CHAPITRE PREMIER De la Slanas

Ainsi que nous Tavons déjà indiqué, à partir de la loi des Douze-Tables, c'est-à-dire de Tannée 303 de la fondation de Rome, la coexistence de la manus et du mariage libre ne saurait faire doute. Gains, en effet fj, § 1 H ) et Aulu- Gelle (III, 2), nous parlent du droit réservé à la femme, par la loi des Douze-Tables, d'interrompre Vusus et par suite d'échapper à la rnaniis. Mais c'est une question fort délicate que celle de savoir si, dès les origines de Rome, le mariage était susceptible de revêtir deux formes différentes ou bien une seule, et, dans ce dernier cas, quelle était cette forme. Nous avons déjà dit que, pour nous, la manus existait seule à Torigine, et que ce n'est que plus tard qu'une autre forme de mariage, plus favorable aux intérêts pécuniaires et à l'indépendance des femmes devint possible. Il nous reste maintenant à justifier cette affirmation.

Avant d'établir le système que nous adoptons sur le point dont s'agit, nous devons tout d'abord dire un mot des différents systèmes qui se sont fait jour à cet égard et les réfuter.

Un premier système soutient que la manus, antérieurement à la loi des Douze-Tables, n'existait que pour les Plébéiens. Ce système est professé principalement par M. Gliérard, et, pour le bien saisir, il est indispensable d'examiner auparavant comment cet auteur comprend les rapports des Patriciens et des Plébéiens. Pour lui, lesPatri-

ciens constituent le vieil élément, le noyau primitif, et les Plébéiens ont été amenés par Tasile. Au moment de Touverture de cet asile, les Patriciens formaient déjàun peuple divisé en familles; ils avaient des femmes. Les Plébéiens, au contraire, étaient venus se joindre peu à peu, isolément, à l'élément primitif, et un jour vint où, déjà nombreux, ils voulurent aussi avoir une famille, à l'exemple des Patriciens. C'est pour leur procurer des femmes qu'eut lieu TenlèvementdesSabines, et ces femmes, ainsi enlevées, ne furent tout d'abord que des esclaves. La loi de Romulus eut précisément pour but d'améliorer leur situation. Cette loi, faite exclusivement pour les Plébéiens, tout en donnant à la plébéienne une situation supérieure à celle d'une esclave, laisse cependant subsister, en faveur du mari, les principaux droits de la puissance dominicale. Les Patriciens, au contraire, n'ayant pas eu besoin de recourir à la force pour se procurer des femmes, contractaient des unions sans manus.

Ce système nous paraît absolument inacceptable, quel que soit le point de vue auquel on se place. Il est tout d'abord contraire à la tradition historique, telle qu'elle nous est rapportée, soit par Tite-Live (I, ch. ix) qui nous dit formellement que les plus belles jeunes filles furent portées au domicile des premiers des Patriciens par des plébéiens qui en avaient reçu mandat, soit par Denys d'Halicarnasse (1. II) qui no distingue nullement entre les Patriciens et les Plébéiens au point de vue de la manus. D'autre part, si l'on admet, avec la généralité des auteurs, que les trois modes de constitution de la manus existaient avant la loi des Douze-Tables, on doit bien admettre également que la manus accompagnait alors tous les mariages, car, si/ elle n'avait pas pris naissance dès l'origine par la confarreatio ou la coemptio, elle devait s'y adjoindre forcément ex post

facto en vertu de \usxi$^ puisque, avant cette loi, l'effet de \ums ne pouvait pas être paralysé par le jus trinoctii. Enfin, si Ton adopte le système que nous réfutons, on se trouve conduit à dire avec M. Guérard, et contrairement à ce que rapportent tous les documents qui traitent de la matière, ainsi que nous le verrons plus tard, que, dès Forigine, la confarreatio n*avait lieu qu'«rf sacra iantum et ne produisait pas la manus.

D'après une deuxième opinion plus facile à défendre, la manus aurait existé à Torigine exclusivement en faveur des Patriciens {Hase, p. 9 et suiv.). S'appuyant sur Denys d'Halicarnasse (II, 2S), on dit en ce sens, que le mariage tel qu'il était institué par Romulus, se célébrait toujours avec la confarreatio entraînant la manus ; que tant que la cité fut soumise aux gentes patriciennes, les mariages par confarreatio étaient seuls valables aux yeux du droit civil ; il n'y avait A'tixor que la femme in manu mariti, et les enfants, pour acquérir la cité, devaient être issus de noces confarréatées, Mais à l'élément primitif, vint s'ajouter l'élément plébéien. Malgré le défaut de documents sur le mariage des Plébéiens, on n'hésite pas à supposer que c'est pour eux que s'introduisit une deuxième forme de mariage, le mariage libre. D'autre part, dans ce système, on pose en principe que les Plébéiens n'avaient aucune part au droit des gentes et des familles, ni au droit public ; en un mot, le droit n'existait que pour les Patriciens ; quant aux Plébéiens, ils étaient complètement hors du droit. Ce n'est que plus tard que les conquêtes de la plèbe vinrent contraindre les Patriciens à créer de nouveaux modes d'acquisition de la manus, la coemptio et Yustis, afin de donner aux Plébéiens une situation analogue à celle des Patriciens, sans qu'on fût forcé de les faire participer aux cérémonies religieuses de la confarreatio.

