CHAPITRE II

PRINCIPES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ QUI TROUVE- RAIENT LEUR ORIGINE DANS LE DROIT ROMAIN

Les théories de droit international privé que l'on a voulu rattacher au droit romain sont relatives : à la forme des actes juridiques, aux effets des obligations, à la loi qui doit régler les successions ab intestat ou testamentaire, et à celle appelée à régir les conséquences du mariage.

(1) Forme des actes juridiques.

Il est un principe généralement admis de nos jours, bien qu'il y ait des divergences d'opinion sur l'étendue à lui donner, c'est que la forme d'un acte juridique, c'est-àdire, tout ce qui le constate, tout ce qui constitue sa visibilité (i), est déterminé par la loi du lieu où il est passé : Locus régit actum.

Cette règle se trouve-t-elle dans le droit romain ? On l'a soutenu et on s'est appuyé sur un certain nombre de textes.

On peut les ranger en deux catégories :

Les premiers, disons-le tout de suite, se bornent à renvoyer pour l'interprétation d'un acte juridique, aux coutumes de fait non au droit particulier du lieu où il a été conclu.

. Telle est la loi 34 de reg. juris (L. L., titre 28 au Digeste) dont voici le sens :

(1) Ibering : Esprit du Droit Romain^ t. III, p. 159. (Dcspagnct, /. c. p. 271. 0.264).

Les parties ne se sont pas clairement expliquées sur les effets qu'elles entendaient donner au contrat qu'elles ont conclu : Il y a lieu d'interpréter leur volonté à cet égard et cela d'après les usages de fait du lieu où le contrat est passé, car c'est à ces usages que les parties ont eu probablement Tintent ion de se référer.

Malgré la généralité de ces termes, la loi 34 ne saurait être relative à la forme du contrat, car elle pose une règle d'interprétation de volonté. Or, ce qui dépend de la volonté des contractants, c'est la matière même de la convention, la nature et l'étendue des engagements qui doivent en naître, mais non la forme de l'acte. Sans doute, il est possible d'admettre la liberté pour les contractants de suivre à leur choix les formalités prescrites, soit par leur loi nationale, soit par la lex loci contractus, soit par la lex loci executionis. Mais c'est l'une ou l'autre de ces lois qui devra être observée en bloc. 11 ne peut se poser là de question de plus ou 3e moins qui, en l'absence de déclaration expresse des parties, puisse prêter à une interprétation de leur volonté probable. La forme des actes est quœstio juris la matière des conventions est quœstio facti ( i ) .

De plus, la loi 34 ne vise en rien des lois locales, mais simplement des usages de fait pratiqués dans le lieu du contrat : quod frequentatur . Les termes employés dans ce texte le prouvent clairement et la fin de cette loi ne peut laisser aucun doute. Quid ergo sineque regionis mos appareat quià varitis fuit ? ad id qtwd minimum est redigenda summa est (2).

(ij Z^cchana^ : Uber das Rechtregel, Locus f0gH acium. Chemis Allemande, tS2Q^ t. II, p' I04' — Duguit : Des conflUs de législations relatifs à la forme des ûctês civils, p. !!•

(2; Uuguit, loc, cii.fp,g^ i6. Despagnet, Iûc. ctt., p. 272.Voigt, Dos jus ruUu-

En définitive la loi 34 de regulis juris poserait la même règle d'interprétation que celle que nous trouvons dans notre Code civil, article 1159. « Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé. » La loi i, de tisurts frtcctibus^ qu'on a considérée aussi comme présentant une application de la règle locîis régit actum, ne ferait que reproduire en un cas particulier (fixation des intérêts moratoires) le principe contenu dans cette loi 34 (i).

Les textes de la deuxième catégorie sont empruntés au Code. Ce sont deux constitutions de Dioclétien et de Maximien (1. i, pr. de emattcip. liberorum^ /. 9. de te> tûtn.) et une de Valérien et de Gallien (loi 2, Quemad. test, aperiantur) postérieures à l'édit de Caracalla et à la concession du droit de cité à tous les sujets de l'Empire.

