L. 5. c. h. t. a Res pignori datœ non tenentur

(i. 6. « Quominus mulier teneatur »,

2* Les effets produits à l'égard du créancier. *

§ 1. Effets du s. c. a l'égard de la femme. — Comment la femme devra-t-elle s'y prendre pour faire valoir le bénéfice que lui assure le s. c?

On peut envisager deux hypothèses absolument distinctes : Selon que les choses sont encore entières, c. à. d. que la femme n'a pas encore exécuté son obligation sur les poursuites du créancier; ou selon que les choses ne sont plus entières, c'està-dire que la femme a exécuté son obligation, soit volontairement, soit sur les poursuites du créancier.

Première hypothèse. — Situation de la femme rébus adhuc integris.

Ou bien, le magistrat, à la seule inspection de l'affaire, s'aperçoit qu'il est en présence d'un acte revêtant d'une manière indubitable tous les caractères de l'intercession, ou bien, au contraire, il a des doutes sur la véritable portée de cet acte.

A. Refus d'action. — Dans le premier cas, il refuse au demandeur l'action qu'il sollicite, et il le renvoie des fins de sa demande : c'est ce que prévoit expressément la L. 2. § 1 h. t. dans le texte même du s. c. « ne eo nomme ab his petitioy neve in eas aciio deiur >. Ainsi, action personnelle € actio >, action réelle « peHtio > sont également refusées au créancier.

B. De l'exception du s. c. — Dans le second cas, le préteur donne contre la femme l'action qu'on lui demande, mais comme ses moyens d'investigation sont restreints, et que sa religion n'est pas suffisamment éclairée, il insère dans la formule délivrée au demandeur l'exception tirée du s. c. et renvoie les parties devant le juge, donnant mission à ce dernier d'examiner avec soin la question {{), Le plus souvent c'est sous forme

(l) Le préteur donnerait encore l'exception au cas où Tintercession étant parfaitement tenue pour non équivoque, le créancier prétendrait que par exception la femme se trouve^çlaus Tune des hypothèses où oi) lui per*

d'exception que le s. c. est opposé : ce cas étant le plus fréquent dans la pratique doit arrêter un moment notre attention.

a. Caractères de cette exception. — Sous le rapport de leur durée, les exceptions se divisent en perpétuelles ou péremptoires, et temporaires ou dilatoires. Considérées sous le rapport des personnes à qui elles peuvent profiter, elles se divisent en exceptions personx cohœrentes, rei cohœrentes. Quelles sont de ces quatre grandes classes d'exceptions, celles où nous devons faire rentrer l'exception du s. c?

L'exception tirée du s. c. Velléien est perpétuelle ou péremptoire (L. 3. D. de except. 44-1); et de plus rei cohœrens (L. 7. § 1. D. eod).

V Elle est péremptoire. Le caractère propre aux exceptions de cette catégorie, c'est de pouvoir être opposées en tout état de cause, c'est-à-dire que le défendeur n'est pas déchu de son droit pour avoir négligé de faire insérer l'exception dans la formule; il peut y recourir même in judicio. Notons même que sous ce rapport, notre exception jouit d*un véritable privilège, car, nous l'avons déjà vu, elle peut être invoquée même après que le jugement est passé en force de chose jugée. La femme peut l'opposer aussi bien à l'action jxidicati qu'à l'action principale.

2* Elle est rei-cohœrens, c'est-à-dire qu'elle est inhérente à la dette au lieu d'être fondée sur des considérations personnelles au défendeur. Ce n'est pas parce que l'obligée est un^. femme qu'on lui donne cette exception; c'est parce qu'elle a intercédé (1).

b. A qui est donnée l'exception du s. c. Velléien? Comme

met de s'obliger valablement pour autrui. Quant à la formule de cette exception, bien que les textes ne nous la donnent pas, par analogie avec celles connues, on devrait peut-être la reconstruire de la manière suivante : « Si in ea re nihil contra s. ctum factum sit ».

(I) C*6st l'idée qu'exprime Doneau quand il dit : « Non datur exceptio. muûeribus quia mulieres sunt, sed ob hanc rem quia intercesserunt »• Op. oit. L. XII. c. 30 § 3,

conséquence de celte idée que l'exception du s. c. est rei-cohx» rensy il résulte qu'elle est donnée :

1** A la femme; c'est même spécialement en vue de celle-ci qu'elle a été organisée.

V A ses héritiers à titre universel (L. 20. c. h. t.).

3* A ses mandataires, c.-à-d. à ceux qui se sont portés fidéjusseurs du débiteur sur le mandat de la femme. C'est le cas prévu par les LL. 6 et 30 § 1 ; 32 § 3 D; et 14 c. h. t.; et il fallait en décider ainsi, pour éviter de graves inconvénients. En effet, le mandat donné par la femme étant nul < quia mandati cau^a per s. c*** constituitur irrita » (L. 7 D. h. t.), le mandataire est dans l'impossibilité de se retourner contre la femme, par l'action mandati contraria, pour se faire tenir compte de ses déboursés. Pour éviter qu'il subisse une perte, on le dispense de payer f pecunia fidejussoris liberatur » (ead. lege), en alléguant qu'il n'était que le prête-nom d'une femme, mais cela, seulement au cas où le créancier a été de mauvaise foi (L. 32 § 3. D. h. t.), c.-à-d. s'il a connu le mandat donné par la femme, et s'il a su qu'elle agissait en fraude du s. c. Si le créancier a été de bonne foi, à l'exception opposée par le mandataire, il répondra victorieusement par la réplique de dol ; le mandataire sera donc dépourvu de tout moyen de défense < nullnm replicationem adversus mulierem habebit ». On ne pouvait équitablement le laisser absolument désarmé, aussi vient-on à son secours en lui donnant une action de gestion d'affaires contre le débiteur qu'il a libéré, action qui sera exposée aux chances d'insolvabilité du débiteur : c'est la décision donnée par Papinien dans la L. 7 D. eod. tit.

4' L'exception du S. C. est encore accordée aux fidéjusseurs de la femme, même au cas où ils sont intervenus sans mandat de sa part. On peut voir dans la L. 16 § 1, D. h. t. que la question avait fait difficulté et n'avait pas toujours été résolue dans

ce ^ens. Caius Cassius était d'avis qu'il ne fallait accorder rexception au fidéjusseur que si la femme lui avait donné mandai; Julien soutenait, au contraire, qu'il fallait lui donner celte exception même au cas où il n'avait pas l'action de mandat contre la femme : c'est cette dernière opinion qui prévalut, et c'était la seule solution acceptable. En effet, le S. C. Velléien réduit à néant l'obligation de la femme; le mandat qu'elle a donné au fidéjusseur est nul ; dès lors, si ce dernier veut exercer contre elle Taction récursoire mandati, elle le repoussera par l'exception S. & VelP, cela, au cas d'un mandat exprès de la femme. Que s'il n'y a pas mandat, si le fidéjusseur est intervenu animo donandiy comme disent les auteurs, le résultat sera identiquement le même; car, quelle différence peut-il y avoir pour le fidéjusseur entre ces deux situations, ne pas avoir de recours parce qu'il est intervenu animo donandi^ ou voir son action récursoire paralysée par une exception, parce qu'il est intervenu sur le mandat de la femme (1). Comme résultat définitif et inévitable, son obligation resterait à sa charge, dans tous les cas, si l'exception du S. C. ne lui était pas accordée. Cette solution s'imposait donc à la sagesse du législateur.

