CHAPITRE III

DES RÈGLES SUIVIES DANS LA SOLUTION DES CONFLITS DE LOIS CHEZ LES ROMAINS

Introduction.

Il est un principe que les Romains n'abandonnèrent jamais complètement, celui de l'exclusion àM forum romanum des lois particulières des peuples indépendants (Voigt : /. r., II§8. II§9o, p.695)(i).

De là, étant donnée cette autre règle qui, comme nous l'avons vu, refusait à l'étranger toute participation au droit de la cité, la nécessité de recourir à des traités concédant à des peuples alliés soit Xhospitium publicum, soit les capacités juridiques comprises dans les notions de commercium, connubium et recuperatto.

Il est vrai que Gaius (C. i. §92. 189. 193. 198. C. III. 96, 120, 134) et Ulpien (Reg. XX, 14) reconnaissent dans certains cas l'admission de lois de civitates pérégrines et que des documents rapportent des exemples d'affranchissements accomplis suivant la loi du fnanumissor pèregrinus (Bœcker, C. I. G. II. p. 1005 n"" 2114. B. b). Mais

(i) A titre exceptionnel, il arriva qu'on admit devant les tribunaux de Rome l'observation des lois de nations indépendantes. C'est ainsi qu'un Senaius Consulté de 561 permit aux débiteurs citoyens poursuivis par leurs créanciers socii ou laiini de choisir le droit d'après lequel ils désir.iient être jugés : soit, par suite, le jus civile Tomanum, soit le jus civile particulier du socius créancier. Un autre exemple est fourni par le Senaius Consulte de 676 rendu en faveur d^AscUpiade de Clawomèfie (libéra civitas de Lydie) Meniscus de MiUt {libéra civitas de Carie et de leur compagnon, Polystrate de Caryste : mais il se réfère à une époque où (>robablement les lois des liberœ civitates de VOrbis Romanus commençaient à avoir accès devant les juridictions romaines (Voigt: /. c, IV. Suppl. XII, § 31.— II § 90

il ressort de Pline le Jeune (Lettre X, 109, 1 10) qui mentionne les règles locales relatives aux choses vacantes et aux privilèges des cités, en cas de déconfiture de leurs débiteurs et de Papinien (D. 42, 5, 37) qui en donne un exemple pour la ville d'Antioche, qu'il ne s'agit que des liber œ civitates de l'Orbis Romanus [civitates fœderatœ et civitates liber œ et immunes englobées dans les provinces) dont l'indépendance, du reste, reconnue en droit, était en fait bien précaire, un acte unilatéral de Tempereur pour les civitates fœderatœ, une loi ou un Senatus Consulte pour les civitates Itberœ, pouvant d'un instant à Tautre leur enlever leur liberté (Marquardt : /. c., p. 74, p. 77).

De là il résulte qu'il n'y avait de conflit possible qu'entre les divers droits locaux, en usage dans les limites de l'empire romain, puisque les jurisconsultes n'eurent jamais à se préoccuper des lois particulières des nations étrangères comprises en dehors de ces limites : d'où on peut reconnaître une certaine analogie avec ce qui se passait à Tépoque des jurisconsultes statutaires, car ceux-ci se sont surtout appliqués à résoudre les collisions des différentes coutumes admises à l'intérieur des frontières d'un même Etat.

Théorie de Savignv

D'après de Savigny (§ 346, p. 20), le motif qui limiterait et déterminerait la communauté du droit entre les individus dans les limites de l'empire romain, serait le territoire de la cité. Le sol de tout l'Empire, à part l'Afrique, qui comprenait de vastes pâturages [saltus) ne dépendant d'aucune circonscription communale, et l'Egypte, qui avait une organisation administrative particulière, aurait été divisé entre une foule de communes urbaines comprenant, comme dépendances, des bourgs {vict) de moindre importance. (§351, p. 46-48).

S'appuyant sur des textes du Digeste et du Code (Dig. titre ad municipalem, L. i) (Code, de municipibus, X, 38, de incolis, X, 39), de Savigny nous indique d'une façon précise comment chaque personne pouvait se rattacher à une de ces communes urbaines (civitas ou respublicd) soit par le droit de bourgeoisie [prigo) soit par le domicile.

Nous donnerons brièvement quelques détails sur Xorigo et sur le domicile, à cause des conséquences que le savant Romaniste attribue à cette dépendance d'une cité déterminée.

Le mode normal d'acquisition du droit de bourgeoisie est la naissance (origo)^ aussi a-t-elle donné son nom à la relation existant entre un individu et la ville dont il est originaire, relation également désignée par le mot patria (i). Tandis que l'enfant né d'un mariage régulier (justum matrimonium) ce qui supose nécessairement le père citoyen romain, acquiert Vorigo de son père seul (L. I, § 2, ad mun. L. i. — L. 3, C. de muneribus, X, 38) l'enfant vulgo conceptus, ou né d'un mariage du droit des gens, suit Vorigo de sa mère (L. i, § 2, L. g ad mun. L. !)• Néanmoins les femmes originaires de certaines cités, auxquelles on a concédé ce privilège spécial, transmettent leur origo même aux enfants qu'elles ont eus ex jîéstis nuptiis (2).

C'est ce que dit la loi i § 2 [ad mun.). Bien que ce texte

(i) Comme en définitive X^jtis Romana civitaiis^ n'était autre chose que le droit de bourgeoisie de la ville de Rome, à la suite de l'édit de Caracalla de 2x2, tous les habitants de l'Empire eurent dès lors deux origines »u moins : celle de Rome et celle de la commune qu'ils habitaient. C'est ce que marque Modestin (L. ^, md mun, L. I). Roma communis nostra pitria est, Dô même Cicéron parlant des Italiens, après les le^^es de civitaie de 654-655 s'exprime en ces termes (<U legihua II, è) Omnibus municipibus dtios censeo esse pair ias, unam natura, alieram dmtaUs, kahuitaHêram loci patriam, alieram juris (de Savigny, /. c, § 352, p. 58, note h).

(2) Ce principe se retrouvait fréquemment, paraft-il, dans les Etats grecs (Polybe, XII, 5 et 6), voir Voigt, loc. cit., II, p. 425, note 535.

ne s'en explique pas clairement, tout porte à croire que l'enfant cumulait alors les origines de ses deux auteurs (deSav. §35^ P- 49* note i).

La naissance n'était pas la seule manière d^acquérir le droit de bourgeoisie : l'adoption, l'affranchissement (L. i, pr. ad vnni. L. i) L. 7 C. de incolis (X 39) et Vallectio (L, 7 C. de incolis X, 39) avaient le même effet.

De l'adoption, nous n'avons rien à dire : l'adopté prend l'origo de l'adoptant, mais sans perdre, par là, l'origo qu'il avait antérieurement (L. 15 § 3, L. 17 § 9 û:^ mun, L. I ). L émancipation,* détruisant tous les effets de l'adoption, entraîne en même temps la perte de l'origo acquise par l'adopté (L. 16 admim. L. i).

L'affranchissement ne conférait au manumisstcs \tjus originis de son ancien maître qu'à la condition d'être régulier : si l'affranchi ne devenait que \^\\ïïjunten ou dedthce il n'acquérait pas Vorigo de son patron (§ 356, p. 87-88). Quand un esclave était affranchi par plusieurs maîtres il prenait Vorigo de chacun de ces derniers (L. 6, § 3, L. 7, L. 22, pr., L. 27, pr., L. 37, § i, ad mun., L. i, L. 31 %% de mun,, L. 4, L. 2, C. de mwi,, X, 38).

La personne qui, par Vorigo, se trouvait dépendre d'une commune urbaine était dite civis ou municeps de cette commune. Néanmoins le mot civis ayant une signification particulière et désignant, par opposition au Latin et au pérégrin, le citoyen romain, le terme municeps paraissait s'appliquerd'une façon générale au membre d'une cité quelconque : mais ce terme municeps lui-même était ainsi pris dans une acception bien différente de son sens originaire, comme il ressort de la loi 1, § \, ad mufi.y L. I,). Ulpien : h. 2, ad edichim . Et propria quidem municipe appellantur muneris participes, receptiin civitatem ut munera'nobiscum facerent ; sed niinc abusive municipes dicimus suce cujusqtie civitatis cives j ut puta Campanos, Puteolanos. » Donc au

temps d'Ulpien, le mot municeps est employé abusivement à deux points de vue : tout d'abord on ne l'applique plus exclusivement à la classe d'individus indiquée dans la loi I, § I, ^i/ mun,^ et, en second lieu, il désigne tout membre d'une commune urbaine que cette dernière soit un municipe, une colonie ou une préfecture (de Sav. : § 352, note i).

Le femme acquérait-elle Vorigo de son mari ? Ni la loi i pr. ad tfiim.j L. i , ni la loi 7 de incolis ^ C, ne citent le mariage comme conférant \^ jus originis. Néanmoins on a invoqué la loi 37, § 2, ad mun, Mulieres quœ inmatriynonium se dederint non legitirnnm, non ibi 7mmeribus ftingendas^ undè inariti earum sintty sciendimi est^ sed undè ipsœ ortœ sunt ; idque divi fratres scripserunt. Ce texte' signifie-t-il réellement que Vinjiista uxor, la femme unie par un matrimonium juris gentiiifn, ne supporte pas les fmmera dans le patria de son mari, parcequ'elle ne prend pas Vorigo de ce dernier, ce qui, par un raisonnement a contrario conduirait à admettre que la femme légitime, \a justa uxor, acquérait cet origo? Nous ne le croyons pas. Le texte précité n'est, pensons-nous, relatif qu'au domicile et fait allusion à ce fait que le mari ne transmet pas son domicilium à la femme à laquelle il n'est unie que par un mariage du droit des gens ; tandis, au contraire, \dijusta uxor prend le domicile de son mari (L. 38, § 3, ad mun,, L- i). Si la loi 37, § 2 semble se référer àl'^rz^^, c'est qu'engénéral Vorigo ti le domicilium se confondaient, une personne étant ordinairement domiciliée dans le lieu dont elle était originaire.

On s'est également demandé si la théorie de V Origo tst spéciale à l'Italie ou si elle s'applique encore aux provinces. Les lois I . § 2 — 37 princip, ad mun. qui Tétendent aux villes provinciales d'Ilion, de Delphes, du Pont, la loi 2 du Code, demuner. aux villesd'Aquitaine, paraissent résoudre

affirmativement la question. Mais on cite en revanche la loi 190 de verborum signif.^ • (Ulp. liv. 34 ad

edictum). Provinciales accipere debemusquiin pravinciâ domicilium habent, non eos qui in provinciâ oriundi sunt. Mais il ne faut pas attribuer à ce texte une portée qu'il n'a pas : il vise la prohibition de mariage qui frappe les gouverneurs de province avec les provinciales et décide que la prohibition est la même, que la feftime ait dans la province son domicile ou son origo (de Savigny, § 352, p. 54, note ).

Le domicile est le second lien qui rattache un individu à une commune urbaine. 11 présente le même caractère que dans notre droit moderne : c'est le lieu où une personne a le siège de ses intérêts et où elle réside habituellement. En principe, le domicile est librement choisi (L. 31 ad mun,)] néanmoins il est des cas où il est déterminé par le domicile d'une autre personne. C'est ainsi que la femme légitime comme nous venons de le voir, est domiciliée chez son mari (L. 5 de ritu nupt., L. 65 de jud,; L. 38, § 3 oâ? mun.; L. 9, C. de incolis; L. 13, de dignitatibus) que les enfants légitimes le sont chez leur père ( L. 3, L. 4. L. 6 § I, L. 17 § m ad mun.) etc.. (deSav. 353» P 65-66).

Rien ne s'opposait à ce qu'on cumulât plusieurs origines. Tout d'abord, par un acte de volonté unilatérale, on ne pouvait s'affranchir du Jt4s originis antérieurement acquis par la naissance ou tout autre mode : de plus, nous avons montré que l'esclave affranchi par plusieurs maîtres prenait \qjus originis de chacun de ses patrons (L. 6, § 3; L. 7, L. 22 princip.). De même il était possible d'avoir plusieurs domiciles (L. 5, L. 6, S 2; L. 27, § 2 ad mun. C). Il pouvait même arriver, quoique le cas fût très rare, qu'on n'eût aucun domicile (loi 27, § 2 ad mun.).

Il nous est parlé, au Digeste et au Code, de l'influence u domicile et de Vorigo à un double point de vue.

!• Pour fixer le lieu où doivent être supportées les munera (L. 239, § 3 deverb.signif. L. i^^%2SC. de mun.) Qu'il s'agisse des munera personalia o\i des munera fiatrù monii. Quant aux charges qui grevaient uniquement la propriété foncière, elles pesaient sur le fond, sans égard à la personne du propriétaire, qu'il fût ou non étranger (L, 6, §5 ^^ mun. L. 14, § 2. L. 18, § 21-25. L. 29-30 eod. etc.) (i).

2* Pour déterminer la juridiction. Toute personne peut être citée devant le forum de son origo ou celui de son domicilium (L. 29 ad mun.)

11 est vrai que les textes ne parlent que très rarement du forum originis, et que quand ils visent la juridiction personnelle à propos d'espèces particulières, il n'est toujours question que An forum domicilii.

M. de Savigny en donne la raison suivante. La théorie à}x forum originis et du forum domicilii n'aurait trouvé son application complète qu'en Italie et non dans les provinces. Dans ces dernières, en effet, les magistrats locaux n'avaient pas la juridiction et ce ne fut que très tard qu'on attribua aux defensores civitatis la connaissance de certains procès. Par suite, dans les provinces, on n'avait pas à se préoccuper de la juridiction fondée sur le droit de cité (du forum originis), tandis que l'idée abstraite de domicile pouvait et devait s'appliquer aussi bien au territoire de la province, pour déterminer la juridiction de son lieutenant impérial, qu'au territoire d'une ville (2).

(i) De Savigny, § 355, p. 74.

(3) n est nécessaire de reniarquer que, si les provinciaux étaient incontestablement soumis à la juridiction du gouverneur romain et de ses lieutenants, on rencontrait sur le territoire de la province des libéra civiiaies, des oppida civium tomanorum ou des mnnicipes latins ayant leurs tribunaux particuliers.

(Voigt : /. c, p. 520-521). Il arrivait même qu'on laissât à des villes provinciales, dans le but peut-être de les abuser sur leur véritable situation politique, leurs magistrats nationaux, ce que Ton trouve dans Cicéron (ad AtHcum, VI, 1, 15. —

VI, a, 4).

Dr. rom. 4 B

Peut-être aussi quand une même personne avait son origo et son domicile dans deux communes urbaines différentes, on ne suivait le forum originis que si elle se trouvait accidentellement dans la ville où elle avait droit de cité. Il en était ainsi, notamment pour le forum orginis de Rome. Enfin on atteignait plus facilement le défendeur dans le lieu de son domicile, siège ordinaire de ses intérêts pécuniaires, que dans sa civitas, où peut-être il ne conservait aucune relation (i).

L'effet le plus intéressant de \ origo et du domicilium serait, d'après de Savigny, la détermination du droit local formant la loi personnelle de chaque individu dans l'Empire Romain.

A ce point de vue, il est vrai, les textes manquent dans la compilation de Justinien, nous en avons indiqué la raison. Mais on peut s'appuyer sur différents passages de Tite-Live (XXX, V, 7); de Gaius (C. I, §92, C. III, §§ 120, 121, 122); d'Ulpien (Règles XX, 14) pour formuler les deux règles suivantes.

1° Quand dans un contrat interviennent des citoyens de cités différentes, on ne peut opposer la loi particulière de l'une des parties à l'autre, mais on fait régir le contrat tout entier par \t jus gentium.