Ce système, bien que plas séduisant en apparence que le premier, ne nous satisfait pas cependant. Il admet, en effet, comme une vérité historique, un fait qui est loin d'être démontré. Rien ne prouve que les Plébéiens aient été absolument hors du droit, à Torigine, comme on le prétend, n est bien vrai qu'ils étaient exclus des auspices, de la participation au droit divin et de la connaissance des formules, et que les principales charges étaient remplies par les Patriciens; mais nous croyons que les Plébéiens étaient cependant des citoyens et jouissaient des prérogatives attachées à ce titre. A Tappui de cette proposition, nous ferons valoir deux arguments : un argument de raison et un argument historique. D'abord, nous avons vu que, d'après l'opinion généralement reçue, la fondation de Rome doit être attribuée en grande partie à l'asile ouvert par Romulus. Or, il est facile de comprendre que, cherchant à accroître le plus rapidement possible la population de la ville nouvelle, ce roi a dû offrir aux nouveaux sujets qu'il cherchait à s'adjoindre, des avantages susceptibles de les attirer. On ne comprendrait pas qu'il eût refusé la protection des lois, soit pour leur personne, soit pour les biens qu'ils pourraient acquérir, à ces étrangers qui eussent été dès lors à la merci des Patriciens de beaucoup les plus nombreux. D'autre part, si on consulte l'histoire, on ne trouve mentionnée par aucun auteur, la différence capitale qui aurait séparé dès le principe les Plébéiens des Patriciens, et le moment précis où les premiers auraient acquis la possession des droits civils essentiels, entre autres la maiim. Il semble plus logique d'admettre avec un auteur (De Fresquet, p. 140), que la situation des Plébéiens vis-à-vis des Patriciens, doit être comparée à celle des roturiers vis-à-vis des nobles dans notre ancien droit français, les nobles ayant leurs privilèges et les bourgeois

leurs franchises ; d'ailleurs, il semble bien que les riches plébéiens admis par ServiusTuUiusxlans la première classe, devaient jouer un rôle important dans la cité.

Ces deux systèmes écartés, un seul subsiste que nous adoptons, et d'après lequel la manus, à l'origine, était obligatoire, soit pour les Plébéiens, soit pour les Patriciens. Pour rétablir, il nous suffira d'invoquer les considérations suivantes, qui nous semblent présenter une grande force. D'abord, si Ton se réfère à l'histoire universelle des peuples, et c'est là le moyen le plus logique et le moins hasardeux d'éclaircir un point douteux de l'histoire particulière d'un peuple, on voit que la constitution de la famille a toujours suivi une marche identique. Au début, lorsque l'homme n'a pas encore quitté l'état sauvage, il emploie la ruse ou la force pour s'emparer de la femme qu'il convoite; c'est le rapt qui vient de lui donner une épouse, si du moins l'on peut dire qu'il y ait véritablement des épouses dans cette période. Cet état de sauvagerie nous est dépeint par Horace {Satire I, III, V) :

Nam fuit ante Helenam cunnus teterrima belli Causa ; sed ignotis perierunt mortibus illi, Quos, venerem incertam rapientes, modo ferarum, Viribus editior cœdebat, ut in grege taurus.

Plus tard, la famille s'organise d'une façon régulière, et l'homme, pour épouser la femme qu'il désire, doit obtenir le consentement de ses parents, consentement qui ne lui est acquis qu'en échange d'une certaine somme, considérée comme l'équivalent de la femme. Ainsi, chez tous les peuples, à Torigine, la forme primitive du mariage est un achat. (Kœnigswarter, p. 143. — Laboulaye, p. 83 et 112). On ne voit donc pas pourquoi les Romains auraient échappé à la règle générale, et il faut admettre que si les Patriciens avec la confarreatio acquéraient la maniis,

cette même manus était acquise aux Plébéiens par la coemption. Ce qui confirme cette manière de voir, c'est que si la femme n'a pas été acquise par la mancipalio elle était usucapée par une possession d'un an comme une res mancipi. D'autre part, et c'est le second argument que nous ferons valoir ou plutôt que nous rappellerons, car il a déjà été exposé dans la réfutation des deux systèmes contraires au nôtre, si Ton n'admet pas que la manus ait appartenu aux Plébéiens à l'origine, on ne voit pas quand et comment ils auraient pu l'acquérir. Enfin, il faut remarquer que l'existence de la manus, à Torigine, comme un fait nécessaire et universel, se trouve également rendue vraisemblable par la considération suivante; c'est qu'à l'époque de la loi des Douze-Tables, c'est-à-dire au bout de trois siècles, elle était encore considérée comme une conséquence naturelle du mariaçe, ainsi que le prouve rétablissement du jus trinoctii.

Les considérations qui précèdent et qui sont communes tout à la fois aux Patriciens et aux Plébéiens, nous paraissent suffisantes pour pouvoir admettre, avec quelque apparence de vérité, que la manus dans les premiers temps de Rome, était une conséquence des mariages patriciens comme des mariages plébéiens.

Nous allons étudier maintenant la manus, en passant rapidement sur ses modes de constitution et d'extinction, pour insister sur le point qui se rattache plus particulièrement à l'objet de notre étude, c'est-à dire les effets qu'elle produit.

SECTION I Modes de oonstitutioii de la Manus.

Pour que la conventio in manimij c'est-à-dire le passage

— i9 — de la femme sous la matins du mari puisse avoir lieu, différentes conditions sont nécessaires. Il faut tout d'abord queJa femme soit citoyenne romaine; en second lieu, que celui sous la manus duquel elle tombe soit aussi citoyen romain, et enfin que la manus résulte de Tun des trois modes suivants : Ustis^ confarreatio ou coemptio. Ce dernier mode est seul possible avec un étranger pour créer la manus fiduciaire dont nous parlerons plus tard, et les deux autres ne servent qu'à contracter de justes noces.

On voit, par conséquent, que la manus ne peut jamais être considérée comme un effet produit directement par le mariage seul. Il fallait absolument un acte spécial d'acquisition. « Par le consentement, dit M. Laferrière (op, cit., I, p. 63), il y avait engagement pour toute la vie, mais il n'y avait pas nécessairement participation de la femme à la religion du foyer domestique de Fépoux et aux droits de la famille : cette participation résultait des modes de célébration ou d'exécution du mariage ».