5® Peut encore invoquer l'exception du S. C. celui qui a été délégué par la femme au créancier d'autrui ; mais à la condition toutefois, que ce débiteur délégué ne fut pas débiteur de la femme elle-même (L. 8 § 4 et 6, D. h. t.), car alors, la délégation vaudrait paiement, et nous savons que dans cette hypothèse, il n'y a pas intercession, car la femme peut payer valablement (ead. leg. § 5). Ulpien, pour appuyer sa décision, assimile ce débiteur délégué à un fidéjusseur : < Quemadmodum mulieris fidejwsor », dit-il.

6* Enfin on donnera l'exception à celui qui a affecté sa chose à la sûreté de l'obligation de la femme intercédante : c'est ce

(1). Cf. M. Dubois, op. cit p. 89; M. Bouchez, op. ciL p. 63 et seq.

qui ressort de la L. 2, quœ res pign. 20-3. Gaius rapproche la situation de ce tiers de celle du fidéjussseur, et il raisonne par analogie de Tune à l'autre : nous avons ici affaire à une caution réelle, voilà tout.

c. A qui peut être opposée l'exception du S. C. Velléien? — Elle peut être opposée à quiconque agit en vertu d'une action qui a pris son origine dans l'intercession de la femme.

On l'opposera avec succès au créancier lorsque, simultanément ou subsidiairement aux poursuites dirigées contre le débiteur primitif ou principal, il veut aussi agir contre la femme que son intercession, si elle était maintenue, aurait pour effet de jeter dans les liens de l'obligation. Cette exception sera encore donnée contre le mandataire ou le Odéjusseur de la femme qui voudraient recourir contre elle par l'action mandati ou n^gotiorum gestorum (LL. 7 et 32 § 3, D. h. t.). On peut rapprocher ici la décision donnée par Africain dans la L. 19 § 5, D. h. t. plus haut analysée (page 119) : le créancier qui veut agir ex-stipulaPu contre la femme, se verra opposer l'exception du S. C; on le traite comme un fidéjusseur de la femme c ejits loco qui pro muliere fidéjusserit haberi debere •.

d. Forme de cette exception. — Il arrivera le plus souvent qu'elle se présentera sous la forme d'une exception à l'action du créancier, mais elle peut aussi se présenter sous la forme d'exception à une autre exception ; elle prend alors le nom de réplique (L. 2 § 1, D. cfe except. 44-1). Sous quelque forme qu'elle se présente, ses caractères restent toujours les mêmes : on peut voir des exemples de cette réplique dans les LL. 17 § 1 et 32 § 2, D. h. t.

Deuxième hypothèse. — Les choses ne sont plus entières ; la femme a payé; elle a exécuté son obligation.

Ici, le refus d'action contre la femme, ou l'exception dont elle est armée^ devenaient insuffisants. Comment arrivera-t-on à

mettre la femme dans la situation où elle serait si elle n'avait pas intercédé; comment sera-t-elle garantie contre les conséquences dangereuses de soiî acte ? Ce sera au moyen de la conrdictio indebiti et de la rei vendicatio.

A. De la condictio indebiti. — Lorsque par suite de son intercession, la femme a payé pour le débiteur originaire ou pour le débiteur principal, elle est admise à répéter son paiement, si elle l'a fait dans l'ignorance de la protection dont la couvrait le S. C. (LL. 8 § 3, D, et 9. c. h. t. ; 26 § 3 et 40, D, de condicL ind. 12-6). Nous sommes ici eu présence d'une erreur de droit, et cependant on permet à la femme d'invoquer la condictio indebiti; d'où vient cette disposition exceptionnelle ? De Savigny (fr. de droit rom. t. III, append. VIII, n* 3i) l'explique en disant que, en ce qui concerne Terreur de droit, la femme sef trouvait autrefois dans une situation toute particulière; il lui aurait été permis de s'en prévaloir dans tous les cas, mais à partir de l'empereur Léon le Philosophe (457-474), cette faveur aurait été limitée aux cas où les lois antérieures en faisaient une application spéciale et notamment en notre matière, de sorte que ce qui était pour elle la règle serait devenu l'exception.

Mais il ne faut pas que la femme ait payé en connaissance de cause; il faut, en un mot, qu'il y ait eu paiement de l'indu, et on englobe sous cette expression générale, non seulement le cas où réellement la femme ne devait rien, < si omnimodo non debea* Pwr », mais encore le cas où elle pouvait éloigner d'elle les poursuites du créancier en lui opposant une exception péremptoire (L. 26. § 3. D. de coni. ind. 12-6). La condictio cesserait de s'appliquer < si sciens se tutam exceptione solvisset » (ead. lege), si elle avait payé sachant que le s. c. Velléien la dispensait de le faire, car « indebitum solutum sciens non rectè repetit > (L. 9. pr. C. de cond. ind. 4-5). Il faut, en outre, que la femme ait contracté avec le créancier, autrement elle ferait un paiement

valable et par suile non répétible. Nous savons, en effet, qu^on ne lui interdit pas de payer, mais seulement de s'obliger pour autrui (LL. 4 § 1 et 5 D; 4 et 9 c. h. t.); or, elle n'intercède pas quand elle ne contracte pas avec le créancier.

On admet la condictio non seulement au cas de paiement, mais de délégation c competU condictio : solvit enim et qui reum delàgat » (L. 8. § 3. D. h. t.).

La condictio sera exercée tantôt par la femme, tantôt par le débiteur délégué de la femme, lorsque se croyant par erreur débiteur de la femme qui le délègue, il a déjà payé le délégataire ; il peut encore, au moyen d'une condictio incerti^ poursuivre le créancier pour qu'il lui fasse acceptilation de son obligation : « ut ei acceptam faciat stipulationem » (L. 7. § 1. D. de doli mali except. 44-4). Enfin, dans le cas exceptionnel de la L. 19 § 5. D. h. t. que nous avons déjà rencontrée plusieurs fois, on donne la condictio indebiti au créancier de la femme quand il n'a fait au fond qu'intercéder lui-même pour la femme intercédante, mais sans le savoir, c Et ego tibi condicerepecuniampossim >, dit Africain.