C'est sur Tite-Live (XXXV, 7) que se fonde De Savigny. En 561, les débiteurs étaient écrasés sous le poids de l'usure : il existait bien des lois romaines qui limitaient le taux de l'intérêt de Targent prêté, mais les créanciers les éludaient en faisant passer leurs créances àdes habitants des villes voisines [Latini o\i socii) qui échappaient à la législation romaine sur Tusure. Pour remédiera cet état de choses, une loi étendit cette dernière législation aux Latini ti aux socii.

(I) De Savigny, g 355, p. 76, 78.

2** Chaque individu est personnellement soumis au droit de la cité à laquelle il appartient par le jus originis et le jus do77itctlu^ c'est d'après ce droit qu'il doit être jugé. La proposition trouverait sa confirmation.

I** Dans les paragraphes 1 21-122, C. III de Gaius. Une loi Furia limitait à deux ans la durée de TobUgation des Jidepromissores et des sponsores; de plus, s'il existait plusieurs cautions de cette nature, la dette se divisait de plein droit entre toutes celles qui étaient vivantes au jour de l'échéance. Mais la lex Furia ne s'appliquait qu'en Italie ; dans les provinces, personne, pas même le citoyen romain, ne pouvait l'invoquer.

20 Dans le § 120 C. III de Gaius que nous connaissons déjà : Prœterea sponsorts Jidepromissoris hères fwn tenetur^ nisi si de peregrino fidepromissore qtiœramiis et alio jure civiias ejus utatur,

3° Enfin dans le passage d^Ulpien (Règles XX, 14) également bien connu : L'affranchi déditice ne peut tester ni comme citoyen romain, cum sit peregrimis^ ni comme pérégrin, qtioniam nuîliîis certœ civitatis civis est, ut adversus leges civitatis suœ testetur.

Mais une difficulté se présente : la loi de chaque individu étant celle de la ville où il a son origo ou son domicile, qu'arrivera-t-il quand il aura plusieurs origines, un origo et un domicile différents ou plusieurs domiciles? Si, dans ces hypothèses il est aisé d'admettre qu'il soit soumis simultanément à la juridiction comme aux munerade ces différents endroits,ilestimpossibIequ'il soit régi en même temps, sur les mêmes points par les droits particuliers de tous ; car il se produit une collision résultant de ce que à un même individu peuvent s'appliquer en même temps deux ou plusieurs législations différentes.

Il faut, d'après de Savigny, donner sans hésiter la préférence à Vorigo sur le doniicilitivt dans la détermination du droit local. On peut invoquer tout d'abord une raison

-Sade texte : ut adversus leges civitatis stus testetur, nous dit Ulpien (XX, 14 Règles) et alio jure civitas ejus utatur, ajoute Gaius, C. III, § 120. En outre rétablissement du domicile est le plus souvent le fait d*une volonté arbitraire et capricieuse, mais non celui àeVorigo; cette dernière enfin est le plus ancien des liens qui font dépendre l'individu de la cité, et un état personnel de droit étant une fois acquis, il n'y a pas de raison pour le changer. C'est en vertu de ce dernier motif, en l'absence de tout texte, qu'en cas de cumul à'ortgines ou de domicilia on doit s'en rapporter au plus ancien en date.

Il est un autre cas qui n'est pas envisagé par de Savigny et qui cependant mérite d'être pris en considération. Nous savons (Ulp. 2. ad edict.^ D. L. I, §, 2. L. i) qu'il arrivait quelquefois que l'enfant, ex justis fiuptiis, prenait Vorigo de sa mère, tout en acquérant aussi, très probablement, Vorigo de son père : quelle était alors la loi personnelle de l'enfant et, puisqu'il faut nécessairement faire un choix, était-ce le droit particulier de la patria de sa mère ou celui de la patria de son père qui était appelé à le régir ?

Le critérium fourni par de Savigny dans l'hypothèse précédente, ne peut ici nous servir : l'acquisition de deux origines se produisant pour l'enfant simultanément au moment de sa naissance. Mais, peut-être, faisait-on une application du principe romain d'après lequel, en matière de filiation légitime, \q status de l'enfant se règle sur celui du père envisagé au moment de la conception ; tandis que lorsque l'enfant prend le status de sa mère, c'est au moment de la naissance qu'il faut se placer. On serait ainsi conduit, dans l'hypothèse qui nous occupe, à déterminer la loi personnelle de l'enfant par Vorigo du père, cette origo étant celle que l'enfant acquiert la première. Cette solution est adoptée par M. Voigt.

Pour lui Tacquisition de Vorigo du père avait aux yeux des jurisconsultes romains la valeur d'un principe général par rapport aux enfants légitimes, tandis que l'acquisition de Vorigo de la mère, à Tégaid de ces mêmes enfants, était considéré comme un simple//^ spéciale. Très probablement c'était le principe général de préférence au /î^ spéciale qui, sous la souveraineté romaine, servait à fixer le droit particulier de Tenfant (i).

En définitive, la théorie de de Savigny consacre le système de la personnalité des lois. Chaque individu est régi dans Tempire romain par la loi de sa civitaSy en quelque lieu qu'il se trouve : cette loi n*a qu'une souveraineté personnelle ; elle s'applique à tous ceux, mais à ceux-là seuls qui, par leur origo ou leur domicile, lui sont personnellement soumis. Si un même rapport juridique met en contact des citoyens de communes urbaines différentes, la loi de Tune des parties ne peut être imposée à l'autre, mais le rapport tout entier est régi par le jus gentium ; de telle sorte qu'en réalité les conflits de loi sont impossibles ou sont plutôt immédiatement tranchés, le juge n'ayant jamais à choisir qu'entre le droit particulier commun à toutes les parties et \^ jus gentium .

Ce système, si séduisant par sa simplicité même, est généralement accepté par les auteurs modernes, comme étant celui suivi par les juriconsultes romains (2).

Critique. — On peut lui adresser, croyons-nous, de graves objections.

(i) Voigt, loc, cit., IV. Sup. XVI, p. 313.

{2) Wachter : die collision der Privatrechis gesetne. Archiv, fur die Civil-Praxis t. 24, année 1841, p. 245. Fœlix, loc. «V., t, I. p. 5 à 10.

Pour M. Laurent (Droit civil international, Paris, 1889, p. 157 à i62>, les étrangers n'auraient jamais été soumis à Rome qu'au 7^5 gentium. Dans les provinces, les procès s*élevant entre habitants de la même cité, étaient tranchés par l'application de la loi particulière commune aux parties ; dans les contestations entre ^oye^9 et provinciaux, c'était encore le jus gentium qu'on devait suivre.

D'abord plusieurs des textes cités par de Savigny ne paraissent pas décisifs en faveur de son opinion, notamment le passage de Tite-Live (XXXV, 7) sur lequel il s^appuie pour poser le principe que lorsqu'un contrat intervient entre deux personnes appartenant à des Etats différents, on leur applique \e jus genitum. T'ite-Live raconte en effet que les créanciers évitaient à Rome l'application des lois sur l'usure en transportant leurs créances à des soczi par la, voie du contrat littéral {nomma transcriberefît). S'il était peut-être admis que les pérégrins pussent s'obliger par noniina transcriptitia^ le contrat littéral appartenait certainement au jus civile en tant que manière d'acquérir une créance (arg. C. IIL § 133 de Gains). Comme Tite-Live nous montre les socii devenant créanciers de citoyens romains au moyen de nomina transcriptitia^ il faut nécessairement supposer que l'opération juridique était de part et d'autre régie par \tjtis civile.

Il devait du reste en être ainsi, car, nous le savons déjà, les Latini participaient au commercium romain et étaient aptes à user du jus civile pour toutes les relations de droit comprises dans le domaine du commercium^ par suite pour tous les contrats conclus sur le sol romain entre eux et les cives romani [i) (Voigt, /. c. IV, Sup XII, p. 176-180).

La conséquence que nous tirerons donc du passage précité de Tite-Live, c'est qu'en 561 les lois sur Tusure n'étaient

(i) Il est probable que Tite-Live, contrairement à ce que dit de Savigny san? aucune preuve, a en vue, non pas des habitants des villes voisines, mais bien des socii et Latini domiciliés à Rome. Il est constant en effet (Tite-Live XXIX, 3) que de 550-567, 12,000 Latins vinrent se fixer à Rome. « Jam ium muliiiudine aîieni genarum urbem ofteranie y> Les Latini dont parle Tite-Live devraient donc être mngés parmi ces municipes dont parle Festus. (V. S. Bruns : Fontes juris antiçni, p. 344) et qui étaient assimilés aux citoyens romains dans la sphère des droits privés « prcBterqiiam de suffragio ferendo aut magisttatu capiendo » (Voir Voigt, IV, Sup. XII, p. 177, note 71, et II, p. 172, note 159.)

pas comprises dans le commercium^ comme elles n'appartenaient pas davantage au connubium ni à la recuperatio ou actio^ le droit de s'en prévaloir, comme l'obligation de les respecter, devaient être attachés au seul titre de Civis romantis.

De même la loi Furia dont il est parlé dans les paragraphes I2I-I22 C. III de Gaius ne peut être invoquée, semble-t-il, en faveur du système de la personnalité des lois. La disposition de la loi Furia fut vraisemblablement motivée par des considérations d'ordre public. On s'effrayait des dangers provenant de l'exagération des dettes, et on voulut remédier au mal en forçant les créanciers à poursuivre dans un bref délai, sous peine de voir leurs garanties s'évanouir. On espérait ainsi que les débiteurs, victimes en définitive des rigueurs exercées contre leurs garants, réfléchiraient davantage avant de s'engager et seraient moins tentés d'abuser de leur crédit.

C'est en Italie que cet accroissement des dettes particulières était dangereux : c'est en Italie qu'il provoquait fréquemment de graves agitations populaires, aussi ne fut-ce qu'en Italie que la loi Furia dut s'appliquer. Cette dernière n'était donc pas une loi personnelle aux habitants de r Italie, mais plutôt une loi ayant une souveraineté territoriale régissant la sponsio et Xdifidepromissio^ intervenant sur le sol itali^, entre toutes personnes, citoyennes ou pérégrines (i).

On peut aussi reprocher à la théorie de de Savigny sa trop grande généralité. Bien que, en principe, on dût chercher dans \t jus ge^ttium les règles juridiques à appliquer dans les relations entre cives et peregrini, ou entre pérégrins dépendant de cités ou de provinces différentes, il arrivait parfois que le jus peregrinum trouvait place dans de pareilles relations.

(j) Accarias, /. e, II, p. 350.

^W'yT

C'est ainsi que nous verrons, soit des provinciaux, soit des membres de liberœ civitates^ soit même des États étrangers indépendants contracter à Tégard de citoyens romains des prêts à intérêts, revêtus de la forme de syngraphœ (i), ce qui indique bien que l'opération juridique relevait du droit pérégrin ; de même nous citerons des exemples d'hypothèques consenties par des pérégrins à des Cives romani , à une époque ou l'hypothèque n'est pas encore passée du domaine du jus peregrinum dans celui à\i jus gentium (2). Si l'on adopte intégralement le système de de Savigny comment expliquer une pareille situation ?

Le grand Romaniste, enfin, ne semble pas avoir tenu assez compte ni des époques, ni de la nature particulière des divers droits en usage dans Tempire romain.

Il traite de la même façon, soumet aux mêmes principes le droit civil romain, celui des liberœ civitates é!\i^^\Q^ antérieures aux lois de 664-665, et aussi \t jus provinciale ^ les droits municipaux et les jura civtlia des liberœ civitates englobées dans les provinces, alors qu'il serait nécessaire, à notre avis, d'établir des distinctions et de reconnaître que tous ces différents droits ne s'enchaînaient pas de la même manière à la personne qui leur était soumise.

Théorie de M. Voigt

Le point de départ d'une théorie rationnelle des conflits de lois chez les Romains doit être, croyons-nous avec M. Voigt (/. c, Sup. XVI, § 5), dans une détermination précise du système de souveraineté auquel chacun des

(1) Cicéron : ad Atticutn V, ai, lo, sq. VI, i, S, sq.^ AdFamil, VIII, 2,2. 7, 5, 8, 10 ad Fam, XIII. — Cicéron de Hanisp. resp. 18, 2g pro S^sto 26^ 56 (voir

(2) Cicéron : ad Fam, XIII, 55/2.

différents droits en usage dans l'antiquité romaine était subordonné.

Il faut donc passer en revue chacun de ces droits, établir le véritable caractère de sa souveraineté^ et, étant donnée cette dernière, fixer les points du contact de la personne et de la loi.

Ce n'est que quand on connaît de quelle façon Tindividu se rattachait aux divers droits de Tempire romain, qu'il est possible d'indiquer les cas où des collisions pouvaient naître et les règles servant à les prévenir ou à les trancher.

Nous examinerons successivement le jus civile Romanorunij le jus provinciale ^ le jus civile des liberœ civiiates, \cjus gentium et enfin le droit particulier municipal.

yus civile Romanorum. — De tout temps le droit civil romain eut une souveraineté personnelle ou nationale. Il s'étendait à tout individu jouissant du jus civitatis, ou admis à participer à certaines facultés comprises dans ce jus civitatis, le connubium, par exemple, ou le commer- Cîum, Mais comme le système de la personnalité du jus civile était une entrave aux rapports de Romains à pérégrins, le développement des relations commerciales amena Xa crtdXxon à\x jus gentium^ dont la souveraineté personnelle, en apparence, était en réalité territoriale. Des textes nombreux nous présentent en efïet le jus gentium commeétant \q jus commune omnium liberorum hominum. Il en est ainsi dans Gaius (C. III, 93, 154; dans Marcien, 1. I, Inst, (§ 2, F. de F. N. 12). Jus autem gentium omni humano generi commune est. On peut citer encore la loi 17, § I, D. de pœnis, 48, 19, la loi 15, de int. et releg,^ 48, 22. Deportatuscivitatemamittit, nonlibertatem. Et specialis quidem jure- civitatis non fruitur y jam tamen jure gentium utitur. 11 semblerait donc que la libertas fût la seule qualité requise pour la jouissance à\xju^ gentium.

Dr. rom. 4* B

Mais comme après tout ce dernier, bien qu'appliqué dans les relations avec les pérégrins, était un véritable droit romain établi sur une base romaine, organisé d'après les vues romaines et appliqué par un préteur romain ; comme la puissance du jus gentium sur le pérégrin se fondait entièrement et uniquement sur ce que le pérégrin foulait le sol de Rome, sur ce qu'il tombait par suite sous la potestas popîdi romani et se soumettait en même temps au règlement et à la législation que l'Etat romain jugeait bon de lui appliquer, on peut décider qu'avec le jus gentium Rome abandonna le principe de la souveraineté nationale du droit pour adopter celui de la souveraineté locale, \t jus gentium trouvant son point de liaison avec l'individu dans son séjour à l'intérieur du territoire romain (Voigt : loc. cit., II, § 85, I. § 80).

Quant dMXJura civilia des liberœ civitateSy le genre de leur souveraineté était subordonné aux principes que dut adopter chaque civitas par suite de l'essor de sa vie juridique. Cependant dans les liberœ civitates de même situation géographique l'extension des rapports commerciaux, ayant subi la même marche, dut produire les mêmes effets.

L'importance considérable du commerce dans les civitates liberœ d'Orient, par exemple, fit de bonne heure abandonner le principe de la souveraineté nationale du droit ; on n'y créa pas \iï\ju^ gentium, mais on y adopta un système mixte.