Ces textes, à la différence des premiers, ont trait à de véritables droits locaux : mais présentent-ils des conflits de législations ? Non, car il n'y a de conflit de lois et par suite application possible de la règle locits régit actum

tait aquum et bonum der Ramer ^ considère ce texte comme relatif à un simple usage de la vie. (IV, Sup. XVI, p. 297).

(i) Nous faisons une réserve pour la loi 6 de eoictionibtis (Gaius, 1. 10 ad edict, prov.). Ce texte, à nc^re avis, et contrairement à ce que soutient M. de Savigny {Système, §356) est bien relatif à un droit local, non pas à un simple usage de fait. Il signifie que la loi du lieu de la vente déterminera, en même temps, la forme et l'étendue de la caution à fournir pour le cas d'éviction. Néanmoins il ne prouve nullement que la règle locus régit actum fût admise en droit romain, car, comme nous allons le dire, le testament est régi quant à sa forme et à son fond, par la loi personnelle du testateur (Ulp. : R. XX, 14) et nous montrerons plus tard (voir chap. 3) des exemples de prêts à intérêts, contractés à Rome, et constatés par 5y«^a^Aa, écrits qui comme l'atteste Gaius (C. II, p. 134), sont de droit ^hvhgnn (Cickxoiif ad Atticum, V. ai, 10, ad Fam. VIII, 2, 2, 7, $. 8, 10. — </# Harmp. resp., 13, 59, etc.).

La loi 6 d^ evictionibus viendrait simplement à l'appui de la proposition d'après laquelle, chez les Romains, les règles de fond et de forme se confondaient et étaient régies pat la même loi. Nous aurons l'occasion de revenir sur cette loi 6 et notamment de démontrer qu'elle vise véritablement un droit coutumier.

qu'autant qu'il existe une opposition, au point de vue des formalités exigées, entre le droit particulier du lieu où le contrat est passé et la loi personnelle des parties, ou la lex loci executionis Or, aucun des textes précités n'établit cette opposition de droits locaux différents.

La loi I pr. [de émancipât, liberorum) se place dans Thypothèse suivante. Un père émancipe son fils devant les magistrats d'un municipe autre que le sien. L'émancipation est-elle valable ? La question faisait doute, car les magistrats municipaux n'avaient pas toujours le droit de Uge agere, c'est-à-dire de présider aux formalités des legis actioneSy qui se retrouvaient dans l'affranchissement ou les affranchissements vindictâ qui accompagnaient toute émancipation (Gaius, C. I, § 132. — Inst. I, §6) et, en principe, ils ne pouvaient exercer ce droit qu'à l'égard des habitants du municipe où ils exerçaient leurs fonctions (i).

Aussi les empereurs Dioclétien et Maximien n'admettent-ils la validité de l'émancipation qu'autant que le droit local accorde aux magistrats du municipe le pouvoir d'émanciper les enfants d'étranger. Il n'est donc pas question de conflit de lois, ni de la forme des actes juridiques (2).

D'après la loi 2 Quemad. test. ap. un père de famille remet à son fils son testament en le chargeant de le rapporter dans sa civitas pour y faire procéder à son insinuation. Les empereurs Valérien et Gallien décident que le fils pourra porter dans cette civitas le testament de son père et que l'insinuation s'en fera secundum leges moresque locorum. Mais on ne peut voir dans ce texte

(i) C'est ainsi qu'il parait résulter de la loi de Sal pensa (chap. XXVIII) que les maifistrats de cette colonie latine ne pouvaient présider qu'aux affranchissements accomplis parles citoyens de Salpensa. Bnins, loc, cii.^ p. 140.