On peut ici se poser la question suivante : Comment devra-t-on traiter le créancier qui, par la condictio indebiti^ va se trouver obligé de rendre ce qu'il a reçu ? Faudra-t-il le considérer comme un accipiens de bonne ou de mauvaise foi ? La question présente de l'intérêt au point de vue de l'étendue des restitutions qu'il devra opérer. Nous croyons qu'on devra le traiter comme un accipiens de mauvaise foi, d'où il suit que s'il a reçu le capital, il devra rendre le capital ; quant aux intérêts, il faudrait le dispenser de les restituer à cause du caractère de droit strict de la condictio (L. i c. de cond. indeb. 4-8); mais si c'est un fonds de terre, il devra rendre de plus tous les accessoires, les alluvions, les fruits, les parts des esclaves.

B. De la Reivendicatio. — Quand elle a exécuté son obligation,

outre la condictio indebiti, la femme, a\ons-nous dit, a encore la Reivendicatio. Cette action lui était indispensable dans les deux hypothèses suivantes : il pouvait se faire que pour exécuter son intercession, elle eût vendu ou livré sa chose, ou bien encore qu'elle l'eût grevée d'un droit de gage au proOt du créancier pour consolider l'obligation du débiteur qu'elle avait voulu secourir. II fallait, puisqu'on faisait tomber son intercession, lui fournir le moyen de rentrer dans Ibs droits qu'elle avait ainsi aliénés en intercédant, et le moyen qui s'offrait au législateur, c'était la revendication.

Elle pourra revendiquer, soit sa chose elle-même, soit le droit réel qu'elle a concédé sur sa chose : telles sont le^ dispositions contenues dans la L. Zi. § 1 et 2. D. h. t.

a. Supposons d'abord avec la L. 32. § % qu'en exécution de son intercession, la femme ait vendu et livré sa chose au créancier. A l'action en revendication de la femme, le créancier opposera l'exception rei veruiUx et traditœ, mais elle triomphera par la réplique du s. c. c nisi ea vcnditio contra s. c'*^ facta sit ».

b. La femme a constitué sur sa chose un droit de gage pour sûreté de la dette d'autrui; elle aura le droit de la reprendre avec les fruits qu^elle a produits, et de se faire indemniser des détériorations qu'elle a souffertes. Allons plus loin, supposons que le créancier ait vendu le gage et l'ait livré à un tiers acquéreur de bonne foi. La femme jouit ici d'une faveur exceptionnelle ; elle aura le droit de revendiquer l'objet entre les mains de cet acquéreur de bonne foi : c'est l'espèce prévue par la L. 32. § 1. h. t. On peut en rapprocher la L. 39. D. de reiv. 6-1.

Comment comprendre ce droit de revendication accordé à la femme relativement à un objet qu'elle a fait sortir de son patrimoine, et dont le créancier gagiste a pu à son tour se dessaisir ?

Une explication généralement donnée veut qu'on suppose dans les espèces proposées, la vente ou la dation en gage de choses

mancipi; toujours par hypothèse, la tradition en aurait été faite sans raccomplissement des formalités de la mancipation qui étaient ici indispensables pour transférer le Dominium ex jure rjuirilium. Dès lors, la femme peut revendiquer entre les mains de l'acquéreur ou du créancier gagiste qui n'ont la chose qu'mbonis.

Mais, si cette explication est satisfaisante pour nous faire comprendre la L. 39. § 1. de reiv. 6-1 et la L. 3â. § 2. h. t. dans lesquelles il s'agit manifestement d'une res mancipi^ on ne saurait l'appliquer avec la même assurance au § 1 de la même loi 32, où Pomponius nous parle simplement d'une res sans en préciser la nature juridique. D'ailleurs, ce mode de raisonner ne nous semble pas avoir été celai des jurisconsultes romains. Ceuxci ne voient qu'une chose : il y a eu intercession, cela suffit. Que cette intercession revête la forme d'une vente faite pour autrui, ou d'un gage destiné à couvrir la dette d'un autre, peu importe : la femme a intercédé; il faut la relever de cette situation pleine pour elle de dangers ; il faut que l'acte qu'elle a contracté soit anéanti : en décider autrement, c'eut été édicter des disposi* tions législatives sans placer à côté le moyen de les faire sortir à effet. La femme a diminué son patrimoine intercessionis eausa^ ce qu'elle ne pouvait faire. Toutes les fois qu'elle se trouvera dans un cas de ce genre, on lui donnera la reivendicatio ; ce qu'on veut éviter, c'est que la femme c ea ratione careat re sua ».

Et en ce qui concerne spécialement l'hypothèse d'une dation en gage et de l'aliénation de ce gage par le créancier en faveur d'un acheteur même de bonne foi, les textes nous montrent que les jurisconsultes romains ont toujours expliqué ce droit de revendication réservé à la femme par des motifs tirés du fait même de son intercession. C'est en examinant la valeur de cet acte qu'ils justifient leur décision, décision qui cependant n'avait pas

du être admise sans controverse, comme sembleraient l'indiquer les expressions employées par Pomponius dans la L. 3S. S MO- Cette décision s'imposait à une déduction rigoureuse des principes. En effet, le gage constitué par la femme est nul» parce qu'il a son origine dans une intercession ; d'où il suit que le transfert de propriété n'a pu s'opérer dans les rapports de la femme et du créancier gagiste. Que celui-ci vende le gage pour non -paiement à l'échéance, il ne parviendra pas pour cela à en enlever la propriété à la femme : < quia nullum pignu^ creditor vendidisse censeiur », dit Gaïus (L. 40 de reiv, 6-1). Il n'est pas possible au créancier de transférer à son ayant cause l'acquéreur, plus de droits qu'il n'en a lui-même; donc le transfert de propriété n'aura pu davantage s'opérer dans les rapports du créancier et de son acheteur; le gage infecté d'un vice originaire est resté nul. Dès lors, rien d'étonnant qu'on permette à la femme d'exercer l'action en revendication contre le tiers détenteur ; le droit de gage qu'elle a conféré dans notre hypothèse, est nul au même degré que l'était tout à l'heure la vente qu'elle avait consentie et il fallait en décider ainsi pour qu'elle pût se défendre quand cela deviendrait nécessaire.

c. Il ne subsiste pas même à la charge de la femme une obligation naturelle. C'est encore là une disposition que l'on peut ranger parmi les effets que produit le s. c. Velléien à l'égard de la femme. La nullité de l'intercession est si radicale, que celle-ci ne sera pas obligée même naturellement. C'est l'idée exprimée par ces mots de la L. 16. § 1. D. h. t.: c totam obligaiionem senahi^ improbat ».

L'obligation naturelle se reconnaît ordinairement aux caractè* res suivants : c'est qu^elle peut être valablement acquittée et sans espoir pour le débiteur d^en répéter le paiement (L. 16. § 4. D.

(i) « Vera est eorum. opinio », dit ce Jurisconsulte.

de fid. et mand. 46-1); pas de condicUo indebiti possible. De plus, l'obligation naturelle peut être valablement cautionnée par des fldéjusseurs (§ 3 ead. lége); enfin, elle peut être garantie par un droit de gage ou d'hypothèque. Or, ici, nous ne pouvons assigner à l'obligation de la femme aucun do ces caractères; les effets que nous avons reconnus au s. c. s'opposent absolunlent à une pareille solution.