Pour les liberœ civitates d'Italie, antérieurement aux leges de civitate de 664, elles obéissaient aux mêmes principes que Rome, c'est-à-dire à la souveraineté nationale du droit.

Le jus provinciale, en Orient, tout au moins, comprit la plus grande partie des lois antérieures à la conquête; on doit donc retrouver une communauté d'idées juridiques entre les provinces et les civitates liberœ de la région.

En Occident, au contraire, c'est de Rome qu'émanèrent toutes les règles de droit applicables aux transactions industrielles et commerciales, et dans cette œuvre, les Romains se rendant compte des besoins de Tépoque, s'étaient inspirés du système qu'ils avaient trouvé en Orient et avec lequel ils s'étaient familiarisés : aussi retrouve-t-on dans les provinces occidentales le même système mixte précédemment en vigueur en Orient.

Quant aux droits municipaux, ils sont subordonnés au sujet de la souveraineté du droit sur la personne, aux mêmes principes que les jura provincial îa.

En définitive, droits provinciaux, soit d'Orient, soit d'Occident, droit des liberœ civitates extra-italiques^ droits municipaux suivent le même système de souveraineté.

C'est ce qu'il est possible de montrer : i* pour les provinces ; 2** pour les liberœ civitates ; 3^ pour les municipalités.

Droit proviTiciaL — Il faut envisager tout d'abord les droits pécuniaires et en premier lieu les obligations.

Nous connaissons la théorie dé Savigny qui place au lieu d'exécution du contrat la juridiction chargée de connaître de l'obligation et le droit municipal à lui appliquer : le lieu d'exécution peut, du reste, se confondre, à la suite d'un accord exprès ou tacite des parties, ou par la force même des choses avec le lieu de la conclusion du contrat alors, la lex loci contractus^ parce qu'elle est en même temps la lex loci executionis ^ réglemente la convention et c'est au lieu de la formation du contrat, comme étant celui de son exécution, que se trouve la juridiction compétente.

Bethmann Hollweg [Versuche tcber einzelne Theile der Théorie des Civilprocesses, 16 sq^ formule au contraire des propositions suivantes.

I^ lieu de la conclusion du contrat détermine le droit

local, de même que, par un concours facultatif avec le forum originis ou le forum domicilii^ il détermine le juge compétent.

Mais le lieu de la conclusion du contrat est, lui-même, soit le lieu réel et véritable de la conclusion du contrat, soit un lieu fictif de conclusion, qui n'est autre que l'endroit de la réalisation de l'obligation, c'est-à-dire ^ quand les parties ont spécialement convenu que l'obligation serait exécutée dans un lieu déterminé, ce dernier doit être traité comme s'il était celui de la conclusion du contrat.

Bethmann Hollweg tire ces conséquences des sources et d'après ses déductions, nous assimilerons au contrat, en ce qui concerne le point spécial envisagé, le quasi contrat en vertu d'un passage de Paul, liv. 58 ad Ed. (D. V, I, 20).

« Omhem obligationem pro contractu habendam aesti- » mandum est, ut ubicunque aliquis obligetur et contrahi » videatur, quamvis non ex crediti causa debeatur ».

M. Voigt s'appuie tout d'abord sur un texte omis par de Savigny. C'est un passage deCicéron, in Ver. III, 60, 137.

« Negotiatores sibi putant esse turpe, id forum sibi » iniquum ejurare, ubi negotientur » .

« Les commerçants estiment qu'il est honteux de leur dénier, comme illégale, la juridiction du lieu où ils traitent leurs affaires » .

Il invoque ensuite et analyse les fragments i, 2, 3, D, XLII, 5 tirés de Gaius, liv. 23, ad Edictum provinciale, et de Paul, liv. 54 ad Edictum.

« Venire bona ibi oportet, ubi quisque defendi débet. — » At ubi quisque contraxerit. — Contractum autem non » utique eo loco intelligitur, quo negotium gestum sit, » sed quo solvenda est pecunia » .

En effet, si on examine séparément les deux parties de ce texte, on voit que dans la première on attribue compé-

tence à la loi du Heu où le contrat est formé, et dans le second à celle du lieu où le contrat est réalisé, mais cela en vertu d'une fiction, marquée par le mot intelligitur.

Quant à la subordination du contrat au droit local, elle résulte de Gains, livre lo ad Edict. prov. (L. 6, D. XXI, 2).

€ Si fundus venierit ex consuetudine ejus regionis, in » quâ negotium gestum est, pro evictione caveri oportet » .

De Savigny, il est vrai, refuse toute force probante à ce texte, car, d'après lui, il ne serait relatif qu'à de simples usages de la vie, non à des règles juridiques. Sans doute les mots, mores ^ consuetudines ont quelquefois dans les sources le sens de pures coutumes de fait (Papinien : liv. 2, Quœst. (i, pr. D. XXII, i.) — Ulp. liv.io, ad Ed. (Dig. eod. 37). Liv. i, ad Ed, Œd. Cur, (31, § 20 D. XXI, 1). L. 45, ad Sab, (34 Dig. L. 17,) ainsi que dans les Const. de Dioclétien et de Max. (16. C. V, 65). Mais dans le texte de Gains qui nous occupe, il n'en est pas ainsi. Le simple usage de la vie n'a de force obligatoire que parce qu'il a été soit expressément, soit implicitement prévu par les contractants qui ont entendu se l'imposer comme règle. C'est comme partie intégrante de leurs conventions qu'il a puissance de les obliger, et cette puissance en définitive repose tout entière sur leur volonté même. Dans le passage précité les parties ont procédé à une vente, mais elles ne se sont pas expliquées sur le montant de la caution à fournir par le vendeur en cas d'éviction. Si leur volonté s'était manifestée d'une façon expresse ou tacite, on la suivrait certainement. Mais elle demeure inconnue. On applique alors la r^;w«^//^(9 loci. Cette dernière se manifeste alors comme ayant une force obligatoire extérieure, indépendante des dispositions de volonté des contractants, supérieure à cette volonté, la dominant et 4a gouvernant : elle présente donc tous les

caractères d'un véritable droit, d'un droit coutumier (i).

Les textes suivants placent au lieu de la conclusion du contrat \t forum du contrat.

Labéon cité par Ulpien : liv. 60, ad Edict. (19, § 3 D. V, I,) : « Apud Labeonem quaeritur, si homo provincialis » servum institorem vendendarum mercium gratia Romae » habeat quod cum eo'servo contractum est, ita habendum » atquesicum domino contractum sit : quare ibi se debebit » defendere ».

Julien cité par Ulpien : liv. 27, did Edici, (5, § i, D. XI II, 5) : « Julianus, legatum Romae constituentem » quod in provincia acceperat, putat convenire debere. »

Papinien : liv. 4, Resp. (45 D. V, i) : « Argenta- » rium, ubi contractum est, convenire oportet. — Idem in » actione tutelae placuit. Nomine pupillae tutoribus in pro- » vincia condemnatis, curatores puellae judicatum Romae » facere coguntur; ubi mutuam pecuniam mater accepit, » cui filia hères exstitit » .

De Savigny, essaie de mettre d'accord ce texte avec sa théorie, en supposant que le domicile de la mère était à Rome. L'hypothèse ne paraît pas justifiée, attendu que

(i) Il ne faut pas confondre les mores, simples usages de fait, et la consuêtudo, véritable droit coutumier. Entre la consuêtudo et les mores existe une relation de cause à effet. Cu sont les mores, qui par leur répétition fréquente, pendant un temps prolongé, en devenant inveteraii, produisent la consuêtudo : nous en trouvons des preuves dans de très nombreux textes, notamment :

Varron : de moribus, (Servius, fw Aen. VII, 6oi) «Mores sunt communis con- » sensus omnium simul habitantium qui inveteratus consuetudinem facit. »

Cicérou ; de Inv. II, 54; « Consuetudine jus autem, quod in morem vetustas » vulgi approbatione perduxit. »

Ibid. II, 22 : « Consuetudinis jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine » lege vetustas comprobavit. »

Et Julien : liv. 94, Digest. (1. 32, % i, D. de leg. i, 3) : « Inveterata consuêtudo » pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus, quod dicitur moribus consti- »tutum. »

Voir aussi Ulpien, Règles, i, 4. (Voigt : I, n© 86 in fine, et notes 599 et 601.

la fille était domiciliée en province et qu^il est légitime de penser qu'elle avait même domicile que sa mère (Syst. : §370, note n).

Ulpien : liv. 60, ad Edict. (19, § i, 2. D, V, i) :

« Si quis tutelam, vel curam, vel negotia, vel argenta- » riam, vel quid aliud, unde obligatio oritur, certo loci » administravit, etsi ibi domicilium non habuit, ibi se » debebit defendere; et si non defendat, neque ibi domici- » Hum habeat, bona possideri patietur. Proinde et si » merces vendidit certo loci, vel disposait, vel comparavit, » videtur, nisi alio loci, ut defenderet, convenit, ibidem se » defendere. Numquid dicimus eum, qui a mercatore » quid compara vit advena, vel ei vendidit, quem scit inde » confestim profecturum, non oportet ibi bona possideri, » sed domicilium sequi ejus?At si quis ab eo, qui taber- 5^ nam vel officinam certo loci conductam habuit, in ea » causa est, ut illic conveniatur, quod magis habet ratio- » nem. Nam ubi sic venit ut confestim discedat quasi a » viatore emptis : vel eo qui transvehebatur, vel eo qui » praeternavigat, émit : durissimum est, quot locis quis na- » vigans, vel iter faciens delatus est, tôt locis se defendi. At » si quo constitit, non dico jure domicilii, sed tabernulam, » pergulam, horreum, armarium, officinam conduxit, ibi- » que distraxit, egit; defendere se eo loci debebit. ».

De Savigny (§ 370, note a) soutient que si le passant doit être poursuivi devant le forum de son domicile, c'est parce que c'est là, d'après son intention, que doit être exécuté le contrat. Mais Ulpien nous dit lui-même que c'est pour un motif d'utilité pratique, durissimum est, que le passant ne sera pas assigné au lieu où il a contracté.

Ulpien : liv. 34, ad Edict, (Dig. V, i, 65) : « Exigere » dotem mulier débet illic, ubi maritus domicilium habuit, » non ubi instrumentum dotale conscriptum est. Nec enim » îd genus contractûs est, ut potius eum locum spectari

» oporteat, in quo instrumcntum dotis factum est, quam » eum, in cujus domicilium et ipsa mulier per conditio- » nem matrimonii erat reditura. »

Dans ce texte, Ulpien en séparant \^ forum domicilh du forum du contrat énonce que si, en matière de poursuite dotale, \t forum du contrat trouvait son application, ce forum se trouverait à l'endroit où Vtnstrumentum dotale est rédigé.

On peut aussi citer d'autres textes. Paul : liv. 3, a^ Ed, 54, § !, D. III, 3). Ulp. : liv. 3, adEdict. (2, § 4, 5, D. V, I). L. 4, ad Ed. (4, § 5, D. II, 13). Paul: liv. 17, ad Plant, (24 pr. D. V, i). Dioctétien et Maximien (i, C. III, 21).

Dans tous ces passages le lieu de la conclusion du contrat détermine-t-il le /î?r/^/« compétent, parce qu'il a été entendu par les parties qu'il serait en même temps le lieu du contrat ? Cette convention paraît peu probable pour les quasi-contrats que nous savons cependant obéir à la même règle que les contrats, en vertu du texte de Paul, liv. 58 ad Edict. (20 D. V. i) (4. XLII, 4.) Elle est inadmissible pour les délits et les quasi-délits, et nous montrerons cependant que pour eux aussi le loctis delicti déterminait le forum delicti.

Examinons auparavant les cas où le forum du contrat est placé au lieu d'exécution du contrat.

Ulpien : Wv. 60 ad Ed. (Dig. V. l, 19, §4) :

« Illud sciendum est eum, qui ita fuit obligatus, ut in » Italiâ solveret, si in provinciâ habuit domicilium, utro- » bique posse conveniri et hic et ibi, et ità et Julianus et » multis aliis videtur. »

Mais si le lieu d'exécution a ici la force de déterminer le juge compétent, ce n'est pas comme lieu d'exécution, mais parce qu'il est le lieu considéré fictivement comme étant celui de la conclusion du contrat, c'est ce qui

ressort de Julien, liv. 3 ex Minucio (21, D. XLIV, 7) :

« Contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in quo » ut solveret, se obligavit. »

Et de Gaius, liv. 23 ad Ed. provinciale (5, § i, 2, 3 D. XLII, 5) :

» Contractum autem non utique in eo loco intelligitur » quo negotium gestum est, sed quo solvenda est pecu- » nia. »

Dans ces deux textes le mot intelligitur signifie que la chose est envisagée ainsi et marque une fiction : le lieu de la réalisation du contrat doit être fictivement compris comme étant celui de la conclusion : le mot intelligere ne s'expliquerait pas autrement. Si le pouvoir, en effet, de déterminer le forum du contrat était inhérent à Tendroit de l'exécution par sa nature même, il n'y aurait aucune raison de traiter cet endroit comme si c'était celui de la conclusion.

Des explications précédentes, nous pourrons tirer la proposition suivante : Le lieu de la conclusion du contrat détermine \t forum du contrat, de même que l'établissement du quasi -contrat établit le droit local : cette règle est modifiée quand les parties ont convenu d'un endroit spécial d'exécution du contrat : ce dernier doit être alors envisagé comme celui de la conclusion du contrat.

Nous rapprocherons de cette proposition, la suivante : Dans des positions de droit entre personnes appartenant à des provinces différentes, en matière de délits ou de quasidélits, le lieu où le délit ou le quasi-délit a été commis fixe le droit local auquel le délit est assujetti ainsi que \t forum spécial.

Ce point peut s'établir d'après les sources.

Pomp. liv. Vin, Epist. (43 D. X, 4) : « Servi quorum » noxa caput sequitur, ibi defendendi sunt, ibi deliquisse » arguentur ; itaque servos dominus eodem loco exhibere

Dr. rom. 5 B

» débet, ubi vim intulisse dicentur et carere omnium » dominio potest^ si eos non defendat. »

Ulp. liv. 31 ad Ed. (10, § 3, D. XVII, i) : « Si pro- » curator meus. — Pecuniam meam ad usus suos convertit, » in usuras convenietur, quae legitimo modo in regionibus » fréquenta ntur. »

Liv. 35 ad Ed. (7, § 10, D. XXVI, 7) : « Quae autem » sont pupillares usurae, videndum est. Et apparet, hanc » esse formam usurarum, ut ejus quidem pecuniae, quam » quis in usus suos convertit, legitimam usuram praestet. — » Ex caeteris causis secundum morem provinciae praestabit 5> usuras aut quincunces, aut trientes, aut si quae aliae » leviores in provinciae frequentantur. »

Dans les deux passages ci-dessus, on voit que la puissance obligatoire des mores, qui déterminent le taux de l'intérêt à fournir, ne repose pas sur la convention des parties et que par suite les mores ont le véritable caractère d'un droit local.

Paul, liv. i"], ad Plaut. (24, § i, D. V, 1) : « Legati » ex delictis in legatione commissis coguntur judicium » Romae pati, sive ipsi admiserint, sive servi eorum. »

Liv. 13 ad Sabin.