(2) D« Savigny : Sy%i„ t. VIII, § 382, p. 357. — Duguit : <?/). «V., p. 9, 14. Dr. rofo. ^ B

d'opposition de droits locaux au sujet de la forme d'un même acte. Le testament a été fait par le père conformément à la loi de sa civitas, c'est suivant cette loi que l'insinuation est faite. La seule conséquence qu'on peut tirer de ce texte, c'est que les actes juridiques sont soumis au droit local (i), ce qui est une règle incontestable comme nous l'exposerons plus loin.

La loi 9 de Testamentis (C. VL 23) est plus spécieuse. On a contrevenu à cette règle de droit qui exige que le testament soit fait en présence même des témoins. Patroclia, probablement l'héritière instituée, consulte les empereurs Dioclétien et Maximien sur la valeur d'un tel acte. Les empereurs répondent qu'il est nul, nisi speciali privilégia patriœ tuœjuris observatio relaxata est.

Si ce texte nous disait que la fatria du testateur est différente de celle de l'héritière Patroclia, et que c'est dans la patria de cette dernière que le testament a été rédigé, il n'est pas douteux que nous nous trouverions en présence d'une application de la règle locus régit actum (arg. des mots speciali privilégia patriœ tuœ). Mais dans le texte on ne s'occupe que de la patria de Patroclia, et il n'est pas question de celle du testateur, ni du lieu où il a testé. Il est donc logique de penser que \2, patria de l'auteur du testament et que le lieu où on a procédé à la rédaction de ce dernier, se confondent avec \?i patria de l'héritière (2).

Remarquons que c'est précisément sur la loi 9 de Testamentis au Code que Cujas s'appuyait pour repousser la règle locus régit actum (Cujas. Controversiae, 1. 5 cap.

Nous concluerons donc de cette loi 9 de Testamentis

(I) De Savigny. Sy$ièm$. t. VIII, §382, p. 357

(a) De Sdvigny : SysU, t. VIII, § 382, p. 358. — Duguit : op, ni,, 9 a 16. — Fœlix : loc, cit., t. II, p. 166.

qu'un testament est valable pourvu qu'il soit accompli conformément à la loi de la civitas du testateur. Cette proposition trouve sa confirmation^ pour la période classique, dans la loi 8 pr. Dig. L, XXVIII, i qui, nous présentant comme nul le testament du citoyen fait chez les hostes, nous indique a contrario que le Romain peut faire son testament ;«r^ r/W/^ même hors de Rome, chez toute nation non hostis; et dans le § 14 titre XX des règles d'Ulpien dont les termes généraux, ut secundum leges civitatis stiœ testettir, prouvent que le pérégrin peut tester hors de sa civitas, conformément nu droit de cette dernière. La vérité est que les Romains n'ont pas distingué dans les actes juridiques les règles de forme de celles de fond, mais ont fait dépendre les unes et les autres de la même loi. Nous montrerons dans notre troisième chapitre quelle était cette loi unique.

(2) Obligations.

Les obligations, en tant qu'il s'agit de déterminer leurs effets, sont l'occasion de nombreux conflits de législation, à cause de la multiplicité des lois qui peuvent se trouver en opposition. Un contrat, par exemple, est formé entre personnes de nationalités différentes, en dehors de leur patrie respective, et il doit être exécuté dans un autre pays ayant un droit particulier. D'après quels principes juridiques réglera-t-on Tétendue et la nature des engagements qui pourront en naître ?

Dans les conventions, il est admis que les parties ont toute liberté, sauf les restrictions d'ordre public, pour déterminer leurs effets comme elles l'entendent. En vertu de ce principe d'autonomie (i), sj elles se sont formellement

(1} Wachtcr : Archiv, fur die civil, praxis, t. XXV, p. 38. Despagnet : loc, cit,^ n»403, p. 39S'

exprimées sur la loi qu'elles comptent suivre, on devra se conformer à leur volonté. Mais si elles n'ont pas indiqué, d'une manière précise, la loi à laquelle elles ont entendu se référer, il y aura lieu d'interpréter leur volonté tacite, et de rechercher le droit local auquel elles ont eu l'intention probable de soumettre leur convention.

