantir la dot ne soit pas une de ces personnes avec lesquelles le mariage est défendu (2). On n'a pas seulement à combattre la rareté des mariages; il faut aussi se prémunir contre la d'ssolution de ceux qui ont été contractés; or, la non-prestation de la dot promise peut servir de point de départ à une demande en divorce. On en diminuera les chances en augmentant les moyens de garantir la dot : le s. c. sera sans application.

3" En général, lorsqu'elle est guidée par l'intérêt de ses affections; quand elle accomplit en s'engageant pour autrui un devoir de piété. Les textes en donnent plusieurs exemples : LL. 21. § 1. h. t; 41 deproc. eu def. 3-3.

Enfin, nous avons déjà vu que le préteur peut causa cognita^ l'admettre à défendre en justice, pour son mari ou l'un de ses cognats, dans un procès sur leur qualité d'esclave ou d'affranchi (L. 3 § 2 et 3. D. de lib. causa 40-12), mais il faut, comme dans le cas précédent, qu'il ne se présente personne pour jouer le rôle de défendeur. Nous avons vu également, que dans le cas de

^l) « Mater hoc débet filim suœ », dit Doneau, op, cit. t. 8, coU 195 ad. leg. 12 h. t.

(1) En oftet, dans ce cas, le mariage serait nul; il n'y aurait plus de dot; par suite, Tutilitô de la garantie disparaîtrait en môme temps (Jast de nuptiis, I-IO I 12).

tutelle dative, si la mère veut que le tuteur qu*elle désigne au magistrat soit nommé, et si le décret du préteur fait mention expresse qu'il a été donné aux risques et périls de la mère, celle-ci ne peut invoquer le s.'c.

§ II. Exceptions au s. c. fondées sur la position du CiiiANCiBR. — 1* Lorsque le créancier est un mineur de 25 ans, et que le débiteur pour lequel la femme s'est engagée est insolvable. A raison de ce fait, elle ne pourra pas se prévaloir de la nullité de son intercession; on n'a pas voulu que la créance du mineur fût compromise (L. 12 D. de min. XXV annis 4-4).

2* Lorsque le créancier est de bonne foi. Mais quand dironsnous que le créancier est de bonne foi ? Cette question est des plus délicates et mérite d'arrêter un instant notre attention.

La bonne foi consiste pour \% créancier à croire que la femme agit dans son propre intérêt, et non dans Tintérét d'autrui, en un mot, à ignorer qu'elle intercède; elle suppose une erreur de fait. Sa bonne foi doit même être présumée à priori; car, du moment où le créancier est censé ne pas ignorer l'existence du privilège dont la femme intercédante est couverte par le s. c, il est assez logique de penser que s'il a traité avec elle, c'est qu'il espérait pouvoir ramener son engagement à exécution. On ne peut imaginer qu'il ait voulu s'exposer gratuitement à faire un acte nul dont il sera le premier à sentir la portée. On ne contracte pas pour le seul désir de contracter; encore veut-on que l'acte auquel on souscrit produise les effets que la loi y attache. C'est ce qui nous explique pourquoi l'exception du s. c. ne peut être opposée au créancier que s'il a connu l'intercession, ou si son erreur à cet égard a été inexcusable (LL. 12. D. et 1. c. li. t.). A l'inverse, nous dirons que le s. c. ne s'appliquera pas lorsque le créancier a ignoré l'intercession, ou lorsque naturellement il n'a pu la connaître.

Mais si la bonne foi du créancier suppose une erreur de fait,

c'est que cette erreur a été provoquée par la femme; elle a son origine dans une tentative frauduleuse de la part de cette dernière d'éluder le s. c. En effet, que doit rechercher la femme ? de multiplier le plus possible les cas d'application du s. c. puisqu'elle trouve dans cet acte législatif tout un système de protection organisé à son proGt. Le créancier, au contraire, a intérêt à faire écarter l'application du s. c. aGn que sa créance ne se trouve pas compromise. Nous avons en présence deux intérêts rivaux; il fallait les sauvegarder dans la mesure du possible, mais la situation du créancier qui contractait de bonne foi, devait évidemment être préférée à celle de la femme qui avait tenté de tromper le créancier.

Toute la question se réduira donc à ceci. Le créancier a-t-il connu ou a-t-il ignoré le fond de l'affaire ? S'il l'a^ connu, par son acquiescement, il a déclaré vouloir se soumettre à toutes les conséquences juridiques découlant du s. c. ; s'il l'a ignoré ou si son erreur à cet égard a été invincible, il serait inique de le rendre responsable des suites d'un acte qu'il n'a pas voulu faire.

Cette tentative de fraude faite par la femme aura toujours lieu par personne interposée, soit que la femme contracte elle-même en paraissant agir dans son propre intérêt, quand en réalité, elle agit dans l'intérêt d'autrui ; soit qu'une autre personne intercède pour elle et sur son mandat.

Examinons quelques-unes des espèces directement visées par les textes.

1* Cas où la femme agit elle-même comme personne interposée. — Une femme veut emprunter une certaine somme. Le créancier qui a tout lieu de supposer qu'elle agit dans son propre intérêt, et qui ignore la véritable destination des deniers, lui prête la somme demandée, mais celle-ci, au lieu de les employer à son usage, les donne à Titius (L. 4. pr. et§ 1. D. h. t.). Ulpien nous dit que le s. c. ne s'appliquera pas « cessât s. c^ ».