C'est d'abord le droit pour la femme d'exercer la condictio indebiti, droit qui est exclusif de toute idée d'obligation naturelle, puisque, nous venons de le dire, ce qui a été payé en exécution d'une obligation de cette nature ne peut être sujet à répétition.

C'est ensuite le droit pour le fidéjusseur de la femme d*opposer lui-même l'exception du s. c. Velléien, se fùt-il engagé animo donandi (L. 16. §1. D. h. t.).

Enfin, c'est la loi 2D. quxres pign, 20-3, qui déclare nu! le gage donné comme garantie de l'intercession de la femme. D'où nous croyons pouvoir conclure à l'absence de toute obligation naturelle.

On peut faire remarquer avec M. Machelard (1) que c*est accorder à la femme une faveur exagérée. « Dans une législation qui reconnaît, dit-il, une obligation naturelle chez le pupille qui a contracté sans Vauctoritas tutoris, il peut paraître choquant de dénier en matière d'intercessio la même capacité à la femme, qui d'ailleurs, jouit en général de l'aptitude à s'engager civilement »; d'autant plus qu'elle fait un paiement valable et qui n'est pas sujet a répétition, quand elle a payé sciemment et en parfaite connaissance de cause. Mais, nous l'avons déjà dit, si son obligation est frappée de nullité, ce n'est pas qu'en principe elle soit incapable de s'obliger, mais parce qu'elle a intercédé.

(t) Des obligations naturelles en droit rom„ p. 271 et seq.

Bifférenoes entre le S. G. Velléien et le S. G. Ifocédonien.

Si nous comparons notre S. C. avec le S. C. macédonien rendu, sous le règne de Vespasien, pour empêcher les prêts d'argent faits aux fils de famille» nous notons les différences suivantes :

D'abord le S. C. macédonien crée à la charge du fils de famille une obligation naturelle, ce qui n*a pas lieu, nous l'avons vu, pour le S. C. Velléien. La loi 9 § 4, D. de s. c. maced. 14-6 admet en effet, que l'obligation contractée par le fils dans de telles circonstances peut-être valablement payée soit par le fils de famille lui-même, ordinairement après la dissolution de la puissance du patàrfamiliaSy soit par ses coobligés ou ses fidéjusseurs immédiatement après la formation de cette obligation. Et ce paiemeni sera à Tabri de toute critique; il ne pourra être sujet à répétition de la part de ceux qui l'auront effectué € solvendo non repetunt » (ead. leg. § 6); or, c'est là un signe non équivoque de l'existence d'une obligation naturelle (1). Dans le S. G. Velléien, au contraire, la femme est toujours admise à répéter, à moins qu'elle n'ait payé sachant qu'elle n'était pas tenue par son intercession. Comment expliquer cette différence avec ce qui a lieu sous le S. G. macédonien ? Elle tient à la diffé* rence même des motifs qui ont fait édicter ces deux actes législatifs. Le S. C. Velléien est basé sur des raisons d^intérét public par suite desquelles on refuse à la femme le droit de renoncer au privilège qui la couvre; or, ne serait-ce pas lui permettre d'y renoncer indirectement, que de ne pas lui reconnaître le droit de répéter ce qu'elle a payé par erreur; de plus, nous l'avons vu, le S. C. a toujours été interprété en faveur de la femme.

Le S. G. macédonien, au contraire, a surtout été rendu en

(l) C'est ridée qu'exprime le jurisconsulte Paul dans la L. 10 de «. c maced., quand il dit « quia naturalis obli^tio manet »,

haine des créanciers, des préteurs d'argent. Que si, étant sorti de la puissance paternelle, le fils de famille veut payer la dette qu'il a contractée alors qu'il ne pouvait le faire ; si, en un mot, il veut ratifier sa première obligation, on ne peut raisonnablement lui refuser ce droit. C'est cette différence de motifs que semble exprimer Marcien avec assez de clarté dans la L. 40, D. de cond. ind. 12-6. Il pose en principe que celui qui a une exception perpétuelle peut répéter ce qu'il a payé par erreur; mais, ajoutet-il aussitôt, ce principe n'est pas sans souffrir quelques exceptions « sed hoc non est perpetûum ». Si l'exception est donnée dans l'intérêt du défendeur t si quidern, ejus caitsa excepUo dat/u/r cum quo agitur », on l'admet à exercer la condicHo indebiti (et il donne pour exemple le cas du Velléien) ; mais si l'exception est donnée en haine du créancier < ubivero in odium ejus cui débetur exceptio daiur », toute répétition est inadmissible < perperam solutum non repetitur » ; et il donne comme exemple le cas du S. C. macédonien.

De plus, Vexceptio S, C" macedoniani ne peut être opposée par les fidéjusseurs ou autres personnes qui ont garanti l'obligation du fils de famille, que si ces garants ont conservé une idée de recours contre l'emprunteur, que s'ils n'ont pas, en d'autres termes, agi animo donandi (L.9 S 3,D. de s.c. maced.). C'était bien à cette décision que par le désir d'assimiler, comme sur d'autres points, la situation de la femme à celle du fils de famille, certains jurisconsultes romains avaient tout d'abord voulu s'arrêter; mais nous savons que leur opinion ne prévalut pa«, et que Julien (L. 16 § 1, D. 16-1) donne dans tous les cas l'exception au fidéjusseur de la femme.

Tels sont les effets du Velléien à l'égard de la femme. Avant d'entrer dans l'étude de ses effets dans les rapports du créancier et du tiers pour lequel la femme a intercédé, nous devons examiner une question qui est controversée parmi les interprètes : c'est

celle de savoir si la prohibition du S. C. opère ipso jure ou seulement exceptionis ope.

Cette question ne nous semble pas admettre a priori une réponse absolue : sa solution dépendra de Texamen de l'affaire. Reprenant ici la distinction que nous avons faite au début de ce paragraphe, nous dirons que si le magistrat s'aperçoit du premier coup qu'il y a intercession, il ne délivrera pas la formule; il refusera l'action contre la femme. « Ne eo nomine^ ab his petitio neve in eas actio dekir », dit le texte du S. C, et dans ce cas, il est exact de dire que <a prohibition opérera ipso jure- Que si, au contraire, la chose lui parait douteuse, ou si le demandeur, sans prétendre qu'il n'y a pas intercession, se contente de soutenir que la femme se trouve dans l'un des cas où elle peut valablement s'obliger, alors le préteur délivrera la formule contre la femme mais en y insérant l'exception S. C" Velleianij et renverra devant le juge Texamen de l'affaire. Ici, il semble exact de dire que la femme ne sera déchargée de son obligation qxï'exûeptionis ope. Mais en thèse générale, il faudra dire que la prohibition n'opère jamais ipso jure, en ce sens que toujours, et dans tous les cas, la nullité doit être demandée devant le préteur (1).

Supposons pour un instant, que le juge reconnaît qu'il y a intercession, nous avons vu ce qui en résulte pour la femme. Voyons quels vont en être les effets dans les rapports du créancier et de l'ancien débiteur.