C'est à propos de cette interprétation que les systèmes des auteurs sont nombreux et différents.

Nous nous contenterons de présenter celle de ces opinions qu'on a tenté de justifier par le droit romain.

Lex loci execiUionis. — De Savigny, considérant, d'une part, que la naissance de l'obligation est un fait accidentel, fugitif, étranger à son essence comme à son développement et à son efficacité ultérieures (i) et constatant, d'autre part, un lien étroit entre la juridiction de l'obligation et le droit local qui doit la régir, car ils proviennent l'un et l'autre d'une soumission volontaire à deux branches différentes des pouvoirs publics (De Savigny, § 369, p. 201), établit au lieu de son exécution la loi de l'obligation, car c'est là, d'après lui, que se trouve placée la juridiction appelée à en connaître.

Il arrivera néanmoins que la juridiction du contrat ou du quasi contrat coïncidera avec le lieu de sa formation : mais il n'en sera ainsi que si, par la nécessité des choses, ou d'après l'intention des parties, ce lieu se trouve être précisément le locus executionis.

De là les cinq règles suivantes :

La juridiction et le droit local se placeront :

1° Quand il y a un lieu fixé pour l'accomplissement de l'obligation, dans le lieu de l'accomplissement (L. 19, § 4, de jud. (V. i), Ulpien : L. 60, ad Ed, — L. 21, de obliget act, (XLIV, 7), Julien : liv. 3, ex Minucio. — L. \, de eo quod certo loco (XIII, 4), Gaius : liv. 9, ad Ed, pror,).

(i) De Savigny : loc, cit., § 370, p. 205.

2* Quand TobHgation se rattache à une gestion d'affaires entreprise par le débiteur, dans le lieu où est le siège permanent de cette gestion (Par gestion d'affaires, de Savigny entend une activité continue du débiteur, activité se soutenant toujours pendant un temps assez long, s'exerçant dans un lieu déterminé et susceptible de faire naître des obligations L. 19, § i, de jud, (V, i). — L. 36, § i, eod. Julien, cité par Callistr., liv. 3, ex Minucio, — L. 4, § 5, de edendo (II, 15), Ulpien : liv. 4, ad edict. — L. 54, § i (III, 3), Paul : liv. 50, ad Ed, — L. i, uhi de ratio (VIII, 13), Code (Zenon).

3* Quand l'obligation lésulte d'un acte particulier fait par le débiteur en son domicile, dans le lieu où l'acte aura été fait, de sorte qu'un changement ultérieur de domicile n'a ici aucune influence.

L. 19. § 2 de jud. (V. i). — L. i de jurisd. Code (III, 17). (Antonin le Pieux. — L. 45 de jud, (V. i). Papinien : liv, 3 resp.).

4<> Quand l'obligation résulte d'un acte particulier fait par le débiteur, hors de son domicile, dans un lieu qui, d'après les circonstances, doit être aussi celui de l'exécution, dans le lieu où l'acte à été fait.

(L. 19. ^2 de jud. (V. i) Ulp. : L. 60, ad Edict. L. I, Code de nund. (IV. 60) (Valenset Valentinien) .

5* Enfin en dehors de toutes ces hypothèses au domicile du débiteur (i).

Liv. 65 de jud. (V. I) Ulp : Liv. 34 ad Edict.

Nous reconnaissons avec de Savigny la relation qui doit exister entre le droit local et la juridiction locale, mais les textes cités plus haut ne nous paraissent pas décisifs. Sans doute les lois 19 § 4 de judiciis 21, de obligationibus et act. I de eo quod certo loco placent le forum du contrat au

(i) De Savigny : Systèmes, t. VIII, § 373, p. 244-237.

lieu de son exécution, mais il nous semble que de Savigny s'est trompé sur le principe et que la règle générale qu^il pose n'est pas justifiée. Pour nous, les Romains ont fait régir le lien obligatoire, qu'il soit né d'un contrat ou, en dehors de toute convention, d'un quasi contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit, par la loi du lieu de sa formation, de même que c'est dans ce dernier endroit que se plaçait le tribunal devant lequel l'action devait être portée.