Dans l'hypothèse de la L. 11. D. h. t. où la femme prèle à autrui les deniers qu'elle vient de se procurer « lamquam in usus suos », il y va même de Tintérét des femmes d'en décider ainsi, autrement, dit Paul, personne ne voudrait contracter avec elles. Le créancier peut ne pas savoir l'usage qu'elles veulent faire des deniers empruntés; son ignorance est excusable.

Ces divers exemples sont des cas de mutui dationespro alio (5). Ab initio, le créancier contracte avec la femme, et l'acte ainsi conclu ne devient une véritable intercession que par la collusion du créancier. La femme en intervenant a empêché le créancier de traiter avec le débiteur auquel les fonds étaient réellement destinés, et cette destination, le créancier Ta absolument ignorée. On ne peut donc pas dire que ce soit sa faute s'il y a intercession ; on ne pouvait exiger de lui qu'il se livrât aux investigations les plus minutieuses. D'ailleurs, comment pourrait-il deviner l'intention de la femme? Il suffira que le créancier ait de puissants motifs de croire que la femme emprunte pour son propre compte pour qu'il ait droit à la protection de la loi. Ces considérations vont nous servira expliquer l'antinomie qui semble exister entre les solutions données par les LL. 4 et 11 que nous venons d'analyser et la loi 17, pr. D. au même titre.

Africain y examine l'espèce suivante. Un mari voulant faire donation à sa femme, lui vend pour 1,000, ce qui en réalité vaut 10,000; puis il délègue ces 1,000 à Secundus auquel il les doit; la femme est chargée de les lui payer. Que va-t-il se

(1) Il y a mutui datio pro alio dans Thypothèse suivante : vous avez besoin d'une somme d'argent, et vous désirez me l'emprunter; mais craignant un refus possible de ma part, fondé sur ce que je ne vous connais qu'imparfaitement, vous vous adressez à Tertius qui jouit auprès de moi d'un certain crédit, et vous le priez de m'emprunter la somme dont vous avez besoin. Tertius y consent, je lui prête les écus, et il vous les remet. Dès lors Tertius est obligé envers moi pour une opération qui ne doit lui être d'aucun profit : son acte est une intercession en votre faveur auprès de moi créancier.

passer? Si le créancier du mari demande à la femme son paiement, elle peut lui opposer l'exception du S. C, quand bien même, ajoute le jurisconsulte, le créancier aurait pu croire que la femme était réellement débitrice du mari, et pour exprimer la même idée sous une autre forme, quand bien même le créancier aurait été de bonne foi. C'est que d'abord, la vente est nulle comme cachant une donation déguisée; par suite la femme n'est pas obligée. Elle n'a jamais du le prix de la vente que lui a consentie le mari, de sorte que cette créance qu'on délègue n'existe pas; et si on permet à la femme d'opposer l'exception, ce n'est point que le créancier ne soit pas de bonne foi (le texte suppose qu'il croyait à l'existence de la créance de la femme), mais plutôt parce qu'il s'est rendu coupable d'une erreur inexcusable. Il ne tenait qu'à lui de se renseigner sur la situation de la personne qui lui était déléguée; l'important pour lui était de savoir si réellement la femme était débitrice de son mari, et dans Tespèce qui nous est soumise, il devait se demander pourquoi elle prenait à sa charge la dette, de celui-ci; il a été négligent. Et Africain a soin de nous prévenir que cette solution ne contredit pas celles que nous avons données au cas de rnutui datioy où on rejette l'application du S. C. si le créancier a été de bonne foi. C'est qu'il importe beaucoup de distinguer entre le cas où la femme contracte ab initio avec le créancier, et celui où la femme prend à sa charge une obligation étrangère (par délégation, comme dans l'exemple proposé). Dans le premier cas, le créancier pour employer l'expression de Cujas (1), peut ne pas être trop exigeant c cibriosior » ; dans le second cas, il doit être plus circonspect c tune enim diligentiorem esse ».

Un texte qui semble encore en contradiction avec le principe

(l) Op, cit, ad AfHcanum, tract. IV, t. I, col. 1300. B.

d'après lequel le créancier de bonne foi ne peut se voir opposer le S. C, c'est la L. 13, c. h. t. Dans ce rescrit, les empereurs Dioclétien et Maximin décident que dans le cas où la femme emprunte une somme d'argent et où cet argent est employé soit en totalité, soit en partie à l'usage personnel du mari, la femme ne peut invoquer le S. C. quand même le créancier aurait connu les motifs qui ont poussé la femme à contracter. Il semblerait qu'on dût décider que le S. C. s'appliquera; ce n'est cependant pas la solution donnée par ce texte. Nous croyons que si le S. C. ne s'applique pas, ce n'est point parce que nous nous trouvons dans le cas d'une exception à la règle, mais parce que il n'y a pas intercession véritable. Il s'agirait bien plutôt d'un contrat que, d'après sa promesse, la femme conclut pour elle et en son propre nom; elle affirme au créancier que c'est bien pour elle qu'elle vient d'emprunter (les expressions € juxta fidem veri » ne semblent pas signifier autre chose). Et maintenant, que cet argent soit employé de telle manière que le profit de l'opération retombe sur le mari (on répare par ex. un de ses immeubles en ruine), cela importe peu. Peu importe même que le créancrer connut l'intention de la femme ; la loi ne défend pas à la femme de s'obliger pour elle ; il ne lui est donc pas défendu d'employer l'argent emprunté à tel usage que bon lui semble.

