INNOVATIONS DE JUSTINIEN

Nous avons déjà rencontré plusieurs décisions rendues par Justinien en notre matière, et nous avons pu voir que tantôt elles consacraient des exceptions au principe de l'incapacité velléienne, tantôt elles visaient des cas où il n'y avait pas intercession et où par suite, la femme avait pu s'obliger valablement. Parmi les premières, nous avons rangé les intercessions ;?ro liberiate et pro doté, la renonciation faite post biennium, par acte public ; parmi les secondes, le cas où il est démontré que la femme a reçu aliquid pour prix de son intercession. Ce sont là autant d'hypothèses dans lesquelles h femme aurait pu avant Justinien invoquer avec succès le s. c. et faire tomber l'acte qu'elle aurait souscrit à cette occasion. Mais là ne se sont pas bornées les innovations de cet empereur; il a édicté de nouvelles dispositions en ce qui concerne les conditions de forme que devra désormais revêtir l'acte d'intercession quand la femme intercédera pour un étranger, et en ce qui concerne l'intercession de la femme pour son mari. Ces innovations font l'objet de la L. 23. § 2. c. h. t., et de la novelle 134. ch. VIII, mieux connue sous ladénomina* tion de l'authentique si qua mulier.

§ 1. La femme intercède pour un autre que son mari. — Une tendance bien marquée et qui s'accentue tous les jours davantage, c'est une plus grande liberté de la femme à s'obliger pour d'autres, du moins pour d'autres que son mari. On multiplie les cas. où son intercession sera valable et par là même on dimi-

nue d'autant les cas d'application du s. c. velléien, mais en même temps on entoure l'intercession de la femme de certaines formalités qui ont pour objei; de lui faire sentir la gravité de l'obligation qu'elle va contracter, de manière à ce qu'elle ne s'engage pas à la légère : nous voulons parler de la formalité d'un acte public. C'est en effet ce qu'exigé Justinien dans la L. 23, § 2, dont voici textuellement les termes : Ne autem mulieres perperam sesepro aliis interponant, sancimtis non aliter easintali contractu posse pro aliis se obligare^ nisi instrumento publicè confectOf et a trilms testibus subsignato^ accipi^nt homines a muliere pro aliis confessionem >, la sanction suit immédiatement. Si on a observé ces formalités, la femme sera obligée et tout se passera conmie sous l'ancien droit et d'après les constitutions impériales ; que si on a passé outre, Tobligalion de la femme sera considérée comme non avenue, tout disparaîtra, et pour triompher, elle n'aura pas même besoin d'opposer l'exception du s. c. Velléien.

Malgré l'apparence de clarté qui se dégage de ces décisions, des controverses sans nombre se sont élevées sur le point do savoir à quels cas au juste s'appliquait la sanction édictée par Justinien.

Dans un premier système créé par le glossateur Bulgarus, et qui date du XII* siècle, on soutient que la formalité d*un acte public n'est exigé que dans les cas où la femme intercédante peut invoquer le s. c. Velléien, et l'accomplissement de cette formalité aura pour efTet de Tobliger absolument; elle ne pourra plus se retrancher derrière l'exception. En ce qui touche aux hypothèses que nous avons mentionnées comme autant d'exceptions au s. c. et dans lesquelles par conséquent la femme est efficacement obligée, Justinien n'aurait pas innové; en l'absence même d'un acte public, la femme serait tenue par son engagement.

Dans un deuxième système dû au Glossateur Martinus et qui

date aussi du XII* siècle, on exige un acte public dans tous les cas, aussi bien lorsque la femme peut invoquer le s. c. que lorsque par exception elle est valablement tenue.

Enfin dans un troisième système qui est le plus récent et qui a été inauguré en Allemagne vers 1829 par M. Valett (1), on admet bien, comme dans le premier, que la formalité d*un acte public est inutile quand la femme se trouve par exception dans t'un des cas où son intercession est valable, mais de plus, on soutient qu'il suffira de Tobservation des formalités prescrites pour qut! la femme soit efficacement obligée dans tous les cas, sans pouvoir jamais opposer l'exception du s. c.