« Praeses provinciae in suae provinciae homines tantum » imperium habet. — Habet interdum imperium et adver- » sus extraneos homines, si quid manu commiserint; nam » et in mandatis principum est, ut curet is, qui provinciae » praeest, malis hominibus provinciam purgare, nec distin- » guitur, unde sint. »

A cela comparer la Const. de Valens et Valentinien (i C. III, 16). « Ubi aut vis facta dicitur, aut momentaria » possessio postulanda est, ibi loci judicem adversus eum » qui possessionem turbavit, convenit judicare. »

Si donc nous avons pu établir qu*entre individus appartenant à des provinces différentes, Tendroit de la forma-

tion du contrat ou du quasi-contrat détermine à la fois et le droit local et le juge compétents, nous venons de montrer qu'en ce qui concerne les délits et les quasi-délits, il faut appliquer la loi et porter l'affaire devant le juge du lieu où Tacte a été commis (i).

En définitive nous arrêterons les propositions suivantes :

A, Le lieu du contrat comprend aussi celui du quasicontrat, comme celui du délit et du quasi-délit.

Le lieu du contrat est celui où il est conclu d'une façon > valable au point de vue juridique. Cet endroit peut être,

soit le véritable lieu du contrat, soit un lieu simulé.

Le lieu réel de la conclusion du contrat ei:t celui où les parties étaient dans un rapport local effectif et réel par leur séjour personnel. Le lieu simulé est celui qui a été convenu par les intéressés comme lieu d'exécution de l'obligation : il prend alors la place du lieu de la conclusion.

Le lûctis actîonis, c'est-à-dire l'endroit où l'action peut être formée est le lieu du contrat {locîis contractûs), du délit, ou du quasi-délit (2).

Déterminons maintenant l'importance que peuvent avoir, en ce qui concerne le droit local, le loctis actionis et le loctis contractûs.

Toutes les sources, il est vrai, n'envisagent la question

f 1) De plus, d'après M. Voigt (IV, Supp. XVI, § V, p. 304) toute atteinte à un droit réel doit être jugée d'après le droit et par le tribunal du lieu où résidait l'auteur de l'acte au moment où il l'a accompli. Deux textes viendraient à l'appui de cette assertion. Un fragment de P;ju1, liv. 17, ad Plauiium (24, § 3, D. V. i) et un autre de Julien, \\v. 1, Digeste (25, D. V. i). La question est de savoir si un député, un leg^aius, peut être actionné, en revendication par exemple, ex prœsenti p&ssessiofit : la solution n'est présentée comme douteuse que parceque le legattis^ obligé de se défendre, aurait pu être détourné des affaires de sa mission (ne ab officia suscepio legaiionis avocetut) . Le principe qui paraît se dégager de ces textes, c'est que toute personne peut être exposée à une action à raison de sa possession présente, devant le juge de l'endroit où elle a commencé à détenir l'objet, quand bien même ce ne serait pas devant le forum de son domicile qu'elle serait poursuivie. L'opinion de M. Voigt trouverait ainsi sa confirmation.

(2) Le locus aciîonis serait aussi l'endroit où celui qui a porté atteinte à un droit réel résidait, au moment de l'offense faite au droit.

que relativement à la juridiction. Si elles nous apprennent quel est le juge de Tobligation, elles ne nous disent rien de la loi à appliquer à celle-ci. L'explication en est simple : nous Tavons déjà donnée. A l'époque où le Digeste et le Code furent rédigés, sous Justinien, les droits spéciaux et particuliers ne subsistaient que sur des points isolés et comme privilèges exceptionnels.

Il est bien quelques textes que nous considérons comme attribuant directement au locus contractûs, la puissance de soumettre le contrat à la souveraineté d'une loi locale. Par ex. :

Gaius, liv. lo, ad edict . provinc . (6, D. XXI, 2).

« Si fundus venierit ex consuetudine ejus regionis in » qua negotium gestum est, pro evictione caveri oportet. »

De même Ulpien, liv. 31, ad edict. (10, § 3, D. XVII, i) liv. 35, ad Edict. (7, § 10, D. XXVI, 7).

Mais on s'appuie sur ce fait que la reconnaissance d'u n forum particulier conforme au locus contractas, entraînait l'application du droit local correspondant. C'est ce que relève de Savigny [Syst. § 356 t. VIII, p. 79).

Cette idée cependant, doit être acceptée avec restriction, car le créancier pouvait porter son action, soit devant \t forum contractas, soit devant le tribunal du débiteur {forum domicilii, forumo riginis) (de Savigny : Système^ § 372, p. 239). La loi du contrat dépendait-elle alors de la juridiction saisie, et était-il au choix du demandeur de faire régir l'obligation soit par le droit du lieu de sa formation, soit par celui de la civitas ou celui du domicile du débiteur? Malgré l'absence de textes, nous n'hésitons pas à trancher la question : il est en effet très probable qu'une telle liberté était refusée au créancier. La loi du contrat ne pouvait être qu'une. Nous estimons qu'on devait toujours suivre le droit du lieu de la conclusion.

M. Voigt trouve une autre preuve de la concordance du forum contractas et de la lex contractas. Pour lui , du moment

que les Romains s'écartaient de la théorie ancienne qui attribuait compétence uniquement au forum du défendeur pour donner compétence également 2m forum contractas^ rinnovation n'aurait pas été conforme au but poursuivi, si ZM forum local, le droit local n'avait pas trouvé son application.

Pour conclure, nous déciderons que dans les rapports de droit engendrant des obligations (contrats, quasi-contrats, délits, quasi-délits), \^ jus provinciale avait une souveraineté locale, le lien de la personne avec le droit local provincial étant constitué par le simple séjour, qui n'est pas nécessairement le domicile : néanmoins, en matière de contrat, quand un lieu particulier d'exécution a été fixé par les parties, le séjour est donné par une fiction.

On voit que, dans une certaine limite, le système de la souveraineté territoriale était appliqué aux droits provinciaux: il est même permis d'admettre que \q jus provinciale a abandonné le principe de la nationalité du droit, au moins d'une façon générale. On ne trouve nulle part, en effet, la moindre trace d'un connubium^ d'un commercium .o\i d'une testîtnentifactîo d'un droit provincial quelconque, ce qui prouve que le fait de ressortir de la province n'était pas la condition préliminaire et essentielle de la participation di\i jus provinciale. Par là s'explique comment, ainsi que nous le montrent les textes, la personne non provinciale pouvait être adoptée par le provincial secundum jus provincialcy être instituée héritière par lui, figurer contre lui dans une action réelle comme demandeur ou contracter mariage avec un provincial.

Le système de la souveraineté locale du jus provinciale a-t-il complètement.absorbé celui de la souveraineté nationale et, pour préciser par un exemple, le mariage du Bythinien avec une Galate était- il subordonné, comme le prêt à intérêts contracté en Galatie, à la lex Galatorum ou

à la lex Bythinorum ? L'influence du système de la réalité du droit provincial, constatée en matière d'obligations, était-elle la même en ce qui concernait Tétat de la personne, le droit d'héritage et le droit de famille?

Pour le droit d'héritage nous trouvons dans Ulpien {Règles XX, 14).

« Qui deditiorum numéro est, nec quasi civis romanus » testari potest, cum sit peregrinus, nec quasi peregrinus » quoniam nullius certae civitatis civis est, ut adversus » leges civitatis suae testetur ».

Pour le droit de famille, nous avons Gaius (C. I, § 92).

<i Ex peregrino, sui secundum leges moresque peregri- » norum conjuncta est » (Rapprocher le parag. 77 du même C. I) (i).

Enfin, en. ce qui concerne T affranchissement, le stattis du manimiissus se règle toujours sur le status et sur le droit du manumissor (Dosithée, àe manumis. § 14. — Lex ?nun, Salp, 28. — Pline, Ep, ad Traj. 4.

Est enim peregrinœ conditionis, manumissus a pèregrinâ. Ulpien, liv. 2, Opin. (Dig, L. 6, §3. L. i).

De même l'émancipation doit avoir lieu devant les magistrats du municipe auquel le parens manumissor appartient (Dioclét. et Maxim. Code, Vlll, 49, i).

11 est vrai qu'Ulpien, liv. 24 ad Edict, (Dig. XXV, 4, I, § 15) tient compte en ce qui concerne la custodia partûs des mores regionis et Callistrate, Liv. 4 de Cognit,^ en fait de même par rapport à l'évocation des témoins : mais ni dans l'un, ni dans l'autre texte il n'est dit si le simple séjour ou le fait d'appartenir à la province subordonne à

(i] Le § 77 C. I. de Gaius est en majeure partie conjectural, néanmoins toutes les restitutions font allusion à un mariage entre citoyenne romaine et pérégrin, et déterminent le status de l'enfant né d'une telle union d'après celui de son père, tanquâm si ex pereg^fiâ eum procreassti (Gaius, Commentaires. Edition Dubois, p. 47)'

Tapplication de ces mores ou consuetudtnes : il est probable qu'Ulpien et Callistrate visent le domicile qui confère le droit de bourgeoisie communale et par suite la ressortissance provinciale.

Il nous est donc impossible de reconnaître dans les rapports de droit que nous venons de passer en revue le principe de la souveraineté territoriale du droit : mais devonsnous admettre celui de la souveraineté nationale? Non, car si ce principe était appliqué, le ressortissant d'une province n'aurait pu entrer dans le domaine du droit du ressortissant d'une autre province. Or, Gaius (C. I), est loin de nous dire que, dans le cas particulier que nous avons visé plus haut, la ressortissante de Galatie serait exclue par la lex Bythinorum, Gaius admet très vraisemblablement le contraire (C. I. § 77).

Quant au droit d'héritage, nous avons un texte d'Ulpien qui ne nous est pas opposé (XX, 14, R.), mais aussi un passage de Cicéron {de Legibus III, 8) qui est tout-à-fait en notre faveur.

« Omitto quemadmodum isti se gérant atque gesserint » qui legatione hereditates aut syngraphas suas perse- » quuntur. »

Le rapprochement des syngraphœ et des hereditates, nous fait connaître qu'il s'agit de successions de pérégrins. Ailleurs [ad famtl. XIII, 30, i) Cicéron offre un témoignage encore moins équivoque.

« LuciusManlius est Sosis. — Is fuit Catinensis, sed est

> una cum reliquis Neapolitanis civis Romanus factus. —

> Erat enim adscriptus in id municipium ante civitatem

> sociis et Latinisdatam, Ejus frater Catinae nuper mortuus » est. — NuUam omnino arbitramur de eà hereditate * controversiam eum habiturum, et est hodie in bonis. — Il ressort que Lucius Manlius hérite d'un provincial de Catina.

^'■^^^^ê^^^f^w^rm^.

On peut décider de tous ces textes, qu^en ce qui concerne le droit de famille, comme le droit d'héritage, la participation au jus provinciale ne résulte pas de la ressortissance de Tindividu de la province ni du séjour qu'il peut y faire, mais sa raison doit être trouvée dans la relation juridique elle-même.

En effet, dans les différents points que nous avons envisagés, c'est le droit de l'adoptant, du père, du mari, du testateur qui détermine celui de l'adopté, de l'enfant, de la femme, de l'héritier en ce qui est relatif à l'adoption, à la puissance paternelle, au mariage, à la succession testamentaire ou ab intestat.

On trouve donc en présence une personne déterminante le père, etc., et une personne déterminée, l'enfant, etc..

Le droit provincial n'est donc ici ni localement ni natiolement souverain, par rapport tout au moins à la personne passive ou déterminée. La nationalité n'entre en considération qu'en ce qui concerne la personne déterminante, c'est sa loi qui règle la position juridique toute entière et qui, à ce point de vue, s'étend à la personne déterminée.

Ce système particulier de souveraineté du droit est appelé par M. Voigt « système de la souveraineté causale du droit », parce que le sujet déterminant est la cause du droit du sujet déterminé, ou, en d'autres termes, parce que c'est une relation purement causale du sujet dètermi^ nant qui constitue le point de contact qui relie la personne au droit et fournit le point compétent sur lequel repose d'un côté la capacité au droit et de Vautre la subordination de la personne au droit.

Nous concluerons donc que le jus provinciale a sur la personne une souveraineté mixte.

^. En matière d'obligation, c'est la loi locale ou territoriale qui doit être appliquée, qu'il s'agisse de droit personnel

ou de droit réel. La souveraineté est basée sur le séjour de l'individu dans la province, sauf en ce qui concerne le droit réel immobilier : c'est la loi de la situation de l'immeuble qu'il faut alors prendre en considération. Nous ne pouvons pas, il est vrai, citer, en ce dernier sens, de texte décisif. Cicéron {J>ro Flac. 21-51) fait bien allusion à un prêt consenti à un habitant de Temnos, ville provinciale d'Asie, moyennant une hypothèque sur wnfundus Temnites: mais il ne nous dit pas si cette hypothèque était soumise 2i\i jus provinciale A' Ks\ç^, Il est permis néanmoins de le croire.

B. Pour les droits de famille, ceux de succession ou de testament, il faut reconnaître di\i jus provinciale une souveraineté causale : nous venons de préciser le sens de cette expression.

C. Le système de la souveraineté provinciale du droit, basée sur une qualité subjective de la personne, c'est-à-dire sur le fait de dépendre d'une province déterminée, n'est maintenu que relativement à l'état de la personne et à la tutelle et la curatelle.

C'est ce qu'on peut déduire d'un fragment d'Ulpien liv. 36 ad Ed. [Dig, XXVI, 5,3). « Les magistrats municipaux ne peuvent donner de tuteur qu'aux mineurs dépendant du municipe même où ils exercent leurs fonctions. » Quant au passage de Cicéron (in Ver. IV, 17, 37) il ne soulève aucune objection sérieuse. A pupillo Heio [Lilybactano) cui C, Marcellus tutor est : on ne nous dit pas si Marcellus était ou non citoyen romain.

Liberœ civitates, — Passons aux liberœ civitates. Envisageons tout d'abord les liberœ civitateshtWémç^M^s à' Ontnt et de la Grande Grèce et recherchons d'après quels princicipes leurs droits particuliers se rattachaient à la personne.

Nous reconnaissons qu'elles décomposaient l'ensemble des capacités juridiques, en matière de droit privé, en

Dr. rom 5' B

quatre éléments : èmYajjL^a, correspondant à la notion dxxconnubium romain; ïyxTTidiç, commercium œdiuni agrorumque\ xoivcDv^a àXXaxTix-îQ, commercium \ BDcaioSod^a, actio ou recuperatio (i) et qu'elles subordonnaient leurs législations locales au système de la souveraineté nationale du droit, en même temps qu'au principe de l'exclusion de la cité àts jura peregrina (a).

Le développement des relations commerciales qui prirent un si grand essor quand Alexandre le Grand, à la suite de ses conquêtes, eut intimement rapproché la Grèce, la Macédoine de l'Orient ne tarda pas à amener l'abandon du système de la souveraineté nationale du droit et l'adoption d'un système mixte. Ce dernier, il est vrai, était déjà connu et pratiqué antérieurement, mais on ne l'appliquait qu'accessoirement au principe de la souveraineté nationale du droit, et simplement pour prévenir les conflits de lois résultant de ce qu'une même personne, par suite de la concession de Xisopolitie d'une ville étrangère participait en même temps diuyi jura civilia de cette cité et à ceux de sa propre patrie (3) .

Par suite de la disparition du principe de la souveraineté nationale du droit et de l'application de ce système mixte, il arriva que l'étranger fut admis à jouir directement et de plein droit des lois privées de la cité. Ce qui nous le prouve c'est que nous voyons qu'à Athènes, suivant la législation d'Euclide et peut-être avant ce dernier, on n'exigeait plus, pour la validité du mariage légitime et de ses conséquences juridiques, que la femme ou la mère eût le droit de cité (4) et le même fait se révèle en Lycie et ailleurs. — D'autre part, dans le domaine de

(1) Voigt /. c, Sup. Xlll, § III, p. 193 et suiv.