Toujours dans le même ordre d'idées, nous citerons la L. 28 § 1. D. h. t. Un mari qui a pris à loyer un immeuble appartenant à Sempronius affecte, à la garantie du paiement régulier des loyers, un fonds appartenant à sa femme. A quelque temps de là, celle-ci emprunte à Numérius, avec hypothèque sur ce même fonds, une somme d*argenl dont elle se sert aussitôt pour désintéresser Sempronius des termes échus du loyer. Y aura-t-il application du s. c? Oui, répond Scœvola, mais à une condition : c'est que le créancier ait su que la femme intercède. Donc, si le créancier avait été (Je bonne foi, c, à. d. s'il avait ignoré Tinter-

cession, le s. c. ne s'appliquerait pas. On peut rapprocher de cet exemple ceux donnés par les LL. 7 et H au code h. t.

Cependant les textes nous signalent un cas où le créancier pourra se voir opposer le s. c, bien qu'il ait ignoré que l'acte consenti par la femme cachait une intercession : c'est dans l'espèce rapportée par Africain à la L. 19, § 5. D. h. t,

Primus a Titius pour débiteur. Une femme désirait intercéder auprès de lui pour ce débiteur; mais Primus connaissant les rigueurs du s. c. ne veut pas accepter l'intervention de la femme. Celle-ci me demande de lui prêter la somme nécessaire pour désintéresser le créancier entre les mains duquel elle la versera à l'instant même. Ne sachant pas ce qu'elle veut en faire, j'accède à sa demande ; elle me promet cette somme par stipulation, et elle me charge de compter les espèces à Primus; seulement, comme je n'ai pas en caisse la somme voulue, je la promets à Primus sur sa stipulation. Il y a ici deux promesses, l'une de la femme envers moi, l'autre faite par moi-même envers Primus. La première question à résoudre est celle-ci : Lorsque je demanderai à la femme l'exécution de sa promesse, pourrat^elle me repousser par l'exception du s. c? Au premier abord, la négative semble admissible, car j'étais de bonne foi ; il ne m'était pas possible de connaître l'emploi que voulait faire la femme des fonds prêtés. Mais, dit Julien (qui rapporte l'opinion d'Africain en l'acceptant en tous points), « prenons garde qu'on peut m'assimiler, avec beaucoup de raison, à un fldéjusseur de la femme ». Or, quelle serait la situation de ce fidéjusseur? Il pourrait, nous le verrons plus loin, opposer l'exception au créancier même au cas où il n'aurait pas su que la femme intercédait; mais il n'aurait pas contre la femme l'action de mandat. Dès lors, si je suis traité comme ce fidéjusseur, il faudra me refuser toute action contre la femme, mais m'accorder une exception utile que j'opposerai avec succ§s à V^ction ex stip^*

laPu intentée contre moi par Primas ; et cela, si je me suis aperçu avant de payer, que la femme avait intercédé pour Titius.

Mais si j'ai payé avant d'être in:truit du fond de l'afifaire, quelle va être ma situation, et quelle va être celle du créancier? Pourrai-je me voir opposer par la femme l'exception du s. c; pourrai-je de mon côté réclamer à Primus, par la condicUo indebiti^ la somme que je lui ai payée? Julien bésite; il se demande si on ne pourrait pas me considérer avec quelque raison comme ayant prêté moi-même ab initio les écus à la femme, et comme ayant emprunté ensuite à mon tour à Primus ; il cherche à donner à l'espèce proposée toutes les apparences qu'elle aurait réellement si j'étais un débiteur délégué par la femme, et à écarter ainsi l'application du s. c. (nous savons, en effet, qu'il n'y a pas intercession quand la femme délègue son débiieur au créancier). Mais je ne suis pas plus un débiteur de la femme qu'on ne peut qualifier de délégation l'ordre qu'elle m'a donné ; c'est pour cela qu'Africain ne pousse pas son assimilation jusqu'au bout et qu'il retire cet argument « qux posteà non rectè comparari ait », et en effet, s'il y avait délégation, la femme ne serait plus obligée; dès lors, comment pourrait-elle encourir quelque risque? Il faut donc reconnaître que dans l'espèce proposée, la femme a réellement pris à sa charge l'obligation d'autrui. Elle repoussera mon action par l'exception tirée du s. c. Velléien, mais en revanche, j'aurai la conditio indebiti contre le créancier. Cette décision est donnée, malgré ma bonne foi, alors même que j'ai ignoré l'intercession ; c'est donc, comme nous l'avions annoncé, une exception au principe déjà posé.