La manus, disons-nous, est propre aux citoyens romains; de là résulte, qu'un pérégrin ne peut pas contracter un mariage cum manu, ni une pérégrine, même épousant un citoyen romain. Il en est de même des Latins Juniens, qu'ils aient ou non le connubium, car la concession de ce privilège ne leur donne pas la cité romaine. Mais, entre citoyens romains, il n'existe aucune différence. Par suite, l'affranchi citoyen romain peut contracter valablement un mariage cttm manu, ainsi que l'attestent, d'ailleurs. Gains (III, § 41) et Ulpien (XXIX, § 1). Une difficulté a été toutefois soulevée par la découverte, en 1851, près de Malaga, de la table de Salpensa, de laquelle il semble résulter que, tout en n'étant pas citoyens romains, les habitants de Salpensa pouvaient cependant avoir la manus ^nv leur femme. Sans entrer dans une discussion au cours de laquelle

l'authenticité même de la table de Salpensa a été contestée, il nous suffira d'admettre pour tout concilier, et nous croyons pouvoir le faire sans sortir des limites de la vraisemblance, que Salpensa jouissait de la faveur d'un droit latin particulier.

M. Giraud, au cours de son étude sur les Tables de Salpensa et de Malaga, dans laquelle il réfute les objections soulevées par M. Laboulaye et établit l'authenticité de ce document dans des termes qui ne permettent guère de la mettre en doute, arrive à un résultat analogue. S'occupant de la patria potestas dont l'existence est attestée par ces Tables, il nous dit que le connubitim, duquel elle résulte chez les Romains, a fort bien pu être accordé aux Latins de Salpensa. Il va même plus loin et nie que l'existence d'une patria potestas chez les Latins présente rien d'extraordinaire. Quand Gains nous dit qu'il n'y a guère d'autres hommes qui puissent invoquer une telle puissance, il ne veut parler que des nations étrangères, car, au moment où il écrit, les anciens Latins jouissaient depuis deux siècles déjà du connubium et, par suite, de la patria potestas. On peut même supposer que cette patria potestas existait déjà chez les Latins primitifs auxquels les Romains l'auraient empruntée en la réorganisant ; ou bien, si Ton n'admet pas cette hypothèse, il est du moins permis de croire que les Latins extra-italiens devaient souvent adopter le droit romain pour le gouvernement de leur famille, et c'est ce que viennent confirmer les Tables en question. Et ce qui vient d'être exposé pour la patria potestas, dit M. Giraud, s'applique également à la manus (Tables de Salpensa et Malaga, p. 34 et 35.) On voit que cette théorie peut parfaitement se concilier avec les principes que nous avons posés.

Gaius (I § 110) nous indique les trois modes de concentio

in manum que nous avons énumérés dans Tordre suivant : Usus, confarrealio et coemptio, ordre qui se trouve reproduit par la plupart des auteurs anciens. Hugo en conclut, et son opinion est partagée par plusieurs, que c'est dans ce même ordre que ces divers modes ont pris naissance. D*aprës d'autres auteurs, au contraire, il ne faut voir là qu'une énumération par ordre d'importance, le dernier mode étant le plus usité.

Quel que soit le système que Ton adopte, cette discussion ne nous paraît pas offrir un grand intérêt. Disons toutefois qu'à notre avis, voici l'ordre le plus probable : la confarreatio serait le mode le plus ancien, étant donné son caractère spécial ; la coemptio aurait coexisté avec la confarrealio, l'une et l'autre ayant une sphère d'application différente, et Vtisus ne serait venu s'y adjoindre que plus tard.

M. Esmein (Revue générale du droit y 1883, p. 10), tout en reconnaissant que la confarrealio est le mode le plus ancien, admet que \vsus a dû exister avant la coemptio. La coemptio aurait eu pour but, d'après lui, d'éviter l'année d'épreuve et d'incertitude avant que la transformation de l'union de fait des époux en mariage légitime s'opère. Il est bien vrai que Xu%us se ramène dans le droit classique à l'usucapiou, que comme celle-ci \usu$ doit exiger une cause qui ne peut être que la volonté réciproque de l'homme et de la femme de se considérer comme époux ; ne pourrait-on pas dire que cela suppose déjà une valeur légale reconnue au mariage sans manus? M. Esmein écarte cette objection en disant qu'il n'y avait point dans Vusus une véritable possession et qu'une cause véritable ne devait pas être plus nécessaire ; qu'il est logique de croire qu'au moment de la naissance de VtisuSy les conditions normales du droit classique pour l'usucapion ne devaient point être exigées.

Nous croyons que le caractère de la coemptio sur lequel nous allons insister plus loin ne permet pas d'accepter ce système et conduit à attribuer à Vusus une existence postérieure.

Un mot maintenant sut- chacun de ces modes.

La confarreatio tout d'abord serait donc, d'après nous, le mode le plus ancien et le seul usité à l'origine pour les mariages des Patriciens, sans nous arrêter à l'opinion de Boëce d'après lequel elle était exclusivement réservée aux Pontifes. Telle est l'opinion formulée par M. Fustel de Coulanges (Cité antique, p. 47) dans les lermes suivants : « Le mariage sacré par confarreatio devait être le plus ancien, car il correspond aux plus anciennes croyance:* et n'a disparu qu'à mesure qu'elles s'affaiblissaient. »

Gains, Ulpien et Servius nous décrivent plus ou moins complètement les formalités mêmes de la confarreatio qui était avant tout une cérémonie religieuse. En somme, elles se réduisent à trois : 1* un sacrifice solennel au moyen d'un gâteau de far ; 2** des paroles solennelles prononcées par les deux conjoints ; 3** la présence de dix témoins représentant probablement les dix curies de la tribu à laquelle appartenaient les époux. Sur les témoins et les paroles solennelles nous ne possédons aucun détail. Quant au sacrifice, la solennité consistait surtout dans la présence d'un gâteau de far, nom que l'on donne au pain dans tous les sacrifices solennels. Le grand Pontife et le flamine de Jupiter étaient présents à la cérémonie et prononçaient l'union des conjoints assis tous deux, la tête recouverte d'un voile, sur la peau d'une brebis sacrifiée (Servius, ad JSn., IV, 103). On faisait intervenir l'eau et le feu ; les époux unissaient leurs mains, rompaient le gâteau et le mangeaient, et pendant toute la séance aucun présage défavorable ne devait survenir; par suite le tonnerre empêchait la confarreatio.