Le premier et le troisième système ont selon nous un défaut capital, c'est de heurter trop ouvertement le texte de notre L. 23, § 2. Justinien nous dit en effet que si on a observé les formes qu'il prescrit, alors, tout le droit ancien et nouveau, règles et exceptions, relatif à l'intercession de la femme, devra trouver son application, et qu'en Tabsence de ces formalités, l'opération sera considérée comme nulle et non avenue. Or, ces deux systèmes n'en tiennent aucun compte, le premier en décidant que la femme sera obligée, même en l'absence d'acte public, pourvu qu'elle se trouve dans l'un des cas où par exception on lui permet d'intercéder (et nous venons de voir que tout le droit antérieur, règles et exceptions, ne reprend son empire que si on a observé les formalités nouvelles); le troisième, en décidant que la femme sera engagée dans tous les cas, car la formalité d'un acte public n'a d'autre effet que de rétablir l'application des principes du droit antérieur, et dans le droit antérieur, le principe, en notre matière, c'est l'incapacité pour la femme de s'obliger pour autrui, c*est l'inefficacité de l'intercession.

Ces deux systèmes éliminés, reste le second qui nous semble

(1) Lehrbuch. | 584,

seul expliquer d'une manière satisfaisante les nouvelles dispositions de la L. 23. § i.

La seule question à examiner sera la suivante : Y a-t-il eu, ou n'y a-t-il pas eu rédaction d'un acte public signé de trois témoins ? Cette question, d'ailleurs, laisse entière celle de savoir si on se (rouve ou non dans l'une des hypothèses où l'intercession est permise ou prohibée. Cette dernière fera l'objet d'un examen ultérieur, mais elle ne sera examinée que si on a suivi le^ forma* lités exigées ; hors de là, nullité absolue, inexistence de l'obligation, inutilité d'opposer l'exception du s. c. « ut nec 5c" attxilium imploretur >. A-t-on observé ces formalités au cas où l'obligation qui est présentée offrira les caractères d'une intercession prohibée ? L'observation de ces formalités ne saurait avoir pour effet de valider cette intercession ; elle sera appréciée d'après les règles contenues dans l'ancien droit et les constitutions impériales, c'est-à-dire qu'on refusera toute action contre la femme, ou que celle-ci par l'exception s. c^' Vell* repoussera l'action donnée contre elle ; de même, si l'obligation dont il s'agit rentre dans l'une des exceptions formulées par le même droit, et qui reconnaissent la validité de cette intercession, cette obligation sera déclarée valable s'il en a été rédigé un acte public.

C'est donc l'application de l'ancien droit et des constiiutions impériales qui est maintenue, mais en l'entourant de formalités destinées à éclairer la femme sur l'importance de l'acte qu'elle va conclure. Remarquons que, grâce à ces modilications, et bien qu'on applique les mêmes régies que dans le droit antérieur, les résultats ne seront pas les mêmes : par exemple, au cas où on n'aura pas rédigé d'écrit, l'obligation de la femme sera comme non avenue, et cependant il peut se faire qu'on se trouve dans une des hypothèses où, par exception, elle aurait pu valablement intercéder d'après les principes de l'ancien droit et les constitutions impériales; et ce résultat se concilie assez bien avec les

motifs que Justinien donne à l'appui de sa nouvelle constitution. S'il exige toutes ces formalités encombrantes, c'est pour que les femmes ne s'obligent pas mal à propos pour autrui € ne mulieres perperam sese pro aliis inter ponant »; il a donc voulu étendre les moyens de protection en faveur de la femme.

Si comme nous le croyons, l'opinion que nous soutenons est de toutes celles qui ont été présentées la seule admissible, nous sommes bien obligés d'arriver à cette conclusion : c'est que, s'il est vrai de dire que sous Juslinien, ou du moins à partir de la promulgation de la constitution 23, le nombre des hypothèses où on permet à la femme d'intercéder pour autrui s'est accru considérablement, d'un autre côté, on doit ajouter pour être exact, que le législateur s'est montré plus exigeant que le droit classique sous le rapport des formes que devra revêtir dorénavant l'acte d'intercession; l'intercession est devenue en môme temps plus difficile. On pourrait se demander ici pourquoi Justinien a accumulé dans le § 2 de la L. 23 tant de rigueurs et de précautions. Nous savons que dans le pr. de la même loi, cet empereur avait à peu près abrogé le s. c. Velléien en prononçant la validité de l'intercession de la femme dans le cas ou il pourrait être prouvé qu'elle avait reçu quelque chose pour prix de son engagement. Peutêtre Justinien a-t-il voulu réagir aussitôt, et dans le même texte, contre les conséquences dangereuses de la disposition législative qu'il venait d'édicter, et après avoir rendu l'intercession trop facile, introduire des restrictions tendant à prévenir les abus qui devaient en résulter. Le § 2 ne s'appliquera que dans les cas où la preuve exigée par le pr. de notre loi n'aura pu être fournie, c'est-à-dire au cas d'intercession € sine scriptis, vel instrumento non sic confecto >, car on ne peut admettre que dans le § 2, Justinien ait voulu abroger complètement l'innovation posée si solennellement dans le pr. de la loi 23. Or, il n'est pas douteux que l'intercession est encore valable quand elle n'a pas eu lieu

par écrit, ou qu'elle a été constatée dans un écrit dépourvu des formes requises, à la condition cependant que le créancier fasse la preuve exigée par cette nouvelle constitution.