2* Cas où une tierce personne agit pour la femme et sur son mandat comme personne interposée. — Dans la L. 6. D. h. t. Ulpien nous propose l'espèce suivante. Une personne s'est portée defensor d'un absent ; la mère de l'absent donne mandat à des

tiers de se porter fid^'ussores du defensor (1). Il s'agit de savoir si ces fidéjusseurs pourront opposer le s. c, tout comme l'aurait pu la femme si elle était intervenue en personne. Ils auront ce droit, dit Pomponius, dont Ulpien rapporte l'opinion; et il ne faut pas prendre en considération ce fait qu'ils ont intercédé pour le defensor; c'est, en réalité, par suite d'un ordre de la mère e^ sur son mandat qu'ils sont intervenus. Mais, ajoute-t-il aussitôt, il n'en sera ainsi que dans le cas où le créancier savait parfaitement que les Gdéjusseurs avaient reçu mandat de la femme. S'il l'a ignoré, s'il a été de bonne foi, le créancier les repoussera par une replicatio doli.

Une femme pour ne pas se porter elle-même intercessor donne mandat à un tiers d'agir à sa place : celui-ci pourra-t-il bénéficier du s. c? La raison de douter, pour Pomponius, vient de ce que le texte de ce s. c. ne vise nulle part le mandataire de la femme; il se contente de dire qu'on refusera l'action contre la femme. Ce jurisconsulte s'arrête à la distinction suivante : Ou bien le créancier avait connaissance du mandat donné par la femme, et c'est précisément pour écarter celle-ci de l'opération et dans l'espoir de se ménager un recours plus efficace, qu'il a accepté pour obligé le mandataire de la femme (car il connaît la protection dont le s. c. couvre celle-ci); dans ce cas, il sera repoussé par l'exception comme ayant agi en fraude du s. c, ou bien au contraire, il est de bonne foi, il n'a pas connu l'existence de ce mandat, et alors le mandataire sera obligé envers lui. Quant à ce dernier, il se trouvera le plus souvent être de mauvaise foi, et il sera repoussé par la femme quand il voudra intenter contre elle Vactio mandati.

§ III. Exceptions au s. c. fondées sur un fait de la femme. —

(1) Pour garantir les cau^io judicaium solvi et de rato dont est tenu tout defenêor qui se présente pour autrui (L. 40, { 2. D. de defens, 4-4.).

Pour pouvoir invoquer le s. c, la femme ne doit pas avoir agi dans une intention frauduleuse : < Eis subvenU si non callidè sint versatx », dit Ulpien (L. 2. §3. D. h. t.).

C'est en vertu de ce principe que dans la L. 17 § 1 déjà étudiée, OQ refuse à la femme ce bénéfice. Elle a trompé le créancier sur l'étendue des créances que lui garantit un immeuble appartenant au mari, et sur lequel celui-ci donne une sûreté à ce créancier pour un emprunt qu'il vient de souscrire. Ajoutons la loi 23. D. h. t. où dans une interrogatio injure^ la femme répond : € Se hei^edem esse >, alors qu'elle sait parfaitement qu'elle est étrangère à l'hérédité.

Mais il s*en faut de beaucoup que le dol de la femme se présente toujours avec un caractère aussi net, et la question de savoir s'il y a dol peut quelquefois faire difficulté. Ainsi dans la L. 5. c. h. t. une femme laisse son mari affecter à sa dette et comme lui appartenant en propre, des objets qui en réalité appartiennent à la femme, et celle-ci n'en avertit pas le créancier. Ce texte décide que la femme a voulu tromper le bailleur de fonds, et que par suite, elle ne pourra pas invoquer le s. c. : < Quo infirmi^ tatiy non calliditaH mulierum consultum est. »

Faut-il aller plus loin, et dire qu'il suffira pour obliger valablement la femme qu'elle n'ait pas averti le créancier de la situation toute exceptionnelle qui lui est faite par le s. c; qu'elle ait eu connaissance de son privilège ? En un mot, suffira-t-il qu'elle ait commis sur ce point une simple réticence ? Nous ne croyons pas qu'on puisse aller jusque-là sans méconnaître les intentions du Sénat; autant vaudrait dire alors que le s. c. ne s'appliquera jamais, car il arrivera rarement à la femme de ne pas être instruite du privilège particulier dont la couvre la loi. C'est bien cependant la solution qui semble ressortir de la loi 30 pr. D.: € Si decipiendi animo^ vel êum sciret se non teneri » ; mais la négative est généralement enseignée par les auteurs. M. Bacho-

fen, qui examine la question (1), fait (l*abord remarquer qu'on met sur la même ligne la deceptio creditoris^ et la scientia mu^ lieris et qu'on les englobe sous l'expression générique de dol. Hais qu'est-ce que cette connaissance qu'a la femme ? Ce n'est pas, dit M. Bachofen, scientia mulieris s. o^ tutam fore^ mais scientia n»m teneri; ce n'est pas la connaissance qu'elle a du privilège du s. c, mais du manque de sanction de l'obligation qu'elle va contracter, absolument comme dans le cas de la L. 23 ci-dessus, la scientia de la femme, c'est c se heredem non esse ». Il ajoute que le jurisconsulte Paul ne se préoccupe nullement de rechercher si la femme connaît ou ne connaît pas la situation exceptionnelle qui lui est faite, et il conclut en disant que la connaissance du velléien ne renferme jamais à elle seule une deceptio creditoris^ même au cas où la femme joint à cette connaissance de protection une intention frauduleuse. Il nous semble que cet auteur fait une distinction qui a pour but de séparer deux choses qui au contraire sont inséparables. C'est justement parce que la femme connaît son privilège qu'elle sait que son contrat ne l'obligera pas, et qu'elle peut s'engager impunément; l'un est la conséquence de l'autre, elle a confiance dans l'appui de la loi € scit se non teneri. »