(2) Voigt /. c, Sup. XIII, § XIII, p. 233 et suiv.

(3) Voigt/. r., Sup. XIII, §XIII, p. 240-241.

(4) Voigt : sup. XIII, note 40.

l'ÎY^aiç, il ressort de Cicéron [Pro Flacco 29, 71, 30, 73, 32, 79) que dans Tannée 690 le Romain Caius Apuleius Decianus possédait un fonds sur le territoire d'Apollonis, libéra civitas de Lydie, sans que rien nous fasse supposer pour lui une concession particulière deriY'^'^V^^dc cette cité. De même le Romain Publius Meculonius était propriétaire d'un fonds compris dans le domaine de Cyme, libéra civitas de Mysie, fonds qu'il revendit à Rome en 690 à Heraclides de Temnos, ville provinciale d'Asie (Cic. pro. Flacco 20, 46). Enfin en 703, M. Cluvius, citoyen romain, reçut en garantie d'un prêt d'argent par lui fait à Philoclès d'Alabanda libéra civitas de Carie, une hypothèque sur unfundtis alabandensis .

En ce qui concerne laxoiv^v^a àXXaxTixvj, Démosthène montre dans un passage du discours Tcepl AXowï^dou (79, 15) que déjà avant lui, l'étranger n'avait besoin d'aucune concession particulière pour jouir de ces deux facultés juridiques, commercium et actio (i).

Le système mixte qui prit la place de celui de la souveraineté nationale du droit désormais abandonné était le suivant :

Toutes les relations juridiques comprises dans le domaine de l'eTciYafA^a obéissaient au principe de la souveraineté causale du droit.

Nous en avons des preuves incontestables. C'est ainsi qu'à Athènes, d'après la législation d'Euclide, le mariage étant valable et produisant des conséquences juridiques alors même que la mère ou la femme n'avait pas la cité, c'était le droit de cité du mari ou du père, qui déterminait, en même temps, et la loi à appliquer au mariage légitime, et la cité des enfants nés d'une telle union. Principe qui avait une valeur générale dans toute l'antiquité classique, comme le témoigne Gaius C. I, § 92.

(I) Voigt : loc. cit. p. 243, Sup. XIII, § XIV.

Le système de la souveraineté causale s'appliquait éga* lenient en Lycie, au Pont, à llion : mais c'était le droit de cité de la mère qui fixait le droit de cité de Tentant en même temps que la situation juridique générale de ce dernier (Ulp. Liv. 2 ad. éd. D. Livre L, titre I, loi I, § 2. Polybe XII, 5 et 6). Voigt, loc. cit. II, p. 425, note 535). Dans ces différents états, la mère se comportait donc comme personne déterminante au moins en ce qui concernait ses enfants.

Dans le domaine à!t\^\^Y.zt\f5\^ on suivait le système de la souveraineté territoriale du droit. Dans le cas précité, le fonds, situé sur le territoire d'Apollonis, dont le citoyen romain Caius Apuleius Decianus était propriétaire, n'était soumis ni au cens romain, ni au droit romain, mais uniquement au cens et au jus civile à'Appolonis, de manière que toutes les opérations juridiques comme toutes les actions réelles relatives à ce fonds étaient placées sous la souveraineté du/^i* civile d!Apollonis.

En ce qui concerne la 8i)cato8o<T^a et la xotvwv^a àXAaxTixi^, le témoignage de Démosthène (irepl AXowYjdou, 79, 15) a une signification particulière. Il nous indique en effet, sans équivoque, que depuis longtemps déjà, il existait entre Athènes et la Macédoine, une garantie réciproque de droits privés, alors qu'aucun traité n'accordait aux citoyens de l'un des états, sur le territoire de l'autre, ni la 8ixaio8o<T^* ni la iXXaxTtxri xotvwv^a et il nous montre en même temps que cette garantie reposait sur le système de la souveraineté territoriale du droit, le séjour des contractants ou des délinquants sur le territoire de l'un des états formant la base juridique de la souveraineté du droit sur ja personne.

Le même principe se manifeste dans le traité passé entre Rome et Antiochus (i) et dans le décret rendu par la ville

(I) Tite-Live XXXVIII, ii, I2, — Polybe, XXII, a6, i6, 17.

d'Hierapythna en faveur de Magnesia dans la deuxième moitié duv'ou la première moitié du vr siècle de Rome (i). On assure aux habitants de Magnesia l'aptitude au droit, sans recourir à une * concession préalable et expresse de la xoivwv^a àXXaxTixTfî et on subordonne le droit reconnu au système de la souveraineté territoriale de la loi.

Il est un autre argument, négatif, il est vrai. Il arriva un moment où la liberté d'un grand nombre de cités helléniques ne fut établie que sur une reconnaissance de la part de Rome.

Or dans les différents fragments que nous possédons des décrets rendus en faveur de ces cités, nous ne voyons rien de particulièrement stipulé pour les citoyens romains en

ce qui concerne VimyoL^ioL, l'IyxxTidi;, la xoivwv^a àXXaxTWCT^, et

la BixQtioSocy^a, on ne leur réserve même pas une garantie générale des droits privés. Par suite, il est permis de sup" poser que l'aptitude à ces droits était accordée directement, et sans l'intermédiaire de la concession préalable d'une garantie juridique personnelle.

Nous trouvons encore une preuve de l'abandon du système de la souveraineté nationale du droit dans la lex Antania de Termessibtcs de 683.

Et aussi dans le décret du proconsul d'Asie, de l'année 66 de notre ère {C. I. Gr. n"" 2222) rendu à l'occasion d'une querelle qui s'était élevée entre les habitants de Chios et ceux d'un autre Etat. Ce décret cite un passage du senaius consulte qui avait octroyé la libertas à Chios : îl est ainsi conçu : « Legibus et consuetudine et jure utan- » tur Chii quae habuerint, quum in populi romani amici- » tiam venissent, ut nuUo edicto adstringantur magistra- » tuum prove magistratu, ii autem qui apud eos versentur » cives romani, Chiorum teneantur legibus » .

(i) Voîgt, sup. Xni, § VII, p. aïo, donne le texte de ce traité.

(Trad. latine de M. Voigt. Sup. XIII, § XIV, p. 247).

On voit que la concession de la libertas aux habitants de Chios avait une double conséquence :

i"* Les habitants de Chios n'obéissaient qu'à leurs lois nationales ;

2o Les Romains, sur le territoire de Chios, étaient soumis au droit particulier de cet Etat. On peut en conclure que le droit de Chios avait une souveraineté, non pas nationale, mais bien, suivant les cas, territoriale ou causale (i).

Autres liberœ civitates de VOrbis romantis.

Quant aux liberœ civitates de la côte septentrionale d'Afrique, tout ce que l'on en peut dire, c'est qu'elles ont subi rinfluence des principes helléniques, mais que leur jura civilia reproduisaient vraisemblablement les dispositions du droit punique. 11 est du reste certain, étant donnée l'intensité de leur vie commerciale, que les étrangers y jouissaient de certaines facultés juridiques.

Les liberœ civitates d'Occident furent tirées d'un état très bas au point de vue du droit par Rome elle-même qui les pénétra des mêmes principes admis dans les jura pr ovine ialia.

Enfin les civitates liberœ d'Italie étaient, comme Rome, subordonnées au système de la nationalité du droit.

Les droits municipaux peuvent être :

V Soit ceux des communes d'Italie qui perdirent la liberté, sans acquérir la cité. — Ces communes participaient au commercium du jtis civile romanum et leurs relations avec les pérégrins étaient réglées par le jus gentium (Voigt : II, §45, 59).

2* Soit les droits municipaux des villes provinciales, qui, quoique soumises au jus provinciale, conservaient

(X) Voigt : /. cit., Sup. XIII, § XIV.

cependant certaines dispositions juridiques qui leur étaient propres.

Ces droits municipaux étaient assimilés au point de vue de la souveraineté 2m jus provinciale.

3* Soit enfin ceux des communes qui avaient la cité romaine ou \^jus civitatisj et qui possédaient, à côté du jus civile Romanorum, d'autres réglementations de droit local. Ces derniers droits locaux sont traités, sous les noms de mores, consuetudifies, par les jurisconsultes absolument comme les jura provincialia.

Pour conclure, en dehors du jus civile Romanorum, aux derniers temps de la République, c'était un système mixte de souveraineté qui prédominait dans les différents droits suivis dans TEmpire romain.

Des cas de collisions»

Maintenant que l'on connaît comment chaque personne se trouvait soumise à une loi particulière soit par sa naissance, soit par son séjour dans un territoire déterminé, soit par sa position même dans un rapport juridique, il est facile d'indiquer les cas où les divers droits que nous venons de passer en revue, entraient en collision.

I** Cas de Collision. — Droit civil de Rome, — Droit civil dune

libéra civitas.

Il est d'abord une catégorie de conflits de lois, résultant de la réunion chez une même personne du connubium^ du commercium et de la recuperatio du droit civil de Rome et de celui d'une autre cité.

Le même individu se trouve être personnellement soumis, in abstracto, à deux droits civils différents : de là une collision entre deux législations ayant chacune une souveraineté personnelle. *

Le casse présentait, notamment, pour \esLaitntveieres. Nous savons en effet que le traité de Spurius Cassius, conclu avec le notne^i latinum, accordait ou reconnaissait aux membres des cités alliées, à charge de réciprocité en faveur des citoyens romains, la jouissance des droits privés du jus civile romanum.

Supposons donc un allié latin, un fœderatus. Il était apte en principe à invoquer soit le droit civil de Rome, soit celui de sa propre cité : mais à quelle loi, en particulier, devait-on soumettre l'opération juridique où il se trouvait intéressé ? Comment prévenait-on les conflits pouvant s'élever entre \tji4S civile romanum et X^jns civile de ce Latin ?

Sell (i) envisageant un traité passé entre Rome et une nation étrangère établissant des récupérations pour juger des contestations entre les membres des deux Etats, se demande quel était le droit appliqué par ces juges spéciaux aux affaires qui leur étaient soumises.

Il lui paraît tout d'abord incontestable que \t jus gentiunty lorsqu'il fut définitivement formé, dut servir de source juridique dans \esjudicia recuperatoria. Mais pour l'époque antérieure à la création du ju^ gentiutn, Sell considère comme possible une des trois hypothèses suivantes ; r* Ou les Récupérateurs suivaient le droit romain ; 2*» ou ils s'en referaient à la loi du pérégrin ; 3* ou bien enfin ils appliquaient une règle spéciale formée du mélange des deux droits précédents.

Quant à la première hypothèse, Sell se refuse à l'admettre. Pour lui, le droit romain, par sa nature même, n'aurait pu trouver place dans les procès entre citoyens et socii. La rigidité du droit romain primitif, son extrême

(i) Sell : Die rêcuperaiio dêr Ramer, chap. H, § B, no 6, p. 3x5-339; Brunswick,

subtilité, si fréquemment attestée dans les sources (i), l'empêchaient de se plier aux circonstances particulières. Insusccptible d'extension ou de restriction, il n'était employé que là où se trouvaient réunies toutes les conditions qu'il exigeait : aussi serait-il resté le plus souvent sans efficacité pour le pérégrin, ce dernier n'étant naturellement pas assez versé dans les principes juridiques romains pour s'y conformer sans avoir à craindre de commettre d'erreur.

Sell appuie ces arguments généraux sur un certain nombre de textes.

La confirmation la plus puissante de son allégation se trouvera[it dans Tite-Live (XXXV, 7). De ce passage que nous avons étudié plus haut et que nous retrouverons plus loin, il résulterait qu'à Rome le socîîis, c'est-à-dire l'allié jouissant de la récupération échappant aux lois romaines sur l'usure^ n'était aucunement soumis aux lois civiles de Rome. Mais c'est là une généralisation que nous croyons erronée, comme nous l'avons montré précé» demment.

Sell invoque aussi un fragment de Plaute (Rudens, III, 4, 18, 20), On connaît la scène. Daemones, originaire d'Athènes, mais fixé à Cyrène où il est propriétaire foncier, s'intéresse à deux jeunes filles qui cherchent aide et protection auprès de l'autel de Vénus contre le leno Labrax. Ce dernier s'efforce d'arracher les fugitives du lieu saint, mais à ces efforts on oppose des menaces jusqu'au moment où Labrax s'écrie :

Lab. Mihi non liceat measancillas Veneris de ara abdticere?

Daemones : Non Itcet : ita est lex apud nos. — Labr. :

(1) Notamment Gaius, IV, 30.

Dr. rom 6 B

Mihi cunt vestris legibm nihil est commercium: equidem istasjam ambas edtœam foras.

Labrax n'est pas cyrénéen, car il n'aurait pu se soustraire aussi facilement aux lois de sa patrie. Plaute met donc en présence un habitant de Cyrène et un étranger, et si, comme il est légitime de le taire, on suppose reproduites dans cette scène les idées juridiques romaines, on est conduit à conclure que le pérégrin n'était pas à Rome régi par \itjics civile. Nous répondrons que Plaute n'a en vue que le simple pérégrin, non le socius, comme il ressort des mots mêmes prononcés par Labrax : C74m vestris legibîis nihil est commercium ; que, par suite, il est impossible de tirer argument de ce texte pour refuser à l'étranger ayant reçu concession du commercium ^ du connubium et de la reciiperatio toute participation au droit romain.

Il est vrai que Sell cite alors un passage de la loi des XII Tables qui, au témoignage de Cicéron {de Officiis I, 12) aurait été ainsi conçu : adversus hostem œterna auctoritas. Ce texte signifierait que Vîisucapion était refusée à Vhostis. Quelque fût le laps de temps pendant lequel ce dernier eût possédé la chose du citoyen romain, il ne pouvait jamais l'acquérir. On ne peut objecter que Vhostis n'est pas le membre d'une cité alliée. Le mot hostis se retrouve dans le fragment si souvent cité de la loi des XII Tables : Status condictusve dies cum hoste et le passage entier de Cicéron {ûtofficiisl^ 1 2) porte : « Hostisenim apud majores nostros is dicebatur, quem nunc peregrinum dici^ mus, Iiidicant dtùodecim tabulœ, ut status dies cum HOSTE, itemque adversus hostem ^eterna auctoritas. »

Vhostis était donc bien Tétranger jouissant de la recu^ peratio^ car nul autre pérégrin, au temps de la loi des XII Tables, n'a le droit d*agir en justice.

Nous reconnaissons l'identité du socius et de Vhostis ^ mais est-il bien sûr que l'on donne au passage précité des

XII Tables son véritable sens? Nous pensons, en effet, qu'il résulte de Paul [Sentences, II, 17, § 2 et 3) et de Cicéron [pro Cœciriâ, XIV, 54) que la personne qui aliénait un objet par voie de mancipation, le mancipio dans^ était tenue de prendre le fait et cause de Tacquéreur troublé dans sa possession, de lui fournir son atictoritas. S'il s y refusait et que l'éviction fût consommée, il pouvait être contraint par l'action aucioritatis à restituer le double du prix qu'il avait reçu (i). IJatictoritas n'était dû que pendant un an ou deux ans (2) ; mais, par faveur, il était toujours permis à Vhostis devenu acquéreur du citoyen romain, de réclamer X aiictoritas du mancipio dans ; telle serait la véritable portée de la règle ^^z'^r^i^^' hostemœtenia auctoritas (3). Aussi, loin d'être défavorable ausocius, elle constituerait pour lui un privilège spécial.