Nous avons dit déjà, et il nous reste à le prouver, que la coiifarreatio était réservée aux Patriciens. Cette preuve, nous en voyons la démonstration dans ce fait que d'abord les auteurs anciens parlent d'une façon très peu claire des formalités nécessaires pour la confarreatio : les uns, comme GaiuH et Ulpien, disent à peine quelques mots à ce sujet; d'autres, comme Tacite {Annales, IV, 16) se bornent à indiquer la difficulté de reproduire ces détails à cause de leur complexité. Ce mystère constitue déjà une présomption qui semble bien indiquer que la confarreatio était Tapanage exclusif des Patriciens, si jaloux de voiler aux yeux des Plébéiens les secrets des cérémonies religieuses, comme les secrets des formalités juridiques. D'autre part, la confaireatio s'accomplissait sous l'œil des divinités du foyer domestique et non dans un temple ; il fallait donc avoir des mcra privaia; or, on s'accorde pour admettre qu'à l'origine tout au moins, les Plébéiens n'avaient pas de sacra privata ; les Patriciens, pendant de longues années, émirent des prétentions à la propriété exclusive de la religion et toutes les fonctions religieuses étaient en leur possession. Il y aurait donc eu une impossibilité matérielle en quelque sorte pour les Plébéiens à faire usage de la confarreatio.

Les unions confarréatées produisaient des effets particuliers et spéciaux au point de vue religieux. Les flamines ne pouvaient se marier que par confarreatio et les enfants issus de ces mariages étaient employés dans les sacrifices solennels et pouvaient seuls remplir certaines fonctions religieuses, telles que celles de flamine de Jupiter, de Mars et de Quirinus et de reges sacrorum. Ces enfants étaient nommés patrimi et matrimi; les jeunes filles patrimœ et matrijnœ pouvaient seules être vestales. Il est probable même, nous dit M. Accarias (t. l.§ 120), que tout les sacor-

doces étaient réservés aux enfants issus des noces confarréatées, et il faudrait peut-être voir là le motif qui permit aux Patriciens de conserver si longtemps le monopole des dignités sacerdotales.

La confarreatio disparut peu à peu à mesure que croissait l'indifférence religieuse. Au temps de Gains, elle n'était plus usitée qu'au point de vue religieux, et Tacite (Ann.^ IV, 16) nous dit qu'en 776, sous Tibère, ce ne fut qu'avec peine que Ton put trouver trois Patriciens issus des w?//>iiâB coîi/aireafcB parmi lesquels on put choisir le flamine de Jupiter. Aussi Tacite ajoute-t-il qu'un sénatusconsulte dut intervenir pour déclarer que la femme du fla.iiine de Jupiter ne tomberait désormais m manu mariti qu'en ce qui concernerait les cérémonies du culte seulement.

Passons à la coemptio, La coernptio nous apparaît {Gains, 1 § H3) comme une transformation de la forme générale usitée pour la mancipation. Ici encore, il faut cinq témoins, citoyens romains et pubères, un libripens, la présence de la femme et du coemptionator^ ce dernier jouant le rôle de celui qui acquiert le mancipium. La femme et le coemptionalor, comme dans toute mancipatio, doivent donner leur consentement dans les formes requises par le droit civil. Et, en outre, si la femme est in potestate, il faut certainement la présence de son père, bien que Gaius n'en parle pas, car il doit jouer le rôle de vendeur. La femme est mancipée comme dans l'émancipation et donne son consentement, probablement avec des paroles solennelles, la vente ayant pour résultat d'éteindre la puissance paternelle, et les paroles solennelles ayant pour but de ne pas laisser la femme sous le ma^icipitun du mari. Si la femme était sui jnris, au contraire, elle se mancipait avec le consentement de son tuteur, mais il fallait le consentement de tous les tuteurs, car la coemptio éteignait la tutelle.

Le magistrat pouvait-il forcer le tuteur à donner son consentement ? A Torigine, la négative est certaine et même à, une époque postérieure, pour les tuteurs optivi, testamentaires ou fiduciaires. Pour les tuteurs légitimes, il pourrait y avoir doute, car Gains (1 § 192) ne cite pas le cas de la coemptio parmi les trois hypothèses dans lesquelles la tutelle légitime avait conservé sa force. Il faut cependant décider que le tuteur légitime ne peut pas être contraint ici à donner son consentement, car la tutelle est dans son intérêt.

Remarquons encore avec Gains (1 § 123) que les paroles prononcées par le coemptionator diffèrent de celles proroncées par celui qui veut acquérir la propriété d'un esclave ou le mancipium sur un fils de famille, et que, par suite de cette différence, que nous ne pouvons qu'indiquer, car les documents que nous possédons ne permettent de rien préciser à cet égard et Huschke a vainement essayé de reconstituer entièrement les formalités de la coemptio sur la foi d'un texte de Boëce qui, écrit au cinquième siècle de notre ère, ne nous paraît mériter aucune créance, par suite de cette différence, dis-je, la femme ne se trouve placée à aucun moment, même simplement pour la forme, in servili causdy ainsi que cela arrive pour Fesclave et le fils de famille mancipé par son père.