Nous serions plutôt tenté d'expliquer la L. 30 de la manière suivante. On peut envisager deux hypothèses bien distinctes, dans lesquelles l'obligation contractée par la femme renferme de la part de cette dernière une intention de tromper le créancier. La femme veut intercéder pour autrui et elle déguise son intercession sous la forme d'un contrat qu'elle conclut dans son propre intérêt; la femme veut contracter dans son propre intérêt, et elle déguise ce contrat sous la forme d'une intercession pro alio. La loi 30 aurait voulu prévenir la situation suivante. La femme espère tromper le

(1) Op. cit., p. 43.

créancier (que nous supposons toujours de bonne foi), c.-à-d. qu'elle veut, sous les apparences d'une intercession pour autrui, cacher un acte dont en réalité elle doit seule bénéOcier, et cela, parce qu'elle sait parfaitement que si elle peut faire passer cet acte pour une intercession, elle ne sera nullement tenue par son obligation (sciretse non teneri) et pourra en demander la nullité, bien qu'en dé6nitive, elle ait retiré tous les avantages de cet acte. Il y a dol de la part de la femme d'agir de la sorte; il fallait que la loi déjouât ses projets, et alors, la femme qui espérait € se non teneri >, verra toutes ses tentatives de fraude renversées par la L. 30. pr. On ne tiendra pas compte de la forme employée; il suffira que le créancier ait cru qu'elle agissait pour son propre compte, et on refusera Vexceptio «. c*' . « Actionem enim qux in dolum mulieris competit amplissimus ordo non excluait >. Le sens de notre loi serait donc celui-ci. Une femme, qui sait qu'elle n'est pas tenue par son intercession, et qui malgré cela intercède dans une intention frauduleuse, ne peut pas se retrancher derrière le s. c. Mais il ne suffit pas qu'elle ait su qu'elle contractait une obligation nulle, il faut qu'il vienne s'y joindre une intention dolosive ; il faut que ses manœuvres frauduleuses aient déterminé le créancier à accepter son intervention (1). D'ailleurs, le dol ne se présume pas et l'exercice de l'action de dolo est subor-

(1) Ne pourrait-on pas rapprocher cette situation de celle qui est faite dans notre droit au créancier qui contracte avec une femme mariée, en Tabsence de Tautorisation maritale exigée par Tart. 217? Cette obligation est frappée d'une nullité relative et au nombre des personnes qui peuvent invoquer la nullité et en première ligne se trouve la femme ellemême (225). Cependant elle savait parfaitement que Tacte qu'elle allait souscrire serait nul, ce qui n'a pas empêché le législateur de ne pas la considérer par cela seul comme agissant frauduleusement. Il a reconnu à la femme le droit de proposer la nullité du contrat conclu dans de telles conditions; c'est donc que la connaissance où se trouve la femme du privUëge dont la couvre la loi n'a pas été jugée un motif suffisant pour maintenir l'obligation de la femme envers le créancier; il à fallu comme dans la L. 30 qu'U vint s'y joindre des manœuvres frauduleuses ayant déterminé le créancier à contracter avec elle (Arg. art. 1309.).

-ordonné à plusieurs conditions; on doit prouver qu'il y a eu indiscutablement intention frauduleuse et que la fraude a une certaine importance < nam nisi ex magna ei evidenti calliditate non débet actio de dolo dari (L. 7. § 10. D. 6(6 dolo malo 4-5). Sans doute, nous n'ignorons pas que notre interprétation ne tient aucun compte de Talternative que semble commander la disjonctive c vel » séparant les deux premiers membres de phrase de la L. 30, et que nous détournons ce mot de son sens habituel pour en faire plutôt une conjonctive, mais il ne serait peut-être pas impossible de le rencontrer avec cette acception dans grand nombre d'auteurs (1).

2* Il y a encore exception au s. c. lorsque la femme succède au débiteur principal pour lequel elle a intercédé. Le créancier est ici armé de deux actions : VacHo restitutoria qui lui est rendue contre la femme en sa qualité d'héritière du débiteur primitif, et l'action directe qui résulte de l'intercession elle-même, car la femme n'a pas d'intérêt à être attaquée par l'une de ces actions plutôt que par l'autre c nihil enim ejus interest qud actione conveniatur » (L, 8. S 13. D. h. t.).

3* Lorsqu'elle renonce au bénéfice du s. c. Les textes nous en signalent trois cas.

a. On permet à la femme d'intervenir dans l'instance lorsqu'elle déclare qu'elle est prête à défendre à l'action intentée contre le débiteur primitif, mais on exige d'elle la caution < exceptions se non usuram >; puisqu'on l'oblige à renoncer à ce bénéfice, c'est qu'elle peut évidemment le faire. Mais pourquoi exiger de la femme cette caution ? C'est que l'exception tirée de ce s. c. est d'une nature toute spéciale ; elle peut être opposée même après que la sentence a été rendue par le juge, et à supposer même que la femme effectue le paiement après la manu^ injectiOf elle

(!) Cf. aiùck. op. cit. t. XV. 1 924.