§ II. — Effets du S. C. dans les rapports du créancier et du

DEBITEUR POUR LEOUEL LA FEMME A INTERCEDA.

Il résulte de ce que nous avons vu jusqu'ici que le créancier se trouve dépourvu de tout moyen de coercition contre la femme : tantôt, en effet, on lui refuse l'action, tantôt il est repoussé par

(\) Accarias, t. II, p. 377.

l'exception, ce qui en pratique aboutit au mémo résultat. On aurait pu déclarer simplement que les effets du S. C. se borneraient là pour le créancier, et qu'il devrait supporter les conséquences de son acte, mais ce n*est pas le parti auquel se sont arrêtés les jurisconsultes romains : c'est qu'une pareille solution eût, en effet, dans certains cas, renfermé quelque chose d'inique^ en étant par trop favorable au débiteur.

Nous avons vu, suivant en cela le mode d'exposition familier aux commentateurs, qu'on distinguait l'intercession cumulative, l'intercession privative, et un mode spécial d'intercession se présentant sous la forme de mutui datio pro alio. L'examen de ces diverses espèces d'intercession va nous dicter la manière dont on devra traiter le créancier dans chacune de ces hypothèses, pour que sa situation ne soit pas compromise.

Dans l'intercession cumulative, soit principale, soit accessoire, il suffisait de faire produire au s. c. les effets que nous lui avons assignés: refus d'action, droit d'opposer l'exception. La femme ea intervenant, ayant fait un acte nul, son engagement disparaissait sans choquer trop ouvertement les principes, et sans préjudice appréciable pour le créancier. En effet, l'obligation du débiteur que la femme avait voulu cautionner ou avec lequel elle s'est obligée correaliter^ subsistait intacte malgré la disparition de la personne de la femme. Sans doute, la sûreté donnée au créancier se trouvait diminuée par suite de cette suppression, mais du moins, l'effet ne devait pas se traduire en un bénéfice illégitime pour le débiteur; le créancier avait manqué d'acquérir une garantie de plus, voilà tout.

Dans les deux autres modes d'intercession au contraire, si les choses se fussent simplement passées ainsi, il en fût résulté pour le créancier une situation tout à fait dangereuse et d'une injustice criante. Ici, en effet, la femme ne vient plus s'adjoindre à un aqtre débiteur. Dans un cas, elle prend la place de celui-ci qui est

libéré par son expromissio; dans l'autre, elle prend la place du débiteur qui n'a jamais été obligé envers le créancier, car c'est précisément l'intervention de la femme qui a empêché son obligation de se former. Le résultat serait donc de libérer un débiteur qui n'aurait pas payé le prix de sa libération, et de frustrer le créancier qui perdrait ainsi gratuitement toute voie d'action contre ce débiteur.

Voyons les moyens employés pour obvier à cet inconvénient.

A. — De l'action restitutoria ou rescissoria. — Supposons que la femme a intercédé sous la forme d'une expromissio dont l'effet a été de libérer le débiteur. Au créancier qui ne peut agir contre la femme, on enlève même l'action qu'il avait contre le débiteur primitif et à la place duquel il a consenti à accepter la femme en qualité d'obligée; mais cette action, il ne la perd que pour un instant de raison, on la lui rend sous la forme d'une action utile (1) qui prend alors le nom de prisUna aciio (L. 8 § 7 et 14 D. h. t.) d'action restitutoria (§S 9, 12 et 13; ead. leg. L. 13. § 2 D. h. t.) ou rescissoria (L. 16. c. h. t.).

a. Caractères de cette action. — D'après quelques auteurs, il ne faudrait voir dans cette action rcstitutoire autre chose qu'une véritable restitutio in integrum accordée par le préteur. Ce cas, il est vrai, ne serait point visé spécialement dans les termes de PEdit, mais il serait implicitement contenu dans la clausula generalis qui laisse une certaine liberté d'appréciation au magistrat: t Item siqum alia mihi justa causa esse videbitur in integrum restituam » (L. 1. § 1. D. ex. quib. cau^. 6-1). C'est l'opinion enseignée par Voët et Doneau (2), mais que ces auteurs ne nous semblent pas appuyer de raisons suffisamment

(t) Un fait analogue se passe au cas de capitia deminutio du débiteur. Le préleur rend au créancier l'action ulile, resciasa capilis diminutionc (Gaius, IV-38).

(2) Voôt. Comment, ad. Pand. h. t. | 4. col. 577 et 578. — Doneau. Comment, de droit civil L. XII. C. 31. J 3 et 4, col. 742.

convaincantes. Il nous suffira de rappeler quelques-unes des règles particulières à Vin integrum restituth et de montrer qu'elles ne s'appliquent pas en notre matière pour prouver que leur manière de voir est inadmissible.

Disons d'abord qu'on ne peut trouver dans aucun des textes relatifs à Vin integrum restitutio formant cependant l'objet de plusieurs titres au Digeste {De in int. 4-1 ; ex quib, caus. %A)^A'C>)^ aucune allusion à la situation du créancier qui a perdu son action par suite de l'intercession de la femme.

2" Dans l'ancien droit, Vin int, rest, doit être demandée sous peine de forclusion dans le délai d'une année utile; sous Justinien, dans le délai de quatre ans continus ; au contraire, aucun délai n'est opposé à l'exercice de l'action restitutoire. La L. 10 acL s. c. vell. 16-1, nous dit que cette action « perpétua competit »; nous aurons à expliquer plus loin le sens de ces mots.

3" Vin int. rest, n'est accordée par le préteur que causa cognita (L. 3. D. de in int. rest. 4-1.); or, au titre du s. c. Velléien, aucun des textes ne nous indique que cette restitution d'action soit précédée d'une causas cognitio.

4® Dans le cas où la femme intercédante succède à l'ancien débiteur, le créancier est armé contre elle de deux actions qu'il peut exercer à son choix. Il a d'abord une action directe contre la femme, et l'action primitive qu'il avait contre le débiteur, qui lui est rendue sous le nom de actio restitutoria (1). Or, c'est là un résultat qui ne se rencontre pas dans Vin int. rest. Celle-ci n'est accordée qu'en l'absence de tout autre moyen de défense, et c'est sur ce point que doit porter tout spécialement l'examen du préteur dans la causx cognitio (L. 16. pr. de minor. 4-4).

5* Vin int. rest. est qualifiée d'extraordinarium auxilium par Ulpien, qui ' l'oppose aux moyens de^ droit commun

€ commune auxilium^ merum jus > (ead. leg. in One). Or, nous trouvons exaclemenl les mêmes expressions dans la L. 12 eod. tit. 4-4, où Gains nous dil que Taclion sera restituée contre le premier débiteur, et cela, communi jure. C'est donc que faction ainsi rendue au créancier n'offre pas les caractères de y in int. rest. qui porte plus exactement la qualification (ïex* traordinarium auxilium.