Si le droit romain ne pouvait être appliqué par les récupérateurs aux contestations où intervenaient des pérégrins, Sell n'admet pas davantage que ce fût la loi personnelle du pérégrin qu'on dût suivre. Il décide en ce sens en raison de la répugnance du Romain à se soumettre à un droit étranger, de la rigueur du droit romain primitif qui devait exclure du forum romanum toute loi étrangère, et de la difficulté pour les récupérateurs de connaître les dispositions des droits particuliers des différents socii. Il adopte donc le troisième système.

Les récupérateurs prenaient pour base de leurs décisions un ensemble de règles juridiques formées du mélange du Droit romain et de celui de la nation avec laquelle \efœdus

(i) L'action aucioritatis (Etude de M, Girard. Revue hist. de Droit fr. et étrang$T, 1882, p. 181 et suiv.).

(2) Cicéron : Top. IV, 23. Orelli : Quod in re pari valet, vaîeat in hâc, qua par tsi, ut, quoniam usas auctoritas fundi biennium est, sit etiam adium, At in legê {XII Tab.) ades non appellantur, et sunt ceUrarum rerum omnium, quarum annuus est usus.

(3) Voigt, II, §26, p. 161.

était intervenu : ces règles juridiques étaient organisées dans le traité lui-même dont elles constituaient une des clauses.

On peut s'étonner que les Romains qui n'ont réuni en un recueil leurs différentes lois qu'en 304 se soient livrés dès l'antiquité la plus reculée à un travail de manipulation des droits étrangers pour en former une sorte de code adjoint à chaque traité international.

On conçoit difficilement aussi la possibilité de transactions fréquentes, ininterrompues entre citoyens et socii^ alors que la loi appelée à régir l'opération variait avec la nationalité du pérégrin avec qui on traitait : enfin la difficulté devait être bien grande pour les récupérateurs de se reconnaître au milieu de la foule de ces petits codes conventionnels.

Mais cette opinion qui choque par sa bizarrerie, est-elle, du moins établie solidement sur les textes? On peut faire observer que nulle part à l'occasion des traités qu'ils rapportent ou dont ils donnent l'analyse, les historiens ne font mention de ces règles juridiques codifiées. Mais Sell invoque un passage de la lex Antonia de Termessibus, plébiscite de 683.

II. Lin. 19-22 : « Quae leges, quodque jus, quaeque » consuetudo L. Marcio sex. Julio Cos. inter cives roma- » nos et Thermenses majores Pisidas fuit, eaedem leges, ^ idemque jus eademque consuetudo inter cives romain nos et Thermenses majores Pisidas esto » (i).

Dans les termes de ce plébiscite, on reconnaîtrait l'existence d'un droit particulier, distinct du droit romain et du droit de Termesse, destiné à régir les relations des Romains et des habitants de cette libéra civitas, car autrement le texte s'exprimerait d'une façon différente, et

(x) Bruns : loc, cit., p. 93.

porterait par exemple : désormais on usera dans les rapports des Romains et des citoyens de Termesse du droit des premiers ou des seconds.

A nos yeux le passage de la lex^Antonia a un tout autre sens : il se rattache à ce que nous avons dit précédemment de l'abandon dans les cités helléniques du principe de la souveraineté personnelle du droit et de l'adoption d'un système mixte. Au temps de la lex Antonta, la transformation était complète, les étrangers étaient admis de piano, dans les villes grecques, à la jouissance des droits civils ; aussi les Romains se contentèrent-ils de stipuler, lorsqu'ils reconnurent l'indépendance de Termesse, le maintien d'un état de choses qui satisfaisaient pleinement à leurs intérêts.

Le second texte cité par Sell est aussi, pensons-nous, interprété d'une façon défectueuse : c'est le passage du discours de Démosthène Tcepl *AXovv7Î<you que nous avons déjà analysé.

Voici comment on raisonnerait sur ce texte. Démosthène dit formellement que, aucune convention particulière n'existant entre Athènes et la Macédoine, les Athéniens étaient soumis en Macédoine aux lois macédoniennes et les Macédoniens à Athènes aux lois athéniennes. Philippe propose un traité contre lequel Démosthène met en garde ses concitoyens, craignant quelque but caché poursuivi par le roi artificieux. Mais si un traité devait modifier la situation antérieure, c'est qu'il était de principe que, quand un accord sur le droit privé intervenait entre deux peuples helléniques, on n'appliquait pas la loi de l'État où la contestation était jugée, mais tout autre règle juridique, très probablement, ajoute Sell, un ensemble de prescriptions empruntées aux droits particuliers des pays contractants.

Nous avons fourni une autre explication de ce passage

de Démosthène : ajoutons que la proposition de Philippe ne concernait pas l'établissement d'un code international de droit privé entre Athènes et la Macédoine, mais bien la conclusion d'une ligue juridique qui remplaçait le système de la souveraineté territoriale du droit par la mise en pratique du principe octor sequitur forum rei {\) ^ ce qui semble à Démosthène une nouveauté inopportune.

Nous repoussons donc le système de Sell, si contraire à ce que nous connaissons de l'antiquité romaine. Nous ne nous arrêterons pas à l'opinion du Huschke (Crit. Jahrb. I, p. 901, sq.) qui veut que les récupérateurs n'aient jamais appliqué que \ejus gentium, supposant ainsi, contrairement à la vérité historique, l'existence primordiale de c^JHSgeuiium et laissant sans explication, comme sans effet, la concession du commercium et du connubium faite aux sociii ni à la théorie de Puchta [Cursus der Institutionen, 8e édit., Leipsig, 1875, § 89, p. 203) d'après laquelle les récupérateurs n'auraient été tenus de se conformer à aucune loi particulière, mais auraient donné librement, à chaque espèce la solution qui leur agréait le mieux (2), nous exposerons immédiatement le système que nous croyons le plus rationnel, comme le plus solidement établi sur les textes.

Il faut distinguer séparément toutes les relations juridiques comprises dans le domaine du connubium et d'autre part toutes celles rentrant dans le domaine du commercium et de Vactio.

Pour le connubium^ on peut poser comme principes

(i) Cela résulte des paroles mêmes prononcées par Démosthène :

« Autrefois, quoiqu'il n'en fût pas ainsi, on ne trouvait nul avantage à ces traités, on ne voulait pas traverser la mer de Macédoine à Athènes, d'Athènes en Macédoine pour venir chercher un jugement. (Œuvres politiques de Démosthène ; traduction Plougoulm, t. II, p. 215, Paris 1861). Voir Voigt, /. r., IV. Sup. XÏII, p. 24a, note 43.

(2) Voigt : /. c, II, p, 106, note 158.

!• Que la pérégrine unie à un citoyen romain j'tisio matrù nwnio restait pérégrine : comme à l'inverse, la citoyenne romaine épousant un pérégrin, restait citoyenne romaine ; nulle part, en effet, le mariage n'est cité comme un mode d'acquisition de la cité, ni comme une cause de média capitis demtnutio.

Le stattis de la femme, sa condition juridique antérieure restaient donc intacts et indépendants du stattis du mari.

2* D'autre part, Tépouse [justa uxor) pérégrine d'un citoyen romain ne tombait pas sous la manus de son mari car l'analogie était complète entre la manus et la patria potesias^ (ce qui est indiqué par GaiusC. 1. §§ io8 et 109) et la patria potestas ne pouvait exister dans les relations de pérégrin et citoyen (Gains, C. I, § 128, Ulpien, Régies

C'était là une conséquence de l'impossibilité pour les

pérégrins d'entrer dans les liens de Tagnation romaine (i).

2® L'enfant né du mariage du citoyen romain et de la pérégrine suivait la condition de son père : il était citoyen romain et soumis à la patria potestas (G. C. 1, 56, 80). L'enfant né de l'union d'une citoyenne romaine et d'un pérégrin, prenait, fui aussi, la condition de son père (Gaius, C. 1, 92. Voir § 77) (2).

Ainsi donc, à l'origine, le mariage du citoyen romain avec la pérégrine était dénué- de tout effet civil. Aucune solennité n'accompagnait sa formation.

Car les effets du mariage soit personnels, soit pécuniai-

(i) On peut en trouver une trace dans Tite-Live (XXVI, 33, 3) qui, nous parlant d«s Campaniens admis depuis 414 au connubium romain, s'exprime en ces termes : AdfimiaUbus pUrosque et propitiquis jam cognaiionibus ex connubio vetusio junctos. Il est à remarquer que l'historien reconnaît que des liens de cognation résultaient des nombreux mariages entre Campaniens et Romains : mais qu'il ne dit rien de VagrnaHon,

(2) Voigt, H, p. 139, note 105.

res n'étaient à l'égard de la femme que le résultat de la manus et il n y avait de formes solennelles requises que pour l'établissement de cette dernière. Le droit civil laissait donc l'union légitime entre citoyen et pérégrin, pour tout ce qui touchait aux conditions de forme et aux relations d'époux à épouse sous l'empire des simples coutumes de la vie. Mais les coutumes s'immobilisant petit à petit et se transformant en droit coutumier, il arriva que les relations matrimoniales, ainsi que l'établissement et la dissolution du mariage furent réglées par un véritable droit coutumier, celui de la cité à laquelle appartenait le mari, proposition qui trouve sa confirmation dans Gaius, C. I, § 92 : ex peregrino, cui secundum leges moresque peregrinorum conjuncta est {se. civis Romand).

Comme conclusion, on doit reconnaître que dans le domaine du connubium^ les Romains faisaient dépendre le justum matrimonium^ en ce qui touchait sa forme juridique, son établissement et sa dissolution, du /«^^/w7^ du mari. Ce mèxae jus civile régissait les rapports d'époux à épouse, de père à enfant et déterminait le statut de ce dernier.

D'où on est conduit à admettre en matière de connubiunt le principe de la souveraineté causale du droit : Le jus civile du mari et du père déterminant la loi du mariage et le status de l'enfant.

Envisageons maintenant le commercium et la recuperatio.

Un étranger a obtenu le commercium romain et il peut accomplir à Rome tous les actes juridiques tendant à l'acquisition de la propriété ou à la formation d'une obligation d'après le fus civile : il jouit en outre de la reculeratio et peut poursuivre et être poursuivi en justice. Par quelle loi sera régie la transaction où il sera intéressé, quelle sera la juridiction appelée à en connaître ? Devra-t-

on suivre le droit romain et attribuer compétence aux Recuperatores ? S'en rapportera-t-on à la loi et à la juridiction nationales du pérégrin ?

En matière de commercium et à'actio, le droit, aurait une souveraineté locale ou territoriale, la transaction serait régie par la loi du lieu de son accomplissement et devrait être jugée devant la juridiction de ce même endroit. Ce serait donc le séjour des intéressés qui déterminerait en même temps et le droit local et le tribunal compétent.

C'est dans les traités, tels que l'histoire, ou simplement, peut-être, la tradition nous les rapporte, qu'on trouverait la principale preuve de cette proposition.

Le premier de ces traités est celui quePolybe (III, 22) nous donne dans toutes ses clauses. Conclu entre Rome et Carthage en 245, il portait dans son art. 4 (Trad. en latin de M. Voigt, vol. II, p. 577).

« Si quis Romanorum- in eam Siciliae partem venerit,

> quaesub ditione Carthaginiensium est, paria sunto omnia » Romanorum (c'est-à-dire, omnia quae de jure ad Roma- » nos pertinent) paria sunto iis , quae Carthaginienses

> pertinent ».

De ce texte il résulte une assimilation complète du Romain se trouvant sur la partie carthaginoise de la Sicile au Carthaginois lui-même : et, par suite, la soumission de ce Romain au droit punique.

Un second traité de 405, intervenu également entre Carthage et Rome et qui nous a été transmis aussi par Polybe (III, 24), contenait la disposition suivante dans son article 7 (Trad. latine de M. Voigt, vol. II, p. 600).

« In Sicilia, quae quidem in Carthaginiensium potestate

> est, item Carthagine, omnia et agunto et emunto ven-

> dunto Romani, quae ipsi civi licet. Item Romae Cartha- » giniensibus jus esto. »

Le Romain à Carthage et en Sicile, le Carthaginois à

Dr. roin. 6* B

Rome devant être traités comme le national pour toute vente {emere, iroXeiv, vendre) ou toute opération juridique {agere, Tcoteiv), l'un et l'autre étaient respectivement soumis à la loi et à la juridiction du lieu où la relation de droit s'était formée.

Enfin une phrase du traité de Spurius Cassius, entre Rome et le nomen lattnum, de 261, aurait été, au dire de Denys d'Halicarnasse (VI, 95), ainsi rédigée (Trad. lat. de M. Voigt, t. II, p. 155) :

€ Privatorum commerciorum lites intra decem dies finian- » tur apud quos ortum est commcrcium. »

On attribuait donc compétence à la juridiction du lieu du contrat, et, par une conséquence nécessaire, on subordonnait aussi bien les formes de procédure que la loi du contrat, au droit local.

Que ces traités nous aient été ou non transmis dans leurs termes exacts (i) ils devaient certainement refléter l'esprit général du système suivi par les Romains pour la solution des conflits de droits qu'entraînait la concession du commercium aux citoyens d'une libéra civitas.

Ce qui le confirme, c'est ce que dit Festus des municipes (V. S. municipium) :

« Municipium id genus hominum dicitur^ qui quum » Romam venissent neque cives Romani essent, participes » tamen fuerunt omnium rerum ad munus fungendum » unâ cum Romanis civibus, praterquam de sufïragio » ferendo aut magistrat u capiendo. »

hàfœderatus^ par le seul fait de sa venue à Rome, par-

(i) II est permis de croire qu'ils nous ont été fidèlement transmis, si on considère que le fadus Cassianum existait encore du temps de Cicéron, gravé sur une colonne de bronze, derrière les Rostres. (Cic. pro Bjlbû, 23, 53) et que les deux traités avec Carthage de 245 et 406 ont été conservés dans le temple de la Bonne Foi Romaine jusqu'à l'incendie du Capitole à la chute de Vitellius. (Suétone- Vesp., 9) (Mommsen : Hist, Romaine, Trad. Alexandre, vol. IV, Appendice C, p. 403.

ticipait à tous les droits privés exactement comme le citoyen romain et selon ley?^^ civile Rommtoriim, Seuls, le jî4S suffragii €i le jus honoruni lui étaient refusés (i). On peut enfin tirer une dernière preuve du passage bien connu de Tite-Live (XXXV, 7) qui nous montre des citoyens romains devenant débiteurs à Rome par contrat littéral {fiomina transcriptitia) de socii et Latini jouissant les uns et les autres du commercium. (Voigt, II, p. 171,

173)- Notre conclusion est la suivante : Lorsque par suite de la

concession du commercium, de la recuperatio et du connubiîitn à des individus ayant déjà leurs lois et leurs juridictions nationales, une même personne était apte à invoquer en même temps \^ jus civile Ro^nanorurn et le jus civile de sa cité, on suivait un système mixte de souveraineté du droit.

(i) Il existe une autre opinion d'après laquelle Festus comprendrait parmi les munidpês non pas les fœderaii mais bien les cives sine suffragio. Il faudrait tout d'abord distinguer deux classes de munieipes : dans la première se rangeraient ceux qui avaient le \ rivilège de jouir d'une organisation municipale indépendante de former des communes ut semper renipubîicam separatim a populo Rottuino habêrent. Dans la seconde, on compterait ceux qui, n'ayant ni sénat, ni magistrats, ni assemblée du peuple étaient administrés par Rome comme de simples bourgs (vici). — Mais les munieipes des deux catégories présenteraient ce caractère commun d'être des cives sine suffragio. Cette assertion serait confirmée par un autre passage de Festus (Bruns : Fontes furis^ p. 344, v. Municeps) où les habitants de Cumes, d'Acerra, d' A te lia sont traités de cives Romani, alors que dans le passage de Festus que nous avons cité ces mêmes Cumani, Acerrani, AteUani sont désignés comme non cives Romani (Bruns, eod. v. Municipium], En définitive, le mot municeps serait l'appellation officielle, juridique, de l'individu que les historiens nomment improprement civis sine suffragio. Si Festus considère le municeps comme étant un non-citoyen, c'est parce qu'il n'a qu'un droit de cité incomplet et qu'il n'est pas compris sur la liste des tribus. (Marquardt, Handbuch der Rom. Alterth, Rom. Staatsver, 1" vol. a*» edit, p. 31-33.