pourra exercer la condictio mdebiti, car il y a indebilum lorsque éiaot en réalité tena d'uoe dette, on peut paralyser Isi poursuite par une exception. Il était donc de toute nécessité d'exiger de la femme la caution c se exceptione non usuram » (L. 32 g 4 . D. h. U). D'ailleurs, nous avons affaire ici à une exception péremptoire, et Gaïus nous apprend (C. IV g 125) qu*on la restitue au défendeur lorsque, par suite d'une erreur, il a négligé de se prévaloir d'une exception de ce genre.

b. Justinien exige de la femme qui veut se charger de la tutelle de ses descendants, soit légitimes, soit naturels, un engagement formel de ne pas se remarier, et une renonciation expresse an bénéfice du s. c. C^uth. maPriet avix. nov. 118, ch. 5, et L. 3. c. quando mul. tuL off. fungi poL 5-35).

c. Le même empereur, dans la L. ii. c. h. t. 4-29, décide que si la femme au bout de deux ans renouvelle son intercession, elle ne pourra plus opposer le s. c; elle doit s'en prendre à elle-même d'avoir confirmé un acte qu'il ne tenait qu'à elle de faire tomber, ayant eu le temps d'en calculer la portée. Justinien considère la femme comme s'obligeant non plus dans l'intérêt d'autrui, mais dans son propre intérêt.

Plusieurs conditions sont nécessaires pour la validité de cette renonciation.

Il faut que la femme soit majeure de 25 ans € perfectœ œtatis i au moment de la seconde intercession. Cette proposition a fait naitre la question de savoir si elle doit aussi avoir été majeure au moment de la pi*emière intercession ; peu importe, à notre avis, qu'elle fut ou non majeure à cette époque. Supposons, en effet, qu'elle fût mineure, le droit prétorien lui fournissait le moyen de demander la nullité de son intercession, non plus en se fondant sur le s. c. mais sur sa simple incapacité ; dès lors, en renouvelant son intercession, elle renonce à la nullité résultant de l'incapacité, absolument comme si elle a fait Tintercession

étant majeure, elle renonce en intercédant de nouveau, à se prévaloir de la nullité résultant cette fois du s. c; le résultat obtenu est donc le même dans les deux cas. Cette question est du reste fort controversée; Topinion que nous donnons est celle de M. VfsingevowCLehrbuchderpandeckt. L III, § 881. anm. l.n®8(l). Voir en sens contraire, Gluck, t. XV, p. 15.

Comme seconde condition, il faut que la renonciation ait lieu deux ans après la première obligation « post biennium >; si elle était faite plus tôt, c intra biennale juge tempus >, elle serait dépourvue de toute valeur : la femme conserverait malgré cette renonciation le bénéfice du s. c. « nihil sibi prœjucHcare >.

Cette seconde intercession aura-t-elle uu effet rétroactif à la première, ou bien la femme ne sera-t-elle obligée qu'en vertu de la deuxième intercession ? On admet généralement (Wangerow, op. cit. t. III, p. 170) que la femme n*est obligée que par la seconde intercession. On s'appuie sur les termes de la L. 32 < ex secunda cauiione sese ob noxiam facere >, mais cet argument ne nous semble pas concluant. Par ces expressions, Justinien n^a pas voulu marquer le point de départ de l'obligation contractée parla femme; il a voulu simplement exprimer cette idée, que c'était seulement cette dernière intercession qui rendait valable, tant l'obligation personnelle de la femme ou celle de Vin-^ tercessor qu'elle avait pu donner, que le gage qu'elle avait pu constituer lors du premier contrat; en effet, si elle n'avait pas répété son intercession, sa première obligation n'aurait aucune valeur. C'est donc cette secunda cautio qui donne toute sa force à l'acte intervenu, mais rien ne permet de supposer que c'est seulement à partir de ce moment que l'intercession est confirmée. D'ailleurs, qu'est-ce que cette geminata cautio comme l'ont appelée les commentateurs ? N'est-ce pas un acquiescement de la

(t) Elle est adoptée par M. £. Dubois, th. de doct. p. 66.

femme à ne pas se prévaloir de l'exception du s. c.f Que peut-on y voir autre chose de sa part que la ratification d'un acte jusqu'alors sans valeur, mais qui à compter de ce moment devra sortir à son plein et entier effet? Or, n'est-il pas de règle que la ratification une Tois faite, l'acte qui a ainsi été confirmé produit tous les effets qui y auraient été attachés s'il eût été valable ab inUio ? Nous croyons donc que cette seconde intercession aura un effet rétroactif à la première. Et la question ne manque pas d'importance et d'intérêt pratique; au cas d'un concours entre plusieurs créanciers, il peut être nécessaire de déterminer la priorité d'un droit d'hypothèque, et il peut falloir déterminer le point de départ du cours des intérêts.

Ajoutons qu'à partir du moment où fut appliquée la L. 23 au code h. t. renfermant les importantes innovations de Justinien sur la matière, et que nous aurons à étudier plus loin, cette confirmation aussi bien d'ailleurs que la première intercession, dut être faite dans un acte authentique signé de trois témoins, et ne put s'appliquer à l'intercession de la femme pour son mari, Justinien prohibant totalement cette dernière.