Si, comme nous croyons Tavoir démontré, l'action restitutoire n'est pas une véritable m int. rest.^ qu'est-elle donc exactement î Pour nous, ce n'est autre chose que Taction primitive c pristina actio > qui est rendue au créancier, action basée sur une fiction qui consiste à faire considérer comme non avenue l'intercession de la femme. De même que le préteur dans certains cas rescinde une usucapion (contre-Publicienne) ou une capitis deminutio minima du débiteur (G. c. IV. § 38.}, de même ici il restitue l'action c rescissa intercessione > (L. 32 § 5. D. h. t.).

A'. — De Faction Instituloire.

Mais pour qu'il puisse être question de restituer une action, il faut supposer évidemment que cette action a déjà existé, qu'elle a été à un certain moment dans les mains du créancier et que celui-ci l'a perdue en acceptant la femme pour sa débitrice. Il en résulte que dans cette série d'opérations que nous avons désignées sous le nom générique de mutui dationes pro alio, opérations qui ne deviennent des intercessions que par la collusion du créancier, il ne saurait être question de restituer contre le débiteur qui a manqué de s'obliger, une action qui n'a pas pu naitre. Mais le créancier ne restera pas pour cela sans protection : l'action ne sera pas restituée, mais bien institiiée en sa faveur ; on la regardera comme étant née effectivement à son profil en la personne même du débiteur, ce qui eût été d'ailleurs le résultat inévitable dans les rapports de ce débiteur et du créancier si la femme ne fut pas intervenue. L'obligation de celte dernière étant

supprimée, les choses se passeront comme si le premier contrat avait existé dès l'origine. Le débiteur sera tenu des mêmes voies de droit qui auraient été exécutoires contre la femme si elle avait pu s'obliger valablement : c ut perindè obligetur eodem génère obligaiionis quo mulier est obligata > (L. 8. § 14. D. ad. s. c. Vell. 16-1). Cette action ne prendra plus le nom A'actio restUtutoria: elle s'appellera instit-utoria, car dit Ulpien c quo casu iTistituit magis quam restituit obligationem (ead. leg.). Cette action obéit aux mêmes règles que l'action restilutoire dont elle n'est qu'une variété ; aussi ce que nous dirons de cette dernière dans les explications qui vont suivre pourra également s'appliquer à l'action institutoire.

a. A qui est donnée l'action restitutoire. — On peut dire qu'elle appartient à tous ceux qui peuvent être repoussés par l'exception du s. c. Velléien ; à tous ceux qui se trouveraient dépourvus de moyens d'action par suite de Tintercession de la femme. Cela signifie qu'elle est rendue au créancier, à ses héritiers et autres successeurs universels, tant du droit civil que du droit prétorien (L. 10. D. h. t.). Le créancier aura droit à cette restitution, même s'il a fait acceptilation à la femme a mulieri accepta tulerit > après son intercession. En effet, quelle valeur a-t-il fait sortir de son patrimoine en renonçant à sa créance contre la femme ? Aucune, puisque cette créance était nulle, f Inanem obligationem demisit », dit Ulpien (L. 8 § 9. h. t.)

On lui restituera encore l'action s'il succède comme héritier à la femme intercédante. La confusion n'a pu s'opérer sur sa tête attendu que l'obligation de la femme n'a pu exister un instant de raison ; il a succédé à une personne € non obligatœ cum effectu > (L. 8. § 12. h. t.). Il ne peut pas être plus tenu que son auteur; sa qualité de débiteur s'efface, sa qualité de créancier reparait.

Mais au cas de deux correi-stipulandi^ l'action n'est pas restituée à tous les deux à la fois (L. 8. § 11. D. h. t.) à supposer que

la femme n'ait intercéJé qu'auprès de l'un des deux créanciers, elle ne sera rendue qu'à celui-là : c'est que l'autre créancier n'a pas pu souffrir de celte intercession, elle ne lui a jamais été opposable. En effet, l'opinion qui semble avoir prévalu parmi les jurisconsultes romains et qui était celle enseignée par Yénuléius (L. 31. §1. D. t2^ nov. 46-2), c'est que la novation qui émane d'un seul des créanciers éteint complètement l'obligation corréale (1 ). Par suite, la novation conservera tout son effet à l'égard de celui des créanciers avec lequel la femme n'a pas contracté ; il ne pourra pas se voir opposer le s. c. et ce sera par le fait de son co-créancier qu'il aura perdu son action contre le débiteur primitif. Comme le fait remarquer M. Démangeât qui analyse cette loi (2), si malgré la novation consentie parPrimus, Secundus conservait son droit, Ulpien ne prendrait pas la peine de nous dire que l'action ne lui sera pas restituée. Cet auteur ajoute qu'on peut d'ailleurs parfaitement composer une hypothèse où les deux correi'Stipulandi pourront demander la restitution de l'action. Par exemple, un débiteur que nous appellerons Tertiusest sur le point de contracter une obligation au proflt de deux co-créanciers Primus et Secundus lorsque une femme intervient et s'oblige envers ces deux créanciers à la place de Tertius. Elle pourra valablement leur opposer à tous les deux l'exception du s. c. ; aussi les deux créanciers seront-ils pourvus de l'action institutoria. Il ne faut voir là que la confirmation de l'un des principes posés au début de cette étude, à savoir que pour qu'il y ait intercession, la femme doit avoir contracté avec le créancier ; que si au cas de plusieurs créanciers, elle n'a contracté qu'avec Tun d'eux, il ne

(1) On peut parfaitement supposer dans Tcspèce de la L. S. { 11 ci-dessus que Tun des créanciers a stipulé novtandi animo, en acceptant la femme comme expromissor.

(2) Des oblig. solid. en droit romain, p. 61 et seq.

peut y avoir intercession que dans celte mesure, et il ne peut être question de restitution d'action que dans la même mesure.

b. Contre qui est donnée celte action. — On peut dire que l'action sera rendue contre tous ceux qui ont bénéficié de l'intervention de la femme , c. à. d. contre tous ceux qui se trouvent libérés par suite de son intercession (L. 8. § H D. h. t.). Ce seront :

1" Le débiteur primitif, c in vetercm debitorem > (L. 1. § 2. D. h. t.), et cela, même au cas où ce débiteur aurait été libéré avant l'intercession de la femme par l'acceptilation que lui a faite le créancier (L. 8 § 7. D. h. t). Celle disposition qui pourrait au premier abord sembler exceptionnelle, n'est que l'application de cette règle générale que pour qu'il puisse être question de restituer l'action, il faut, mais il suffit que le débiteur primitif ait été libéré de son obligation. Cette libération pourra résulter soit d'une novation, soit comme dans notre hypothèse, d'une acceptilation que le créancier lui aura faite dès avant l'intercession de la femme, parce qu'il sait que cette dernière va s'obliger à sa place.