Gains nous dit encore qu'à son époque, la coemptio était une vente imaginaire, imaginaria venditio ; on peut se demander si, à l'origine, il en était ainsi, ou bien si au contraire, dans les premiers siècles de Rome, il n'y avait pas une vente effective et réelle. Deux raisons nous amènent à adopter cette dernière solution sans hésiter : d'une part, une raison tirée de l'histoire universelle des peuples (Kœnigswarter, Rev, de leg,, t. XXXIV, p. 145 et suiv.), où l'on voit que chez tous les peuples primitifs, et même

chez plusieurs peuples contemporains placés à un degré inférieur dans la civilisation, Tachât constitue le mode habituel et normal du mariage. D'autre part, ne peut-on pas voir là une conséquence logique de cette puissance paternelle sans limites qui autorisait le paterfamilias à vendre ses enfants, à les donner in mancipio à un autre citoyen ; pourquoi dès lors n'eut-il pas pu donner sa fille à un époux, en stipulant un prix en retour ? Nous admettrons donc qu'à l'origine, la coemptio était une vente réelle et que plus tard seulement, à une époque qu'il est d'ailleurs impossile d'indiquer, même approximativement, elle dégénéra en une vente fictive, tout en restant soumise aux formes ordinaires de la mancipatio.

Toutefois, certains auteurs ont émis une opinion qui diffère sensiblement de la nôtre, et dont nous devons dire un mot. Au lieu d'être une mancipation, la coemptio serait une vente réciproque, dans laquelle la femme achèterait son mari, de même qu'elle serait achetée par lui. Dans ce système, on s'appuie en premier lieu sur un texte de Nonius [De proprietat . sermon.WL, 50) qui, rapportant les formalités du mariage dans l'ancien droit romain, nous dit que la femme avait l'habitude de porter trois as à son mari, dont un qu'elle tenait à la main, tanquam emendi causa. On a prétendu que ces derniers mots se référaient au mari ; ce serait son mari qu'elle était censée acheter. Nous répondrons à cela que rien ne prouve que le texte précité eût rapport à la coemptio^ et qu'il s'explique d'ailleurs parfaitement en admettant qu'il n'y a là qu'un symbole par lequel la femme déclare se soumettre à son mari et invoquer sa protection.

On invoque encore, en ce sens, deux textes : l'un de Boëce (Com, sur les top. de Cicér,), l'autre d'Isidore de Séville {Origine, liv. V, 24) qui semblent formels l'un et

l'autre. Mais Tautorité de Boëce et d'Isidore de Séville qui écrivaient aux cinquième et septième siècles de notre ère, ne peut entrer en ligne de compte avec celle de Gains, d'autant mieux qu'il est permis de supposer, avec quelque apparence de raison, qu'en leur qualité de littérateurs et non juristes, ils ont pu parfaitement se laisser induire en erreur par Tétymologie même du mot coemptio.

Rappelons ici qu'il résulte des termes mêmes de Gains (1, §§ 112, 11 3) qu'à son époque la, coemptio avait seule une application usuelle.

Il nous reste maintenant à dire quelques mots de Vusus. L'w«M.s- (Gains, L § 111. — Aul.-Gel., III, 2) n'est qu'une usucapion fictive de la femme par une cohabitation d'une année non interrompue pendant trois nuits consécutives. Au bout de cette année, la manus était acquise au mari sur sa femme. La durée de cette usucapion est conforme au droit commun des Douze-Tables, qui décident quel'usucapion sera ^e deux ans pour les fonds de terre, et d'un an pour toute autre chose. Cette durée se comptait, ainsi qu'il résulte d'un passage d'Aulu-Gelle [Nuits attiques, III, 2), non pas a momento ad momentum, mais, d'après le calendrier civil, de jour à jour, chacun durant a média nocte ad mediam noctem.

On peut se demander si, à défaut de l'exercice du jus trinoctii, toutes les femmes tombaient sous la mamis de leur mari. On aurait décidé sans hésiter l'affirmative, sans un passage de Cicéron (ProFlacco, 3i). Ce passage prouve, nous dit M. de Caqucray (op, cit., p. 34) : " l'* Que la femme sui juris ou alieni juris ne pouvait, sans Vautoritas de son tuteur ou la permission de son père, tomber in manu mariti. Le père ou le tuteur pouvait interrompre Yiisiis àTaide.de la trinoctii usurpatio, » Remarquons tout d'abord, à propos de ce passage, que Cicéron parle de

ïusus comme étant en vigueur à son époque, tandis que Gains nous dit que, de son temps, il est complètement tombé en désuétude. Quoi qu'il en soit, il résulte du texte deCicéronque Tusucapion devient impossible si les tuteurs s'y opposent. Quant au trinoctium, Gains le fait remonter à la loi des Douze-Tables, sans que Ton puisse déterminer exactement si ce fut là une innovation ou bien plutôt la consécration d'un état de choses déjà existant.

SECTION II Sffets de la Manus.

Quels que soient les auteurs que l'on consulte au sujet des effets produits par la manus, on trouve toujours ces effets résumés dans cette simple formule : la femme m manu est loco filiœ; elle devient la fille de son mari et, par conséquent, abandonne la famille de son përe pour passer dans celle de son époux, avec toutes les' conséquences qu'entraîne ce changement de famille; citons, à titre d'exemple, celle relative à Tagnation; elle devient Tagnate des agnats de son mari et cesse de l'être de ceux de son père. Ces conséquences se produisent, soit que le mari se trouve en puissance ou qu'il soit 5m /«m. Mais, dans le premier cas, la manus est exercée par le paterfamilias; la femme est toujours loco film par rapport à son mari, mais elle devient loco neptis par rapport à celui qui exerce la puissance. En pareil cas, donc, ce n'est qu'à la mort du paterfamiliœ que les droits résultant de la manus pourront être exercés par le mari.