Telles sont les trois hypothèses où la femme peut valablement renoncer à l'exception du s. c. Velléien. Ici se place une des questions les plus controversées de notre sujet. Peut-on, en dehors de ces trois cas spécialement visés par les textes, recon** naître à la femme le droit de faire une renonciation valable ? Cette question a donné naissance à deux systèmes absolument contraires dans leur solution et qui sont soutenus, de part et d'autre, par des défenseurs dont les noms sont des autorités dans la science juridique (1). Bien que l'affirmative semble l'emporter, nous

(1) Parmi les auteurs qui admettent la validité de la renonciation, citons seulement, dans Tancien droit Harmenopule, et les principaux glossateurs plus récemment à Voêt; et actuellement Puchta, Hudorff» et de VangeroW

Dans Topinion que nous défendons, citons DoneaU, Vinnius, Ant Favre, Tiiibaut, Gluck, Windscheid, Valette.

croyons devoir nous ranger à la négative, et refuser à la femme le droit de renoncer en thèse générale au bénéfice du s. c. Velléien.

Les textes sur lesquels nos adversaires prétendent fonder la validité d*une renonciation sont la L. 3â. § 4. D. h. t. ; la L. 3 au code quando muL tut. off. 5-35, et la L. 23. pr. c. h. t., textes que nous avons présentés comme autant de cas où on permettait et où on imposait même parfois à la femme la renonciation à son bénéfice. Tout leur argument consiste à soutenir que ces hypothèses, qui pour nous sont autant d'exceptions apportées au principe de la non-validité d'une renonciation, ne sont que des applications de ce principe général, à savoir, que la renonciation est admissible et efficace.

C*est d'abord la L. 32 § 4. D. où la femme prend en justice la défense de la personne pour laquelle elle a intercédé, s'exposant ainsi à être condamnée à sa place : on n'accepte son intervention que si elle s'engage à ne pas se prévaloir de l'exception. Les partisans de l'opinion adverse nous font remarquer que Pomponius nous présente cette espèce comme ne renfermant rien de particulier, mais qu'au contraire, il parle de cette renonciation comme de la chose la plus simple et la plus naturelle, nous laissant à entendre par là que l'on sa trouve ici non point en présence d'une exception mais bien d'une règle générale. Que ce jurisconsu Ite trouve la chose toute naturelle, cela ne saurait nous surprendre. Du moment, en effet, qu'on admet que la femme peut payer valablement pour autrui (L.4 in fine c. h. t.), comment lui refuser le droit de prendre en justice la défense du débiteur ? Cette intervention n'est-elle pas considérée comme un paiement que tout le monde peut faire même malgré le débiteur ? (1) Seulement, il faut que le créancier puisse compter effectivement sur le paiement fait par la femme;

(1) c Solutione, vel pro nobis judicium accipiendo, et ioviti et ignorante^ liberari possumus i (L. 73. D. de aolut* 46-3).

et c'est pour lui éviter toute déception fâcheuse que la femme n'est admise à se substituer au débiteur originaire qu'après avoir abdiqué son privilège, renonciation d'ailleurs garantie par un cautionnement. Nous n'ignorons point que nos adversaires prétendent nous trouver en faute quand nous assimilons le paiement à la defensio pro alio en matière d'intercession, et qu'ite nous objectent la L. 2 § 5. D. h. t. (1)^ d'où il ressort clairement qu'on ne peut voir dans la défense en justice de celui pour qui on a intercédé c qu'une intercession continuée, et par conséquent, toujours et seulement une intercession (2). Qu'il nous suffise de répondre que si l'on peut voir une intercession dans le cas de la L. 2 § 5, alors que la defensio pro alio intervient à priori et constitue ainsi elle-même le mode d'intercéder, il ne saurait en être de même dans le cas de la L. 32 § 4. où la defensio pro alio survient à la suite d'une intercession préexistanle et où on ne saurait raisonnablement lui assigner d'autre caractère que celui d'un véritable paiement (3). Dès lors, peut-on dire que la renonciation faite ab initio puisse avoir les mêmes effets que la renonciation faite lors d'une intercession continuée? La conclusion ne nous parait pas logique, car admettre la possibilité de renoncer au moment même du contrat à l'exception du s. c, c'est vouloir faire de cet acte législatif une lettre morte, c'est placer à côté d'une prohibition un moyen infaillible de l'éluder. Au contraire, il n'y a rien que d'assez naturel de permettre à la femme cette renonciation survenant à la suite d'une intercession déjà existante, car la gravité de cet acte ne lui aura pas échappé, puisqu'elle jyi^ agira après mûre réflexion et wè pourra présumer qu'elle avait un intérêt quelconque à intercéder; c'est sur des motifs de ce

(1) € Sed etsi muUer defensor alicujus exstiterit, procul dubio intcrcedit : suscepit enim in se alienam obligationem ».

(2) M. E. Dubois, ih, de docL p. 81-82.

(3) Cf. M. Bouchez, thèse de doctoral, Paris, 1864 , p. 56,

genre que Justinien fonde la validité de l'intercession renouvelée € post btennium > (L. 22. c. h. t. (i).

C'est ensuite dans la L. 3 quando mul. c. 5-36 que nos adversaires prétendent puiser un argument en faveur de leur thèse. Suivant toujours le même système, ils soutiennent que Justinien ne fait encore ici qu'appliquer une règle générale à un cas particulier, et ils vont jusqu'à reprocher à cet empereur de n'avoir pas été obscur ou inintelligible. En effet, disent-ils, en substance, < toutes les fois que Justinien annonce une innovation ou quelque chose d'exceptionnel, il ne manque pas cette occasion de donner libre carrière à son style exubérant et pompeux ». Sans doute, son silence peut nous étonner, mais prolixe d'ordinaire, il aura pu être bref par hasard (2).