Cette théorie, que nous essairons d'établir par les sources mêmes qui ont servi à édifier le système contraire et que nous appuierons sur d'autres textes qui, à nos yeux, soumettent directement l'obligation à lex loci contractus trouvera sa place dans notre troisième chapitre, car elle se relie intimement au système général suivi par les Romains dans la solution des collisions des lois.

Disons tout de suite, néanmoins, que c'est à tort que la loi 8 mandait vel cmitra (Dig. XVII, i) a été citée en faveur de la lex loci contractus.

L'ensemble du texte prouve qu'on y prévoit tout autre chose qu'un conflit de droits locaux.

Voici ce dont il s'agit : une personne a constitué un procurator ad litem et lui a confié des pièces relatives à sa cause. V,t procurator refuse de les lui rendre. Par quelle action agira-ton contre lui? Sera-ce par l'action de mandat ou celle de dépôt? Labéon, dit Ulpien, donne l'action mandati, car c'est là le contrat primitif, en vertu duquel on doit agir, unius cujusque contractus initium spectandum est et causant. Ainsi on doit se reporter au moment même de la naissance du contrat pour déterminer son véritable caractère ; mais rien ne peut nous faire croire que Labéon fasse régir le contrat lui-même par le droit du lieu où il s'est formé (i).

(i) Contra Desp. /. c„ p. 398, n» 405.

(3) Successions.

On connaît la théorie des jurisconsultes statutaires qui règlent la succession des immeubles du défunt d'après la loi du lieu où ils sont situés. Quoi sunt bona in diversis territoriis obnoxia, tôt sunt patrimonia. Ce système, d'après eux, trouverait sa justification dans le droit romain (i).

Mais les textes invoqués sont complètement étrangers à la matière. 11 n'y est même pas question de véritables collision de droits particuliers s'élevant à l'occasion d'une succession.

C'est ainsi que la loi 19 de J-iidiciis (V. i) Digeste, se borne a établir pour certaines obligations, à côté du forum executionis, la compétence du forum domicilii du débiteur; que la loi 84 de legatis III, L. XXXII, D. ne fait qu'indiquer que le legs d'objets situés à Rome comprend tous ceux qui, custodiœ causa, sont déposés dans des greniers hors de la ville; que la loi unique uhi de hereditate Code (III, 28), décide que l'envoi en possession doit être demandé par les héritiers, là où existent les biens héréditaires, tandis que les contestations relatives à la succession doivent être tranchées par le tribunal du domicile du défendeur ou celui de la situation des biens, si c'est dans ce lieu qu'habite le défendeur.

Il suffit enfin de lire des lois 242 § ult., L. 14. Dig. — I, 2, 3 ubi in remactio Code, pour reconnaître qu'elles n'ont aucun rapport avec la règle Quot sunt bona.

Du reste, il est impossible de concilier la théorie statutaire avec ridée que se faisaient les Romains du patrimoine et de sa dévolution. Pour eux le patrimoine était un tout idéal comprenant des biens corporels, des créances et des dettes, mais distinct des éléments qui

(I) Pasquale-Fiore : droit iniernational privé, p. 596, note 3).

pouvaient le composer et insusceptible d'être localisé dans un endroit déterminé. 11 se confondait, en quelque sorte, avec la personnalité du défunt et semblait la continuer après sa mort : her éditas sustinet personam defuncti ( i ) .

La succession, c'est-à-dire la dévolution du patrimoine de cette universitas juris^ de ce tout {as)^ diaprés la volonté présumée à\y pater familias, volonté qui vraisetnblablement ne variait pas d'un lieu à un autre suivant la situation des biens, devait être réglée par une seule loi, la loi personnelle du défunt (Despagnet, loc. cit., p. 479).