Pour bien comprendre comment les choses se passaient, il est indispensable d'avoir une conception exacte de l'organisation de la famille romaine. La familia au lieu d'avoir pour base le lien du sang, comme dans notre droit

moderne, est fondée sur un lien civil, Tagnation. EUo constitue, dans la société romaine, une sorte de société particulière ayant un chef, le paterfamiliaSy investi d'une autorité à peu près sans limites sur toutes les personnes qui sont soumises à sa potestas. Ce paterfamilias est le seul qui soit sut juris, qui ait une capacité complète et une indépendance absolue. Son rôle est à certains points de vue celui d'un magistrat; il est investi d'une juridiction même criminelle sur les membres de la familia. Le pouvoir absolu du père sur la personne existe également sur les biens. C'est lui qui administre le patrimoine commun et qui en dispose à son gré. Le filiusfamilias est considéré comme co-propriétaire du patrimoine de la famille; mais, pendant la vie du chef de la famille, il esl privé de l'exercice de son droit de propriété. Le père de famille peut même, en prévision de sa mort, priver tel ou tel de ses fils de sa part dans le patrimoine commun ; il le peut en vertu de cette magistrature domestique qui lui permet pour une faute grave de le condamner à mort. Ceci posé, le jour où un fils de famille contractait un mariage cummcmu qu'allait-il arriver? Le filiusfamilias ne pouvait pas évidemment invoquer les droits résultant de la maniis sur la personne ou les biens de sa femme, puisque, ainsi que nous venons de le dire, il ne pouvait y avoir dans la famille qu'une autorité, celle du pater. C'est donc le paterfamilias qui allait profiter de la manus, et cela, en vertu de son titre même de chef de la famille ; c'est en ce sons que l'on a dit que la puissance maritale n*existait pas à Rome et qu'elle se confondait avec la puissance paternelle. Supposons, maintenant, que la mort du père survenant vienne rendre le filiusfamilias sui juris. Nous verrons dans le cours de cette étude que, même dans cette hypothèse, les effets de la manus sont identiques à ceux quo

produit la puissance paternelle, et que, par suite, on peut dire que la mantis n*est autre que cette puissance paternelle envisagée comme portant sur la femme. En somme, il n*y aurait d'autre différence entre la manus et la patria potestas que celle résultant du fait qui leur donne naissance, la première ayant pour cause Temploi des modes que nous avons étudiés plus haut, et la seconde se produisant par cela s^ul que des jtistœ nuptiœ avaient été contractées. Nous supposerons donc désormais, dans tout le cours de notre étude sur la manus, qu'elle appartient à un mari suijuris, à un paterfamilias.

Du reste, la condition de la femme mariée à Rome étai*^ assez particulière. Tandis que les textes de lois définissent soigneusement la situation du paterfamilias et celle des enfants, celle delà mère est laissée dans Tombre. Il semble donc résulter de là, comme le dit M. Labbé (Rev. Histor., p. 16), que la femme, contrairement à ce qui se passe dans notre droit moderne, n'avait pas dans la famille romaine une fonction définie, celle de transmettre la légitimité. La constitution de la famille et rétablissement de la paternité légitime, dépendaient du paterfam'Uns qui, usant de son pouvoir souverain, pouvait refuser l'entrée dans la famille à l'enfant issu du mariage en vertu de sa seule volonté, à l'origine tout au moins. Cette idée de la volonté du père de famille dominant dans la constitution de la famille légitime, est d'ailleurs résumée dans la maxime ne eux invito hei^es sints agnascitiir. Ce principe a pour effet de séparer deux choses intimement unies dans nos idées modernes, la naissance légitime et l'agrégation à la famille civile ; en d'autres termes, la qualité de membre de la famille chez l'enfant ne doit pas être considérée comme une conséquence nécessaire d'une qualité semblable chez la mère. Et cela permet de comprendre facilement com-

menl dans le mariage libre, bien que la femme ne fût pas dans la famille de son mari, les principes ne s'opposaient pas cependant à ce que cette union eût pour résultat de conférer la légitimité aux enfants qui en étaient issus. (V. M. Labbé, Rev. Histor., 1887, p. 8 et suivantes).

h^manuSy faisant sortir la femme de la famille de son père, entraine toujours une minima capitis deminulio. C'est là Topinion de la majorité des auteurs et nous l'adoptons pleinement, sans nous attacher au système introduit par quelques interprètes, entre autres par Savigny (t. II, app. VI) pour lesquels la femme tombant in manu ne serait capite minuta que si auparavant elle était sui Juns, parce que la minima capitis deminutio exigerait une diminution effective de capacité. Cette théorie nous parait inadmissible, en présence de la généralité des textes de Gains (I, § 162) et d'Ulpien (XI, 13) qui ne font aucune distinction.

D'aulres auteurs ont provoqué une controverse plus sérieuse et qui nous arrêtera davantage. Elle porte en effet sur le point même de savoir quel est le véritable caractère que Ton doit reconnaître à la manus. Pour certains, le changement de famille qu'opère la mantis serait exclusivement relatif aux rapports pécuniaires des époux ; ce n'est qu'à ce point de vue que la femme deviendrait loco filiâs vis-à-vis de son mari. Quant aux droits de ce dernier sur la personne de sa femme, ils ne seraient nullement modifiés par la mamiSy car il faudrait rechercher leur cause uniquement dans le fait du mariage lui-même ; en d'autres termes l'effet reconnu au mariage cum manu en ce qui concerne la personne de la femme, proviendrait non pas de la manuSy mais des justes noces.