Supposons deux co-débiteurs solidaires, la femme intercède en faveur d'un seul d'entre-eux; c'est, on le voit, l'hypothèse inverse de celle que nous avons examinée plus haut au cas de plusieurs co-créanciers. La loi 20 D. h. t. décide que le créancier recouvrera l'action contre tous les deux ; c'est que la novation faite avec l'un des débiteurs profite également à l'autre. Il fallait donc les faire retomber l'un et l'autre dans les liens de l'ancienne obligation.

¥ Les héritiers et autres successeurs du débiteur (L. 10. D. h. t.).

3^ L'action est aussi rendue contre les fidéjusseurs du débiteur primitif (L. 14. D. h. t.).

4*" Contre la femme si elle vient à succéder au débiteur originaire (L. 8. § 13. D. h. t.). Le créancier aura de plus l'action

directe contre la femme qui n'a aucun intérêt à être poursuivie par Tune de ces actions plutôt que par l'autre.

5*" Contre le père du (ils de famille, ou contre le maître de l'esclave quand la femme s'est obligée pour ce fils de famille ou pour cet esclave (LL. 9 et 32 § 5. D. h. t.).

Remarquons que dans le cas de mutui daiio pro alio^ l'action est donnée contre une personne qui n'a jamais été débitrice, son obligation n'ayant pu se former à cause de l'intercession de la femme qui s'y est substituée.

c. Cas où il n'y a pas de restitution de l'action, soit que cette restitution fût impossible, soit qu'elle fui inutile.

Si on restitue au créancier l'action primitive, ou si on en crée une nouvelle en sa faveur, c'est seulement pour qu'il ne subisse pas un préjudice, ou plus exactement pour que le débiteur ne s'enrichisse pas à ses dépens. Si donc le créancier se trouve suffisamment couvert d'un autre côté ; si par exemple il conserve une action contre l'ancien débiteur ou contre la femme, ou encore s'il a été désintéressé par cette dernière, il faudra lui refuser cette restitution. Dans le cas où le créancier n'aura conservé aucune action contre l'ancien débiteur, ce refus aura pour effet de libérer complètement ce dernier.

On la refusera :

1* Toutes les fois que l'on se trouvera dans l'une des hypothèses que nous avons signalées comme renfermant des exceptions au s. c. Velléien (v. p.t${). Le s. c. n'étant pas applicable, la femme est valablement obligée et son obligation peut être ramenée à exécution ; dès lors, le débiteur dont elle a pris la place sera définitivement libéré.

¥ Lorsque la femme a payé en parfaite connaissance de cause, c'est-à-dire sachant que l'exception du s. c. la dispensait de le faire (L. 8. § 10). Le créancier n'a pas besoin qu'on lui rende l'action puisque la femme s'est mise dans l'impossibilité de

- Ôl -

âe niéttager le droit de répéter: elle a payé valablement, le créancier est à Fabri de tout danger.

3* Dans l'espèce suivante rapportée par Ulpien dans la L. 8 § 8. D. h. t. Le créancier fait acceptilation à son débiteur sous la condition que celui-ci lui fournira un expromissor pour s'obliger à sa place. Le débiteur lui donne comme expromissor une femme, qui par suite peut invoquer l'exception du s. c. Velléien puisqu'elle se trouve jouer ainsi le rôle d'intêrcessor. Le créancier perd bien son action primitive contre le débiteur qui est libéré, mais il n'est pas nécessaire quand même de lui donner l'action utile restitutoriay car il a à sa disposition un autre moyen pour agir contre le débiteur. Ce dernier n'a pas exécuté sa promesse pendant que lui de son côté a satisfait à la sienne; c'était un expromissor sérieux qu'il était en droit d'attendre du débiteur, et c'est la garantie illusoire d'une femme que celui-ci a substituée à la sienne : c'est comme s'il s'était dérobé à son engagement t cur enim interest non det^ an talem detf i^.Lq créancier aura contre lui la condictio causa data^ causa non secuta » (L. 4. H. de cond. caus, dat. 12-4.).

4"* Dans le cas de la L. 32. § 4. D. h. t. La femme veut défendre en justice au nom de celui pour qui elle a intercédé. Nous savons que pour que son offre soit acceptée, elle doit donner caution de ne pas invoquer l'exception du s. c. Velléien. Dès lors, le débiteur se trouve libéré et c'est la femme qui est tenue à sa place.

5* Signalons enfin des hypothèses où le créancier n'aura de recours ni contre le débiteur, ni contre la femme, lorsque par exemple la femme a intercédé pour un pupille auquel la loi défend de s'obliger sine aucloritate tuioris (en réservant toutefois le cas où il se serait enrichi par le contrat) ; ou bien encore, lorsqu'elle a intercédé pour un mineur de 95 ans qui peut demander Vin integrum restitution ou pour un fils de famille qui s*est obligé

contrairement au s. c. macédonien c vel filius corUra s. c*^ con^ trac^urus est > (L. 8. S 15. D. h. t.).

d. A partir de quand, dans quelle mesure, et jusqu*à quelle époque l'action restitutoire peul-elle être exercée?

Le créancier peut exercer son action dès que bon lui semble , dés rinstant même où la femme a intercédé^ €siatimcummulier intercesserU > (L. 24. § 2. h. t.). Et c'est là une disposition qui est favorable à la fois au créancier et au débiteur. Le créancier en effet, sort ainsi de la situation pénible où le tenait son incertitude relativement aux moyens de recours qui sont entre ses mains ; et de son côté, le débiteur ne saurait se plaindre d'une solution immédiate puisque tôt ou tard, mais dans tous les cas, il est certain que les poursuites retomberont sur lui (L. 13. § 2. D. h. t.). Si donc, l'intercession a eu lieu svè conditione ou indienvj dit Gains (ead. lege), le créancier pourra exercer l'action restitutoire même pendente conditione; il est inutile d'attendre Tarrivée du terme ou l'accomplissement de la condition. Il semble cependant résulter de la L. 24. § 2, qu'on discutait la question de savoir si le créancier pouvait agir c statim » contre l'ancien débiteur, ou s'il devait attendre le moment où la femme ayant payé voulait exercer la condictio indebiti. Mais Paul tranche la question dans le sens de la négative, et restitue l'action aussitôt l'intercession opérée : on n'aura pas besoin d'attendre que la femme oppose la nullité de son intercession.

Voyons maintenant dans quelle mesure cette action est rendue ou donnée au créancier. L'étude de cette question nous fera résoudre implicitement une autre question annoncée plus haut, celle de savoir jusqu'à quelle époque il est permis au créancier de s'en prévaloir.