(4) Testaments.

D'après un certain nombre d'auteurs Fœlix, notamment, c'est d'après la loi du domicile du testateur qu'on doit déterminer la substance des dispositions testamentaires contenues dans un testament et leur interprétation (i). Cette règle serait inscrite dans le droit romain.

Mais les textes qui ont été proposés (L. 21, § i, qui test, facere pos, D. XXXIII, i. — L. 50, § 3 t/«? legatis, i, XXX. — L. 75 de legat'xs III, XXXII), montrent simplement comment les dispositions testamentaires douteuses (détermination de l'espèce ou du nombre des écus légjiés) doivent être expliquées, soit d'après les habitudes du testateur, soit d'après les autres libéralités contenues dans le testament, soit d'après les usages locaux : ex consue" tudine patrisfamiliâs, ex regionis unde fuit [more) ex testamenti contextu. (L. 75 de legatis, III). Aucun d'eux n*est relatif à la loi générale qui organisera la substance même du testament, pour le mode d'institution des héri-

(ï) L. 31, § X, de hered, instituend. L. XXVIII, 5. D. Savigny, loc, cit., § 3^5» p. 292-293.

(I) Fœlix, /. c„ t. II, p. a6o.

tiers et légataires, la révocation et la caducité des legs, etc., et ne présente trace d'un conflit quelconque de lois locales.

Du reste, il est sans aucun doute que les Romains réglaient les successions testamentaires d'après la loi personnelle du testateur : c'est ce qui résulte de ce que nous avons dit plus haut, au sujet de la règle locus régit actum (Ulp. XX, 14). Nous montrerons fout-à-l'heure que cette loi personnelle pouvait être soit la lex originis^ soit la lex domicilii du défunt : en ce dernier sens, la théorie de Fœlix se rattache bien au droit romain : mais les textes qu'il cite ne sauraient venir à l'appui de sa thèse.

(-"). Effets du mariage.

De Savigny, considérant que c'est au domicile du mari, chef de la famille, que se trouve le siège du lien conjugal, fait dépendre de la loi du domicile du mari, non-seulement les effets civils du mariage, mais aussi ses conséquences pécuniaires, par exemple, la soumission des époux à tel ou tel régime matrimonial (de Savigny, Ioq. cit,, §389, p. 320- 322).

De Savigny trouve une preuve de cette prééminence du domicile du mari comme siège du lien conjugal dans la loi V de Ritu niipt., XXIII, 2, D. : Dedtictione eni7n opus esse in mariti nmi uxoris donium quasi in domicilium ma-

TRIMONIUM.

C'est, croyons-nous, donner au terme domicilium mafrimonium une importance qu'il n'a pas. La loi V de Ritu nupt, signifie simplement que, dans le cas où le mari est absent, le mariage conclu /^r litteras vel nuntitmt est parfait, pourvu que la femme soit conduite {dedu^ta) dans la maison du mari.

C'était une conséquence de cette idée romaine qu'il n'y

Dr. rom 3* B

avait de mariage possible qu'autant que la femme était à la disposition physique du mari (Accarias, loc. cit., p. 176). Cette condition était remplie quand la femme était conduite dans la maison de son mari absent; c'était, en effet, là que le mari était attendu, là que la cohabitation devait se produire quasi domicilium matrimonium.

Les lois 65 de judiciis — 13 de dignitatibtis ^ ont été aussi invoquées en faveur de la lex domicilii mariti. Mais la loi 6^ de jud., Dig., V, 1, porte simplement que la femme doit exiger sa dot au domicile du mari, non au lieu où Vinstrumentum dotale a été rédigé, et il résulte uniquement de la loi 13 de dignitatibuSy Code, XI, 77, que la femme prend la condition et le domicile de son mari.

Nous indiquerons bientôt quelle était la véritable loi appliquée par les Romains aux effets du mariage.