Ce système, reproduit dans ces dernières années par M. Gide avec son talent habituel, a été soutenu principale-

ment par M. Hase qui d'ailleurs n'admet pas que le mariage cum manu produise tous les effets que nous lui reconnaîtrons tout à l'heure. Pour lui, il faut bien le dire, cette opinion particulière n'est que la conséquence d'une théorie générale dont nous devons dire quelques mots. Cette théorie, que M. Hase expose au début même de son ouvrage sur la mamis, et pour permettre précisément d'en déterminer plus facilement le caractère, est celle des personnes sui et alieni juris. Ordinairement, nous dit-il, on fait reposer la division des personnes en sut et alieni juris, sur l'idée de Isipotestas. Ceux, qui ne sont soumis à aucune poiestas seraient siii juris, tandis qu'on appelle au contraire alicfii juris, les personnes soumises à la, pot estas d\i paterfamilias, h la manus ou au mancipium. Mais ceci est faux, car on arrive ainsi à faire entrer dans la division des personnes 5W« et alieni juris plus qu'elle ne comprend en réalité. Pour faire comprendre celte distinction il faut tout d'abord déterminer le sens du moi jus, et ce sens, d'après M. Hase, est le même que dans les expressions suivantes : succedere in universum jus defuncti, in jus demortui, in omne jus testatoris. 11 résulte de là que la seule distinction à établir d'après lui entre les personnes alieni juris e\, sui juris, c'est que, tandis que ces dernières acquièrent tout pour elles-mêmes, les premières ne peuvent rien avoir à soi, mais ce qu'elles acquièrent appartient à leur père ou à leur maître qui possède leur jus. Cela résulterait de Gains (H, § 87 et 90). Donc, pour lui, dire que la femme in manu est alieni juris, cela n'implique nullement que sa personne soit soumise à l'autorité de son mari, mais seulement qu'elle est incapable de rien acquérir en propre.

M. Gide s'est borné à reproduire cette théorie en décidant que la manus ne confère par elle-même aucim droit sur la personne de la femme et ne s'exerce que sur les biens.

Cette doctrine nous parait inadmissible. Pour nous l'effet de la manus est double ; il se produit tout à la fois à regard de la personne de la femme et à l'égard de ses biens. Tout d'abord, en effet, ce qui est certain et hors de toute discussion, c'est que la femme appartient à la catégorie des personnes alienijuris, La seule difficulté consiste à savoir comment ces mots doivent être interprétés, si l'on peut admettre que le mot jus comporte un droit sur la personne. A notre avis cela n'est point douteux. Il semble en effet plus logique, pour déterminer le sens de ce mot, de s'en tenir à l'idée même de commandement exprimée par le radical jussum, que de s'appliquer à rechercher diverses hypothèses particulières où ce moi jus semble surtout se référer à des intérêts pécuniaires. Un autre argument peut être tiré en ce sens de la place même qui est donnée par tous les auteurs à la manus entre lapotestas et le mancipium, toutes les fois qu'il s'agit de traiter de la division des personnes sui et alieni juris. Or il est un point que nul ne songe à contester, c'est que la potestas et le mancipium entraînent tout à la fois un pouvoir sur la personne et sur les biens de l'individu qui y est soumis ; il semble bien qu'il doiv^en être de même de la manus, et que c'est précisément par suite de cette analogie de conséquences que ces trois termes se trouvent toujours réunis.

Enfin on peut encore trouver dans les modes de constitution de la manus un fait qui vient à l'appui de ce que nous venons d'exposer. On sait en effet que la manus produisait des résultats identiques qu'elle ait eu pour cause la coemptio, Vusus ou la confarreatio peu importe. Or en ce ^qui concerne ce dernier mode, il paraît bien difficile de soutenir qu'il ne s'est introduit qu'en vue de régler les rapports pécuniaires des époux. Les formes mêmes de la co/i- ^arreaiio nous paraissent indiquer d'une façon non équi-

voque ce double effet de la manus relatif d'une part aux rapport personnels et moraux des époux et d'autre part à leurs rapports pécuniaires.

Nous allons étudier maintenant avec quelques détails d'abord, les droits que la manus vient donner au mari sur la personne de sa femme, et, en second lieu, les droits qui lui appartiennent sur les biens de celle-ci.

§ I. — Droiis conférés par la manus au mari, sur la personne de

sa femme.

Ainsi que nous l'avons déjà indiqué en tête de ce chapitre, on rencontre chez tous les auteurs une expression identique pour caractériser la situation de la femme in manu; c'est qu'elle est loco filix par rapport à son mari. Mais on ne s'accorde plus, quand il s'agit de déterminer quel est au juste le sens de ces mots. Faut-il en conclure à une identité parfaite entre le pouvoir appartenant au mari sur sa femme in manu et la puissance appartenant au palerfamilias sur sa fille inpotestate; ou bien faut-il, au contraire, distinguer entre les différents attributs de la puissance paternelle et n'accorder que certains de ces droits au mari, tandis qu'on lui refuserait les autres ? La question est encore controversée de nos jours et se rattache intimement au point examiné plus haut et relatif à la détermination du véritable caractère de la manus. Sans examiner à fond immédiatement cette controverse, nous allons dire en deux mots, quelle est notre opinion à cet égard, et quels sont les motifs qui nous l'ont fait adopter ; puis, nous passerons en revue les principaux droits de la puissance paternelle, et nous verrons, en les étudiant, quels sont ceux qui appartiennent sans conteste au mari, et quels sont, au contraire, ceux pour lesquels la discussion s'est élevée .