Enfin dans le L. 23 pr. c. on doit tenir pour indiscutable, avons-nous vu, la déclaration de la femme qu'elle a reçu quelque chose pour prix de son intercession €omnimodo esse credendum>. Or, disent ces auteurs, quand la femme n'a rien reçu, qu'est-ce qu'une pareille déclaration sinon une véritable renonciation au S. C. (3) ? Assurément, il faut bien reconnaître que le but du législateur pourra quelquefois être manqué et que la femme trouvera dans un mensonge solennel le moyen d'éluder la prohibition du S. C, mais il ne faut pas en conclure, que par cela même, le législateur ait autorisé la femme à renoncera l'exception qui la protège. Il ne peut avoir fait une loi pour permettre

(1) Ne pourrions-nous pas» à notre tour, tirer un argument de cette loi 22 I 4 qu'on nous oppose ? Pourquoi la femme doit-elle faire garantir sa promesse par un fidôiusseur ? Exiger cette condition pour que la renonciation soit valable, n*est-ce pas dire clairement qu'une renonciation pure et simple serait inutile ? Pourquoi exiger ici parUculièrement Tinterveotlon d'un fidéjusseur ? N'est-ce pas donner à entendre qu'on se trouve dar 3 un cas exceptionnel ?

(2) M. Bouchez. Th. de doot p. 57.

(3) M. Dubois, op, ciL p. 83,

%\ï^\ièi de s*y soustraire; ajoutons que ce texte semble plutôt favorable à notre manière de voir. La femme doit déclarer dans un acte authentique qu'elle a reçu quelque chose pour intervenir; pette disposition et ces précautions prises par Justinien n'auraient-elles pas été inutiles si la femme avait pu renoncer à son gré au S. C.î N'est-ce pas dire qu'elle ne peut y renoncer purement et simplement ?

Ces textes écartés, nos contradicteurs ne se tiennent pas pour battus; ils se réfugient alors sur le terrain des considérations morales tirées du caractère de la prohibition, et ici encore, nous nous voyons obligés de combattre leurs prétentions. La protection du S. C, disent-ils, est une faveur accordée aux femmes et il est permis de renoncer à ses droits : t Omnes licentiam habere his qu3d pro se introducta sunt renuntiare > (L. 29 c. de pactis 2-3). Que ce soit une faveur accordée à la femme, ou plutôt que les dispositions du S. C. aient toujours été interprétées dans ce sens par les jurisconsultes romains, c'est ce que nous n'avons jamais eu l'intention de nier; mais, nous l'avons déjà dit, l'intérêt de la femme seule n'est pas en jeu, d'autres considérations ont présidé à la rédaction de notre S. C, considérations d'un ordre plus élevé, puisées dans un motif d'intérêt public. C'est aussi pour une raison d'ordre politique que la prohibition a été édictée; comment concevoir que par sa seule volonté, il soit possible à la femme d'usurper des fonctions qui ne lui appartiennent pas, de remplir en un mot des officia virilia € Pacta quœ contra leges constitutiones que^ vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere induAitati juris est> (L. 6, c. eod. de pactis). Sans doute, cette pensée politique dut perdre peu à peu de sa force primitive, mais elle ne disparut jamais assez complètement pour qu'on pût n'en tenir aucun compte; quant au motif tiré de l'intérêt de la femme, il devait survivre même à Tinfluence bienfaisante du christianisme devant lequel s'effaçait peu à peu

l'inégalité entre les deux sexes, et s'accroissait d'autant la capacité civile de la femme (1).

Nous dirons donc : permettre à la femme de ratifier par avance son intercession, c'est vouloir faire du S. C. Velléien un acte législatif inutile. Et qu'on ne vienne pas nous objecter que la femme sera retenue par son propre intérêt, et que les cas où elle renoncera seront assez rares pour qu'elle ne coure aucun danger. Un seul acte de ce genre ne peut-il pas suffire pour compromettre son patrimoine; est-il indispensable qu'il soit répété plusieurs fois? La femme renoncerait à son bénéfice avec la même facilité qu'elle met à intercéder : de l'idée de cautionnement à celle de renonciation, il n'y a qu'un pas: la femme n'hésiterait pas à le faire; le but de la loi serait manqué totalement.

Dès lors, notre conclusion est la suivante : Qu'on ne peut admettre en se fondant, soit sur le texte du s. c, soit sur la jurisprudence classique, la possibilité pour la femme, en thèse générale, du moins, de renoncer au bénéfice de lu loi qui la protège, en ajoutant toutefois, que les réformes de Justinien et la jurisprudence tendirent par la suite vers la possibilité d'une telle renonciation.

(1) Cf. M. Gide, op. cit. p. 162. Cet auteur appuie son opinion sur les deux principes suivants :

1* Nulle personne incapable ne peut par sa propre volonté s'attribuer une capacité que la loi lui dénie ;

2» Une loi qui intéresse l'ordre public et les bonnes mœurs est au-dessus de toutes conventions.