Ces raisons ne nous paraissent pas décisives et nous préférons avec V^oigt (II, p. 172, note 159). Niébuhr. Rom. G. II, 65. Walter, G. d. R. R. ^ 85 nous attacher au sens bien précis du mot civis et considérer comme des pérégrins et des socii ceux dont Festus dit: « Non cives Romani sunt, sed post aliquoi an nos cives Romani effecti sunt.

Toutes les relations légales comprises dans le connubium obéissaient au principe de la souveraineté causale du droit et étaient régies par le jus civile du mari ou du père.

Au contraire en ce qui concerne le commercium et Xactio on suivait le système de la souveraineté territoriale du droit. L'obligation était soumise à la loi du lieu de sa formation, et c'était le tribunal de ce même lieu qui était appelé à en connaître.

11 est cependant nécessaire de faire une double remarque. Il faut reconnaître tout d'abord que le commercium agrorum échappait complètement à la règle que nous avons posée pour le commercium en général, et cela, pour la simple raison que le commercium agrorum était refusé par Rome ^Miafœderati.

La preuve en est dans le rapport établi par Servius Tullius entre l'organisation de la cité et la division du territoire de Rome en districts. Il est hors de doute, en effet, que Xtfundîis privatus romanus était partagé en différents cantons, regiones ou tribus^ et que tout accroissement à Vager privatus romanusàtvdÀi être nécessairement compris dans un de ces cantons. C'est ce qui ressort de Cicéron {pro FlaccOy 32, 80). Un certain Caïus Apuléius Decianus avait distrait du territoire à'Appolonis {libéra civitas de Lydie) quelques terres. Pour montrer que c'était illégalement que ces terres avaient été traitées comme ager privatus romanuSf par Caïus Apuléius, Cicéron pose à ce dernier cette question :

In qua tribu denique isla prœdia censuisti ? marquant par là qu'un territoire ne saurait être considéré comme ager romantis qu'autant qu'il est adjoint à une tribu.

D'autre part, il était de règle que la propriété d'un fonds compris dans une tribu était attribuée à un propriétaire appartenant à la même tribu, ou, en d'autres termes, le fait de dépendre de telle ou telle tribu administrative

était déterminé par la tribu territoriale à laquelle était adjoint le fonds qu'on possédait : c'est ce que Pline nous indique (Hist. nat. XVIII, 3).

Rusticœ tribus eorum qui rura habent.

Il est vrai que dans l'antiquité nous trouvons deux exceptions à cette règle : car on pouvait, à titre de peine, transporter un citoyen dans une tribu urbaine et pour l'affranchi le classement dans une tribu reposait sur une qualité personnelle de l'individu et non sur la nature de sa propriété, bien que pour ces deux classes de citoyens l'aptitude à l'acquisition et à la possession de \ager romanus ne fut en rien diminuée. Ainsi on faisait, en leur faveur, exception au principe qui établissait un rapport étroit entre l'aptitude à la possession d'un fonds d'une tribu déterminée et la dépendance personnelle de cette même tribu : mais cette exception était limitée aux seuls citoyens dont nous venons de parler, à l'égard des pérégrins le principe devait rester entier, car on aurait été conduit autrement à son entier abandon. Tout \ager romanus en effet, tous les biens fonciers compris dans les tribus devaient nécessairement être soumis au cens, ce qui résulte de la dénomination donnée à ces mêmes biens censui censendo ager (Paul Diac : S. V, p. 58. Varro de Lingua^ Cat. V. 160). Or, les pérégrins ne participaient ni à la tribu, ni au cens romain : censebantur enim antiquitus soli cives romani (Cicéron, Top. 2. 10). On peut donc décider que le pérégrin même jouissant du commerciufftj ne peut acquérir la propriété d'un prœdium in solo rotnano. De plus, ajoutons que, en général, le commercium agrorum n'est pas accordé par les Romains aux étrangers et que le caractère de res mancipi que présente Vager romanus privât us empêche son acquisition par les modes du droit des gens ; d'où il est de toute impossibilité pour le pérégrin d'obtenir légalement la

propriété dixxnfundus romanics privatus^ quoique rien ne Tempêche, sur un tel fonds, d'acquérir un droit de gage ou d'hypothèque, ainsi que le dit Modestin, liv. 5, Reg. (Dig. XX. I. 24). « In quorum finibus emere quis prohibc- » tur, pignus accipere non prohibelur. »

Cependant cette exclusion du pérégrin de Vager romanus reçut, dans le cours des temps, quelques modifications, provenant notamment de ce qu'on admit, à partir de la fin du IV* siècle, les cives sine suffragio à l'acquisition du sol (Tite-Live, VIII, 19, 4). Mais aussi, pour des raisons politiques et sous des conditions déterminées, on attribua part à \ager romanus à des pérégrins ayant le commercium. Nous pouvons reconnaître les circonstances dans lesquelles de tels faits se produisaient dans deux passages, le premier de Tite-Live (XXXIV, 42, 5), le second de la lex agraria liv. 21-23.

Tite-Live nous dit que dans Tannée 560 les citoyens de Ferentinum [libéra civitas des Herniques) essayèrent de faire reconnaître comme citoyens romains les Latins qui avaient donné leurs noms dans une colonie romaine, mais le Sénat décida que tous ces colons latins inscrits à Pouzzoles, Salerne et Buxentum, qui se prétendaient cives romani, ne l'étaient pas en réalité.

Une première conséquence de ce passage de Tite-Live, c'est que \ts Latins pouvaient être, à partir du Vr siècle tout au moins, appelés à fonder, de concert avec des cives, des colonies civium : ensuite que ces Latim étaient aptes à être adscripti et à devenir propriétaires de Xager rama' nus, car la lex agraria qualifie de privatifs cet ager, ainsi partagé entre ces colons, cives et latini, qui le détiennent comme veteres possessores, pro vetere possessore.

Nous voyons aussi dans Serv, in yEn. IX, 53, que les Romains au moment de la guerre contre Pyrrhus curent soin de faire acheter par un soldat de l'armée de ce der-

nier un emplacement dans le circiis Flamineus pour y procéder, comme sur un territoire ennemi, aux formalités de la déclaration de guerre. Ici la propriété du sol romain est obtenue par un pérégrin n'ayant même pas X^tcommer-' cium.

Mais dans ces différents cas, ce n*est pas le jtis civile qui régissait les rapports des pérégrins avec le peuple romain, et ces attributions de terres par voie d* adscriptio tX. de datio avaient un caractère nettement politique : on ne saurait donc s'en servir pour soutenir que le pérégrin aurait pu obtenir un semblable résultat par une opération de droit privé.

Du reste il est incontestable que le pérégrin acquérait valablement la simple possessio ou l'usufruit d'un ager privatus romain. Ces droits étaient en effet en dehors du commercium et accessibles à toute personne libre.

(App. Civ. bello, I. i8, 21, 36. Lex Agraria, lin., 29, 3ï» 32, 50- Cap. 37, lin. 80, cap. 40) (i).

La deuxième remarque est relative au testament. Tant qu'il revêtit la forme d'une mancipatio per œs et libram^ il était compris dans le commercium et il était soumis, non pas au système de la souveraineté causale comme le testament du jus provinciale^ mais bien au principe de la souveraineté territoriale du droit (2).

20 Cas de collision, — Jus gentium. — Jus provinciale, droit municipal ou jus civile romanum.

11 se manifeste entre \e jus gentium d'une part et le jus civile ou le ju^ provinciale ou un droit municipal de l'autre. Le conflit n'est plus ici causé par une double cjua-

(1) Vuigt, loccit., II, p. 111-I17.

(2) Voîgt, Sup. XII, p. 115.

lité personnelle de Tindividu, la liberté d'un côté, le droit de cité de Tautre, double qualité qui le soumettrait personnellement à la souveraineté simultanée du jtis gentium et du jus civile ou d'un jus prorvinciale : mais la collision est amenée plutôt par les circonstances juridiques d'un rapport de droit.

On peut considérer, en effet, les hypothèses suivantes :

!• Le jus gentium donne un droit ou une action simplement étrangers au jus civile ou Siujus provinciale. Par exemple, le droit civil romain en matière de sûreté réelle ne connaît que la Jiducia ou aliénation révocable, tandis que le jus gentium organise le pignu^ ou droit réel de gage. A proprement parler, il n'y a pas collision, puisque les dispositions du jus ge^itium et du droit civil ne sont pas contradictoires, car au pignus àM jus gentium ne correspond rien dans le droit civil. L'ayant droit, dans l'espèce le citoyen romain, sera libre de faire usage des facultés qui lui reviennent et de recourir au pignus.

2"" A l'inverse, le droit civil romain ou le/«^ provinciale donne un droit ou une action étrangers au jus gentium. Ici encore il n'y a pas de véritable collision, le droit reconnu et organisé par le jus civile ou \t,ju^ provinciale ne trouvant pas d'équivalent dans le jus gentium: le sujet du droit suivra donc sa loi particulière.

C'est l'hypothèse prévue par Gaius (C. III, § 120).

» Praetereà sponsoris et fidepromissoris hères non tene- » turnisi si de peregrino fîdepromissore quaeramus et alio » jure civitas ejus utatur. »

Un provincial se porte caution pour un tiers à Tégard d'un citoyen romain (i), par voie de fidepromissio : ce fidepromissor pérégrin meurt, le jus gentium ne donne aucune action contre son héritier, mais le droit particulier

(i) Ou d'un habitant d'une autre province.

de ce provincial étend son obligation à ce dit héritier. Le créancier aura action contre ce dernier, car en appliquant le droit du pérégrin on n'entre nullement en contradiction avec \e jus genimm qui simplement ne contient aucune action similaire (i).

3<* Le jus gentitim et le droit civil Romain ou \tjus provinciale contiennent des dispositions contradictoires : Il y a véritable collision, mais ce cas ne doit pas nous occuper, car tout conflit fut tranché par la théorie même du droit (Voigt II, §53).

4° A Toccasion d'un même fait juridique, le jus gentium et le droit civil ou provincial présentent des opérations de droit différentes. Ainsi pour arriver à l'aliénation d'une res nec mancipi, \ktjus civile offre Vin jure cessio et X^jus gentium la tradition. Le conflit existe réellement, mais il est dénoué par la personne elle même qui peut à son choix user de Fune ou de Tautre de ces opérations juridiques. Ainsi dans l'espèce le citoyen Romain pourra à son gré employer Vin jure cessio ou la tradition,

5*» Pour un même rapport juridique l^jîis gentium et le jus provinciale ou le droit civil donnent en même temps chacun un droit ou une action. Supposons la vente d'un objet aliéné par mancipation, en cas d'éviction, d'un côté on trouve l'action auctoriéatis ànjus civile, de Tautre l'action efnpti an jus gentium, La collision est encore tranchée ici, comme précédemment par l'ayant droit lui-même qui invoquera, comme il lui plaira soit l'action empti, soit Vactio auctoritaiis ,

(l) Ce texte a donné lieu à plusieurs interprétations. D'après M. Humbert. (De la condition des Pérégrins chez les Romains. — Rec. de l'Académie de Toulouse, 1870, XIX, p, 16), la transmission de la dette du Jîdepromissor à son héritier pro- YÎendrait de ce que la loi Furia ne s'appliquait qu'en Italie. Mais, la loi Furia n'était pour rien dans l'intransmissibilité de l'obligation an Jîdepromissor: la raison en était dans cette idée de mandat qui avait fait admettre le caractère viager de ia créance de Vadstipuîaior (Accarias, /. c, P- 343)»

Dr. rom 7 B

■ .'fi

Néanmoins, si une des actions n'est attribuée que subsidiairement aux autres, la liberté de l'intéressé sera incontestablement limitée, c'est ainsi qu'il ne pourra user de l'action quod metûs causa ou demander \in integrum restîtutto qu'à défaut de toute autre voie de recours,

(Voigt : /. c. Sup. XVI, S 12, p. 323-314. — Savigny : Syst. §231-236).

Les différentes règles que nous venons d'exposer devraient s'appliquer aux cas de collisions entre les jura civilia des liber œ civitates et le ;W genttum. Rome était en effet assez puissante pour imposer partout dans les limites de son empire l'observation de ses principes juridiques.

Nous en trouvons une preuve dans Gaius, qui fait probablement allusion au droit particulier d'une libéra civitas. Sialiojure civitas ejus utatur (C. III, § 120).

3** Jus civile. — Droit pèrégr in.

Le dernier cas de collision est celui qui se produit entre \tju^ civile Romanorum, d'une part et \t pis peregrituH rum d'autre part, c'est-à-dire le droit provincial, \^s jura civilia des liberœ civitates et les droits municipaux.

Le conflit nait ici de la diversité des principes qui rattachent ces différents droits à la personne : car, nous le savons déjà, tandis que le/w civile romain obéit au système de la personnalité du droit, \t jus peregrinorum est subordonné, selon les relations juridiques envisagées à divers systèmes de souveraineté.

Précisons tout d'abord les hypothèses où aucun conflit ne se produit.

I" Dans le domaine de la personnalité du jus peregri^ norum, c'est-à-dire en tant qu'il réglemente l'état de l'indi-

vidu, les rapports de tutelle ou de curatelle : ici le droit pérégrin est parfaitement d'accord avec le jus civile qui, dans ces matières, est lui aussi personnellement souverain,

2** Dans le domaine de la réalité ou territorialité du droit pérégrin, si Ton suppose une obligation née entre citoyens et pérégrins. Si le loais contractas et le locm actionis sont placés sur le territoire pérégrin, le jus pèregrinorum se présente pour réglementer l'obligation, mais X^jus civile ne s'oppose pas à ce que le citoyen soit régi par le droit provincial, puisque c'est yàw jus romanum, établi par l'état romain, ni même par le droit d'une libéra civitas : nous avons vu, en effet, que, dans les derniers temps de la République et les premières années de TEmpire, le citoyen romain était valablement soumis aux jura civilia d'une libéra civitas (Décret du proconsul d'Asie. C, 1, Gr. n'2^23. (Marquardt, loc. cit., p. 76).

. — Si le locus contractûs OM actionis se trouve sur le territoire de Rome, tandis que \tjus peregrinortmi se refuse à réglementer l'obligation et remet cette tâche au jus civile^ celui-ci l'accepte, puisqu'il conteste la stabilité du droit à cause du défaut à^ conimercium chez le pérégrin. Il est vrai que cette réglementation négative étant insuffisante, on recourait au jus gentium qui organisait alors le rapport juridique.

En ce qui concerne le droit réel immobilier, le jus peregrinorum régit tout ce qui a trait aux immeubles situés sur son territoire, mais il est d'accord avec le jîis civile, qui considère tous ces objets comme des res extracommerciunty placées en dehors de sa sphère d'application.