Mais si les intercessions sont devenues plus difficiles par suite de ce surcroit de fornialités, s'en suit-il forcément qu'elles soient devenues plus rares? Nous ne le pensons pas. Le seul effet que produisent le plus souvont ces formalités requises par le législateur, c'est de n'opérer de rapprochement qu'entre des parties parfaitement éclairées sur leurs droits respectifa et sur les engagements qu'elles vont prendre (1); et lorsque deux personnes sont sérieusement décidées à contracter, ce n'est pas l'obligation d'observer telle ou telle forme qui les empêchera de donner suite à leur projet de contrat.

S II. L\ FEMME cNTEfiGÈDE POUR SON M.vRi. — Noiis avons VU que le s. c. Velléien en édictant la prohibition absolue d'intercéder € pro ullo >, n'avait fait qu'appliquer à l'intercession pour un étranger le principe déjà établi par Auguste et confirmé par Claude qui défendait aux femmes mariées d'intercéder pour leur mari. Ainsi donc, sur la question qui nous occupe, historiquement les premiers actes législatifs sont les édits d'Auguste et de Claude. C'était Justinien qui devait rendre les dernières décisions que nous rencontrons sur la matière ; elles font l'objet de la novelle 134, c. VIII, ou authentique « si qua mulier ».

Les règles du s. c. Velléien, tel qu'il était sorti des mains du Sénat, s'appliquaient indistinctement à Tintercession de la fenime pour un étranger et pour son mari. Il en résultait que dans les cas où par exception on admettait la validité de cette obligation

(1) Il nous serait facile de citer dans notre droit actuel, telles catégories de contrats qui bien qu'exigeant les formalités d'un acte public, n*en sont pas moins d'un usage journalier dans la pratique; en dehors de la donation, nous citerons seulement la constituUon d'hypothèque (art. 2127); la renonciation par la femme à son hypothèque légale (L. 23 mars 1855, art. 9); la radiation d'une inscription hypothécaire (art. 215Ç. c, c)»

pour un étranger, on devait aussi l'admettre quand la femme avait intercédé pour son mari. Justinien, plus radical, décide dans la novelle 134 que toute obligation de la femme pour son mari est nulle et non avenue. « Nulla tenus valere,.. ita esse ac si neque factum quidquam, neque scriptum » la femme Teùt-elle renouvelée plusieurs fois *.sive semel^ sive multoties hujusmodi aliquidpro eadem re fiat>, Teùt-elle consignée dans un acte public < sive privatum sive publicum sit debitum ».

Les termes de la novelle visent le cas le plus habituel d'intercession de la femme pour son mari, celui où elle intervient dans un acte d'emprunt fait par son mari, et oblige soit sa personne, soit sa chose envers le créancier de celui-ci. Cette intervention sera comme si elle n'avait pas eu lieu.

Hais Juslinien apporte aussitôt un tempérament à la rigueur de sa nouvelle décision : nullité de l'obligation, tel est le principe, mais il y aura un cas où, par exception, on validera cette obligation : c'est lorsqu'il sera clairement démontré que l'argent a été employé dans l'inlérêt de la femme € nisi manifesté probetur quodpecunidB in propriam ipsius mulieris utilitatem expensx sint ». Mais cette exception étant spécialement indiquée par la novelle, il en résulte qu'on ne saurait l'étendre à d'autres cas. La novelle s'appliquera donc aux opérations par lesquelles la femme gère sa propre affaire, quand même elle aurait reçu quelque chose en retour, conformément à la L. 23, c. pr., et aussi aux intercessions faites par elle animo donandi. Remarquons en passant que la nullité résultant de la novelle au cas d'intercession faite animo donandi^ ne pourra être couverte par aucun laps de temps, à la différence de la nullité résultant de la donation faite entre époux qui, en général, peut être couverte lorsque le donateur persévère jusqu'à sa mort dans sa volonté de donner (L. 32, § 2 0. cf^ donat. int. vir. etux. 24-1). Enfin, il est inutile d'ajouter que la novelle s'appliquera dans tous les cas où sous l'empire du s. c. la femme intercédait valablement pour un étranger.