L'action primitive est restituée telle qu'elle était à l'origine, et elle est donnée telle qu'elle aurait été si elle avait réellement pris naissance au moment du contrat passé avec la femmci et si

' au lieu de contracter avec la femme, le créancier eût traité aveé le débiteur que Tintercession de cette dernière a dispensé de s'obliger : nous voulons parler ici de Faction institutoire. L'action reslitutoire, tout comme celle-ci, revêtira la nature et la durée propres à Taction primitive (1), c'est-à-dire qu'elle sera perpétuelle si colle-ci était perpétuelle; temporaire si elle n'était que temporaire : en un mot, le débiteur doit être remis dans la situation où il eut été sans Tintervention de la femme c intégra catùsa pristina restUuenda est >. C'est cette règle qui doit nous servir à expliquer les termes un peu laconiques employés par Ulpien dans la L. 10, h. t. quand il se contente de nous dire en nous parlant de la durée de ces actions que c perpétua compe-' tunt >. Il ne faut pas les entendre en ce sens qu'on peut les exercer à quelque moment que ce soit; on ne comprendrait pas que la restitution put faire d'une action temporaire une action perpétuelle, cela veut dire simplement que l'action donnée à cette occasion par le préteur peut être perpétuelle, qu'elle est calquée en un mot sur l'action primitive. D'ailleurs, la L. 24 § 3, h. t. lèverait tous les doutes à cet égard. Paul nous dit que lorsque le débiteur était tenu d'une action temporaire, l'action qu'on restitue au créancier sera aussi temporaire.

La suite de ce texte renferme quelques difficultés d'interprétation, et pour l'expliquer, certains auteurs ont cru devoir le corriger. Paul nous dit que l'action restituée par le préteur sera temporaire si l'autre l'était déjà, et il ajoute : c Sic tamen ut ex prœcedenti causa ^ tempora numerarentur post restitutionem; QuAMVis statim atqvs intercessit mulier competierat ». Cujas (â) et après lui Pothier (3) corrigent le texte et pensent qu'il faut

(1) « Talis adversQs priores debitores restituilur actte) qualis fuerat »* Pothier, P&nd.just. ad. hoc. lit. { 4 n* 46.

(2) Ad leg. ult. lit. de minor. XXV annis, t. I, col. lOlO. c.

(3) Pand, just. h. t. { 4, a* 46, note 3.

lire quia ou quoniam à la place de quamvis; alors, le sens serait celui-ci : c Les délais de celte action restitutoire doivent être calculés à compter du jour où l'obligation primitive a pris naissance; ces délais n'ont jamais dû subir d'interruption, car, jamais le créancier n'a été empêché d'agir contre le premier débiteur : en effet, dés le moment même où la femme s'est portée eœpromissor^ il a pu encore agir contre le débiteur, non plus assurément par l'action primitive, mais par l'action restp^ tutoria ».

Il nous semble qu'on peut arriver à une explication satisfaisante sans recourir à une altération du texte, ce qui est toujours dangereux. La pensée de Paul serait d'après nous la suivante : Le créancier a pu demander la restitution de l'action dès l'instant même où la femme a intercédé ; c'est là un point que nous avons déjà établi, mais la loi ne lui en fait pas une obligation. Si donc il apporte quelque retard dans sa demande en restitution, ce retard ne saurait lui nuire; mais comment comptera-t-on le délai une fois l'action obtenue, car, nous sommes ici en présence d'une action temporaire dont l'exercice est limité dans sa durée? Le délai pour intenter notre action commencera à courir du jour où l'ancien débiteur a traité avec le créancier c ex prœcedenti causa >, mais la prescription sera interrompue depuis le moment de l'intercession jusqu'au moment où l'action est restituée au créancier. Ce n'est qu'alors que le délai commencera à courir de nouveau € post restihi^èionem >, et ce ne sera pas un délai utile, utile tempuSy mais un délai continu c continua tempora>\ on comptera chaque jour, sans distinguer ceux où le créancier a été dans l'impossibilité d'agir.

e. Dispositions spéciales relativement aux gages ou droits d'hypothèque constitués par le premier débiteur.

Mais, si le succès du créancier en ce qui concerne l'exercice de l'action personnelle est subordonné à la restitution de cette

action, il n'en est pas de même en ce qui concerne Texercice de Faction hypothécaire, au cas de constitution d'un gage par le débiteur primitif. Gaius nous dit (L. 13 § 1, D. h. t.) que le créancier n'a pas besoin d'une nouvelle action, car l'action hypothécaire, ajoute-t-il, a conservé toute sa portée et frappe toujours le gage c cum acUo hypothecaria^ in his pignoribtis uHlis sU >.

Nous sommes ici en présence d'un résultat qui serait bien fait pour nous étonner dans notre droit actuel, à savoir qu'un droit accessoire (l'hypothèque) survit à un droit principal (l'obligation personnelle); mais en droit romain il n'en était^ue même : le créancier pouvait avoir perdu son action contre le débiteur, et avoir malgré cela conservé son action réelle sur les garanties données par le même contrat. C'est qu'à Rome l'hypothèque a une existence propre, indépendante, et elle ne s'éteint que par des modes spéciaux. Il faut que le créancier ait reçu le paiement de ce qui lui est du, ou une satisfaction équivalente, sinon l'hypothèque subsiste c quia suas conditiones habet hypothe'^ caria actio^ id est si soluta est pecunia, aut satisfachtm est^ quibibs cessantibus tenet ». La condamnation du débiteur, et le fait même pour le demandeur d'avoir entre les mains Vactio judicali ne semblent pas une satisfaction suffisante (L. 13 § 4, D. de pign. et hyp. 20-1); or, dans l'espèce de la loi 13 § 1 , ad s. c. vell. qui nous occupe, le créancier n'a pas été payé, et il n'a pas reçu satisfaction, car l'intercession de la femme est pour lui comme non-avenue; il peut donc exercer l'action hypothécaire, puisque l'hypothèque subsiste c verum est convenisse de pignoribus nec solutam esse pecuniam >.

En6n, dans sa sollicitude à protéger le créancier, le préteur est encore allé plus loin, et quelquefois il rex^onnait au créancier un droit réel sur des objets qui n'ont jamais été affectés à la sûreté de sa créance : un exemple nous en est rapporté par Paul

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dans la L. 29, h. t. Au lieu de contracter avec les héritiers de Titius qui veulent emprunter une somme d'argent, Primus, le créancier qui a des doutes sur leur solvabilité, préfère avoir pour débiteur la veuve, à laquelle il prête celte somme sur hypothèque. La femme, à son tour, prête à son (ils la somme qu'elle vient de recevoir de Primus, moyennant aussi la constitution d'un gage. D'abord, dit le jurisconsulte Paul, l'intercession de la femme rend nul le droit d'hypothèque qu'elle a consenti au créancier « pignora ab ea data non teneri >. Quant aux objet* que de son côté la femme a reçus des héritiers comme gage, il est évident qu'ils ne garantissent pas davantage la créance de Primus, car ce n'est pas en sa faveur qu'ils ont été constitués. Cependant, ajoute Paul, le préteur agira sagement en donnant au créancier une action contre les héritiers de Titius, débiteurs originaires 4i principales debitores>, mais que l'intercession de la femme avait dispensés de s'obliger (cette action sera l'action institutoire) ; et, en outre, le préteur fera bien d'accorder au créancier une action réelle sur les objets que la femme avait reçus de ses (ils pour gage de la somme prêtée, absolument comme si c'était au créancier lui-même que ces objets eussent été engagés.