3« Dans le domaine de la souveraineté causale du droit. hts jura peregrina étendent leur autorité au testament du pérégrin à l'égard du citoyen, au droit d'héritage ab intestat du citoyen à l'égard du pérégrin, ainsi qu'au mariage

de \a crns romana avec le pérégrin ; d'un autre côté, il confie au/W ctvt'le Romanorum le mariage de hiperegrina avec le civis romaniis, le droit d'héritage ab intestat ou testamentaire du pérégrin à l'égard du citoyen romain. Mais il ne présente aucune contradiction avec Xejiis civile, puisque ce dernier soumet le testament du pérégrin à son droit particulier (Ulp. XX, 14).

Quant au droit d'héritage du pérégrin à Tégard du citoyen, il est réglementé par le jtis civile d'une façon négative, par suite de Vahsenct de testamenti/actio entre les cives et les peregrini^ mais \e jus civile ne conteste pas au citoyen le droit d'hériter du pérégrin; il abandonne même diW jus peregrinorum^ l'organisation de ce droit (i).

Il en est de même du mariage de la civis romana avec le pérégrin (2), tandis que le mariage du civis romanus avec la pérégrine est déclaré non valable (3) à cause du défaut de connubium chez le pérégrin. Enfin, l'adoption du pérégrin par le civis romanus est nulle^ mais l'adoption contraire n'est pas défendue par le jus civile, bien qu'elle entraîne une capitis deminutio.

En réalité il n'y a que deux positions de droit qui donnent lieu à de véritables collisions entre le jus civile romanum et \e jus peregrinorum. Ce sont les suivantes :

i<» Deux cives romani entrent dans un rapport d'obligation ou de droit réel mobilier sur le territoire de la province ou d'une libéra civitas.

Il y a conflit entre le jus peregrinum et le droit civil romain, car l'un et l'autre revendiquent la réglementation

(i) II ne faut pas oublier que, par une faveur spéciale, les militaires peuvent instituer héritiers ou légataires des pérégrins ou des Latins Juniens (Gains, C. II, § 1 10) et que d'Auguste à Adrien les pérégrins étaient admis à recueillir des /ideicommis (Gains, C. II, § 285).

(2) Gains : C. I. § 9a.

(3) C'étaient alors les règles du mariage du Jus geniium qui trouvaient application.

— lOI —

de la relation juridique. Le droit civil romain en vertu du système de souveraineté personnelle ou nationale auquel il est subordonné, le jîis peregrinorum^ parce que, dans Tespèce, il est localement souverain.

2^ Deux peregrini entrent à Rome dans un même rapport d'obligation ou de droit réel mobilier : \^ jiis civile tt \ejiis peregriiwrum tn vertu de leurs systèmes différents de souveraineté se refusent à réglementer le rapport de droit.

Nous allons voir comment, dans ces deux cas, la collision se trouvait dénouée.

Solution des ooUisions.

Il ne faudrait pas croire qu'aux derniers temps de la République et au commencement de l'Empire le jus gentium fût le seul droit admis à régir les relations de citoyens à pèrégrins. De nombreux textes signalent Inapplication de lois pérégrines à des opérations intervenues entre cives et peregrini.

Il en est ainsi notamment en matière de prêts à intérêts constatés par des syngraphœ et par suite organisés d'après \it jus père grinor uni (arg. Gaius C. III, § 134).

Nous avons des exemples de pareils prêts passés entre citoyens et provinciaux, mais surtout entre citoyens et liberœ civitates ou membres de ces cités.

En ce qui concerne les provinciaux, nous pouvons citer une loi Gabinia de 687 « ne provincialibus liceret Romae » versuram facere, neque ex syngrapha ejus rei causa facta » jus diceretur. »

Si cette loi interdisait au prinvincial d'emprunter à intérêts et ne permettait pas de le poursuivre en vertu de \2. syngrapha dressée à ce sujet, elle autorisait le prêt à intérêts fait au provincial hors de Rome et le prêt à inté-

rets consenti même à Rome à des liberœ civitates, ainsi que l'exercice des actions relatives à des syngraphœ rédigées dans ces deux dernières circonstances.

11 est probable que cette loi Gabinia, tomba rapidement en désuétude.

Nous pouvous en effet citer comme prêts à intérêts avancés à Rome à des provinciaux contre syngraphœ : - 1° Celui fait en 698, par Scaptius et Mantinius, aux habitants de Salamine, ville provinciale (Cicéron, ad Att. V, 21, 10, sq. VI, I, 5, sq, 2, 7, sq.) et celui qu'un certain Sittius avait avancé, contre syngrapha, à un Galate, avant Tannée 703 (Cic. ad Fam. VIII, 2, 2, 7, 5, 8, 10,

9» 3, ïi, 4).

Du reste, la façon dont s'exprime Cicéron [de leg. III, 8) indique bien que de telles opérations devaient être fréquentes.

« Omitto quemadmodum isti se gérant, atque gesserint, » qui legatione hereditates aut syngraphas suas persequun- » tur. »

Les exemples de pareils prêts sont beaucoup plus fréquents à l'égard des liberœ civitates ou de leurs citoyens.

Ainsi Cicéron [ad Fam, XIII) cite comme débitrices de prêts à intérêts de M. Cluvius, Mylassa, Alabanda, Heraclea, Bargylia, liberœ civitates de Carie.

En 696, P. Claudius prête à intérêts à Brogitarus, ambassadeur à Rome du roi Déjotarus, moyennant une syngrapha : la même année intervient une syngrapha entre lui et Hermachus de Chios : de même il exécute des syngraphœ avec le légat de Brogitarus en 696, ainsi qu'avec des exilés byzantins, probablement à Toccasion de prêts à intérêts (Cicéron de Harusp., resp. 13, 29. pr. Sest. 26, 56. — De Harusp., 16, 34. /. domo, 50, 129),

En l'année 698, Ptolemœus Auletes, roi d'Egypte, se fait consentir un prêt à intérêts de C.Rabirius PostumiuS|

après quoi une syngrapha fut dressée dans la villa Albanaise de Cn. Pompeius. Ptolemœus traita des opérations semblables avec d'autres Romains (Cic. /. Rab.Post. 3, 6. — odFam. I, 1. VIII, 17, 1).

A la même époque, L. Aufidius Bassus prête à intérêt à la libéra civitas de Tenos, de l'île de ce nom, contre deux syngraphae et Antonius, en Tan 710, se fait délivrer, au sujet d'une somme d'argent, une syngrapha par l'ambassadeur du roi Dejotarus. Cette somme avait été promise solennellement pour l'investiture de l'Arménie par Dejotarus et, sans aucun doute, on avait simulé un prêt à intérêts (Cicéron Phil. II, 37, 95, 96. — Phil. II, 38, 97.

D'après Voigt l'intervention à!\iT\jus peregrinorum dans telles transactions entre citoyens romains et pérégrins s'explique par ce fait, qu'aux derniers temps de la République et dans les premières années de l'Empire, le jus gentium ne contenait encore aucune disposition pour des opérations absolument nécessaires cependant aux relations commerciales. C'est ainsi que le prêt à intérêts, du domaine exclusif du jus civile, tant qu'il ne put être contracté que par la sponsio^ n'aurait été qu'à l'époque impériale, compris dans le ju^ gentium, soit sous la forme du depositum miserabile^ soit quand la stipulation entra dans le droit des gens. Mais sur ce point, croyons-nous, Voigt commet une erreur. La stipulation était certainement du jîés gentium au temps de Cicéron. En effet la loi Apuleia, qui établit quamdam societatem entre \t,s fidepromissores (Gaius, C. 111, 122) est vraisemblablement de l'année 652. La loi Furia de sponsUy dont nous connaissons les dispositions est de 759, d'après l'opinion la plus générale. Enfin une loi Cornélia en 673 s'occupait de la fidejussio. Or, \^ fidejussio comme la fidepromissio étaient du droit des gens, et avant de devenir des formules de stipulations

accessoires, servaient à des stipulations principales (l) (de Bœck, p. 136, note 2).

Néanmoins il est probable qu'à la fin de la République, en ce qui concernait le prêt à intérêts, le jiis gentium ne satisfaisait pas complètement aux nécessités des relations commerciales de pérégrins à citoyens. Il fallait donc recourir à un autre droit. On ne pouvait appliquer le jus civile Romanortim^ le principe de la souveraineté personnelle auquel il était subordonné, s'y opposait. On eut recours au jtts peregrimmi auquel, du reste, le citoyen romain était libre de se soumettre (2).

Quant à l'hypothèque, elle était encore, sans doute, au temps de Cicéron en dehors àw jus gentium (Cicéron, ad Fam., XIII, 56) et tandis que \^ jus civile ne connaissait peut-être que VdJiciiLcia, Thypothéque était déjà une institution de droit hellénique, aussi appliquait-on \e jus pere^ grinum en ce qui concernait les garanties réelles dans les transactions entre pérégrins et Romains, sans pour cela entrer en conflit avec le jus gentium qui ne comprenait aucune disposition sur la matière.

Si au point de vue du jus civile, l'observation du droit pérégrin en ces diverses hypothèses était justifiée, elle ne Tétait pas toujours au point de vue du jus peregrinum lui-même. En supposant, en effet, l'opération conclue à Rome, c'était au jus civile que le jus peregrinum, en vertu du système de la souveraineté territoriale du droit sur les relations d'obligations, remettait la réglementation du rapport juridique. Mais alors il intervenait l'idée d'un compromis exprès ou tacite des parties, qui se soumettaient volontairement au droit pérégrin.

(1) On peut tirer un autre argument de la loi i, § 6, L. XLV, titre I, Dig.

(2) D'après M. Voigt (Sup. XVI, § XIV, p. 326 et suiv.) on n'entrait pas en conflit avec le /«s gentium puisque \^ jus gentium n'aurait contenu aucun procédé à la réalisation du prêt à intérêts.

Ce compromis était parfaitement admissible, car sa validité était reconnue par les Romains, en ce qui concernait la détermination d'un forum spécial (Savigny. Système, §369).

C'est par un compromis semblable que les contractants, en choisissant un autre lieu d'exécution que l'endroit de la conclusion du contrat placent le contrat sous la souveraineté du droit du lieu d'exécution.

Un tel compromis peut seul dénouer les cas de collision que nous avons indiqués plus haut.

Ainsi quand deux pérégrins entrent dans un rapport d'obligation ou de droit réel mobilier sur le territoire romain, ils s'en référeront tacitement ou expressément à leurs jura ^eregrina.

En ce qui concerne le conflit s'élevant entre le jus peregrinorum et le jus civile^ quand deux cives romani entraient dans un même rapport d'obligation sur le territoire pérégrin, Rome était assez puissante pour faire triompher ses principes juridiques et faire reconnaître partout, dans son empire, à ses citoyens, l'application de leurs lois nationales.

Dr. rom 7* B

CONCLUSION

Des deux principales théories que nous venons d'exposer, celle de M. Voigt nous paraît la préférable. Plus complète que celle de de Savigny, elle se concilie mieux avec les textes et s*appuie sur des sources souvent omises ou mal interprétées par le savant romaniste.

On pourra s'étonner, il est vrai, de la multiplicité des règles servant à déterminer dans l'empire romain la loi appelée à régir les divers rapports juridiques. Mais cette multiplicité s'explique par le nombre et la diversité des relations qui, à partir d'une certaine époque, mirent en présence les citoyens, les provinciaux et les membres des liherœ civitates comprises dans VOrbts romanus. A Rome, on n'abandonna jamais complètement le principe de la nationalité du droit, \tjus civile se maintint à côté du /î^ gentium qui présidait, d'une manière quelquefois insuffisante, aux rapports entre personnes dépendant de domaines de droit différents. Mais dans les cités helléniques, l'essor considérable du commerce, le développement des relations entre tous les peuples groupés sur le bassin oriental de la Méditerranée, firent délaisser de bonne heure le système de la personnalité du droit et adopter ce système mixte que nous avons exposé précédemment, système qui, satisfaisant d'une façon complète à l'intensité des transactions entre membres d'Etats différents, passa dans \t jus provinciale des Romains.

On pourrait donc établir une certaine relation entre les principes suivis dans l'antiquité romaine pour la solution

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des conflits de lois et le droit international privé moderne qui, lui aussi, en présence de la quantité et des caractères si divers des rapports juridiques qu'il doit organiser, ne s'en réfère pas à une législation unique, mais applique selon les cas soit la loi territoriale, soit la loi nationale des parties, soit tout autre loi.

Cependant, il est des règles fondamentales en droit international privé moderne dont il est impossible de retrouver la trace dans le Droit romain. Il en est ainsi notamment de la règle locus régit actum, car il ne semble pas, comme nous l'avons dit précédemment, que jamais les Romains aient distingué la forme et la substance des actes juridiques pour les soumettre à des lois différentes. De même, nombre de dispositions législatives qui présenteraient de nos jours un intérêt d'ordre public et s'appliqueraient à toute personne foulant le territoire de l'Etat, ne concernaient que les concitoyens Romains.

C'est ainsi que le préteur imagina une formule fictice pour rendre possible V ^ciion f tir ti tn faveur des pérégrins ou contre eux. Il fallut recourir au même procédé pour l'action de la loi Aquilia^ de date cependant plus récente (an 407 ou peut-être même 467 de Rome). La loi Oppia^ de 541 ne visait que citoyennes romaines, aussi voyait-on à Rome les pérégrines et particulièrement les femmes des alliés latins étaler un luxe insolent (Tite-Live. XXXIV, 3 et suiv.), la loi Orchia de 593 (Macrobe Sat., 3, 17), la loi Fannia de 613, la loi Jîdia vicesimœ hereditatuvi et legatortmi de 758 (Dion Cassius, 78, 9. Pline, Panégyrique 37, 39), la loi Jimia Norbana de 671 (i) n'étaient relative qu'aux citoyens romains.

Quant aux lois Sejupronia de Fœnore de 561 et Didia de Somptu de 61 1, ce furent des dispositions spéciales qui

(i) Ou plus vraisemblablement de 728 et 739 (Accarias ; Précis cU droit romain, 4« édition, p. 150, Paris, 1886).

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les étendirent aux pérégrins. On sait aussi que Caracalla ne donna la cité aux habitants de l'Empire qu'afin de percevoir de tous ses sujets la vicesima hereditatum et legatortmi et la vicesima manumissionum que la loi J-ulia n'exigeait que des seuls citoyens romains (Dion Cassius, 78, 12). Enfin ce ne fut qu'à partir d'un senatus-consulte rendu à Tinstigation d'Adrien que la disposition de la loi j^lia Sentia relative aux affranchissements faits in fraudent creditorum^ fut rendue applicable à ceux accomplis par les pérégrins (Gaius, I, 47).

Tous ces faits s'expliquent, sans doute, par le caractère exclusivement national du jus civile romanum^ mais la raison en est aussi dans ce que des prescriptions légales qui de nos jours seraient basées sur une idée de morale absolue n'avaient, à Rome, d'autre motif qu'un intérêt purement politique. Ainsi des lois somptuaires, destinées à ramener la Cité à cette antique simplicité de goûts et de mœurs qui avait rendu si forte la Rome primitive. Ainsi des loi sur l'usure : ce n'était pas en considération de l'improbité de l'acte en lui-même qu'on réprimait le prêt usuraire, mais à causes des dissensions souvent sanglantes qui, étant données les positions respectives des Patriciens et des Plébéiens, naissaient de l'exagération des dettes et de l'insolvabilité des débiteurs.

Que les lois sur Tusure n'aient pas eu à proprement parler le caractère de lois civiles, nous en voyons une preuve dans le passage de Tite-Live (XXXV, 7) que nous avons cité si fréquemment. Si la législation répressive de l'usure avait été comprise dans le droit privé, elle eût été rangée parmi les règles du commercium et à ce titre se fût imposée aux Latini et aux Socii usant à Rome du jus civile dans leurs relations d'obligations avec les citoyens.