Pour nous, il y a identité parfaite entre la patria pof estas et les pouvoirs du mari sur sa femme m manu, Indépendemment des arguments que Ton peut tirer des textes qui nous paraissent formels en ce sens, comme nous essaierons de rétablir, il y a un motif de raison qui nous paraît absolument décisif en notre faveur. Si, en effet, on se transporte aux premières origines de l'histoire romaine, nous avons vu qu'alors la famille était constituée principalement, on pourrait même dire exclusivement, en vue de la puissance paternelle. Cette puissance, établie sur les bases rigoureuses que Ton sait, et que les Romains revendiquent comme n'existant que chez eux, avait une généralité el une étendue telle, qu'il était impossible de concevoir qu'un fils ou une fille pût y être soustrait. Lors donc qu'une fille se mariait, qu'allait-il se passer? Si le paterfamilias avait conservé sa puissance, l'étendue de celle-ci aurait amené des conflits incessants entre le paterfamibas et le mari. Pour parer à ce danger, il y avait un remède bien simple ; c'est que le premier se dépouillât de son autorité, el la transmit dans son intégralité au mari de la famille duquel faisait désormais partie la filiafamilias. Et nous croyons, en effet, que c'était ainsi que les choses devaient se passer; la manus n'était que lapairia potestas elle-même qui, éteinte entre les mains du paterfamilias, revivait entre les mains du mari, au moyen de l'un des modes énumérés plus haut. Et l'argument que nous venons de tirer de la constitution même de la famille romaine, se trouve fortifié par la considération suivante : on sait que le peuple romain, à son origine, était voisin de l'époque patriarcale ; or, l'un des caractères distinctifs de cet état, est précisément l'identité de situation entre la fille et la femme mariée.

Contre ce qui précède, on objectera peut-être que l'argu-

ment que nous avons fait valoir est loin d'avoir toute ia force que nous paraissons y attacher, et qu'il se trouve combattu par ce qui se passe dans le cas où le mariage a été contracté ea Tabsence de mamis, quand il s'agit d'un mariage libre. Alors, en effet, il est hors de doute que le paterfamilias conserve sa puissance sur sa fille ; il pourra donc y avoir des conflits entre l'autorité du père et celle du mari, et l'argument que nous avons présenté pour la manus, en basant la transmission de \si patria potestas sur la nécessité de prévenir ces conflits, perd ainsi la plus grande partie de sa valeur. Cette objection ne nous arrêtera pas cependant. En effet, pour la faire tomber, il suffit de faire remarquer que dans l'opinion que nous avons adoptée, le mariage avec manus existait seul à l'origine, que le mariage libre ne vint s'y joindre que plus tard, et qu'à cette époque, il est permis du moins de le conjecturer, la puissance paternelle avaiC déjà commencé à perdre une partie de sa rigueur primitive. D'autre part, on peut dire que l'on avait prévu, précisément, la possibilité de conflits entre le père et le mari, et qu'il entrait dans les attributions du tribunal domestique, sur lequel nous nous expliquerons plus tard, de les régler.

Voyons maintenant, sans nous livrer à une énumération fastidieuse de tous les droits réservés à la puissance paternelle, les principaux d'entre eux, tout au moins, et particulièrement ceux qui font naître des difficultés quand il s'agit de les étendre à la manus.

Propriétaire unique de la /amilia, et l'on sait ce qu'il faut comprendre sous cette dénomination, le paterfamilias avait, à l'origine, sur chacun de ses membres, droit de vie et de mort. Ce droit, sur la personne des enfants, se conserva très longtemps, et il n'est pas besoin de longues recherches dans le Digeste ou les historiens pour trouver

nombre de texte qui en font mention (L. 2, D., XLVni,8; — Denis d'Haï II, 26; — ColL leg. mos. eirom., IV, 8). Mais les mêmes textes qui nous apprennent l'existence de ce droit entre les mains du père de famille nous indiquent aussi qu'il ne s'exerçait que sous certaines restrictions. Toutes les fois que le përe, en sa qualité de magistrat domestique, avait à prononcer une sentence grave, il s'entourait d'un conseil de parents et d'amis qui devaient participer au jugement (Tite-Live, II, 61). Toutes les fois que le père prononçait la peine de mort contre un de ses enfants en cette seule qualité et non comme investi de fonctions publiques lui donnant pleins pouvoirs à cet effet, il était obligé par la loi de prendre l'avis du conseil dont nous venons de parler, faute de quoi il pouvait être condamné lui-même.

Faut-il étendre le même droit au mari qui a sa femme m manu? Nous répondrons oui sans hésiter, mais nous reconnaîtrons aussi que, ici encore, ce pouvoir était soumis à certaines restrictions. Il est probable que les cas où ce droit de vie et de mort était accordé au mari étaient déterminés par la loi de Romulus. Denys d'IIalicarnasse (II, 8) nous en parle; il nous dit que la femme qui avait outragé la pudeur ou bu du vin était jugée par son mari et le tribunal de famille; il ajoute qu'il en fut ainsi longtemps, et que les parents se montraient impitoyables : « et diu dnravit hoc ulrumque apud Romanos^ ita ut inexorabilis esset ira. » Valère Maxime, rapportant l'histoire d'Ëgnatius Metellus faisant mourir sa femme sous le bâton parce qu'elle s'était enivrée, prend soin d'ajouter que ce fut d'un excellent exemple pour ses concitoyens.

Des textes qui précèdent, il est donc certain que le mari pu4, dans certains cas, prononcer la mort de sa femme. Mais ces textes ne disent pas qu'il s'agit de femmes in jnmiu,

et alors la question se présente de savoir si ce pouvoir exorbitant résultait de la manus ou au contraire du fait du mariage lui-même. Nous croyons, pour notre part, que c'était là un résultai de la manus, car, dans le mariage libre la puissance paternelle étant restée entre les mains du paterfamilias, c'était ce dernier et non le mari qui devait en exercer les attributs; or, nous avons vu que le droit de vie et de mort figurait parmi ceux-ci D'ailleurs, en se plaçant à un point de vue purement historique, il est logique de croire que la puissance sur la femme in manu fut absolue dans les premiers usages et que ces usages firent loi.

Nous avons vu que le droit de vie et de mort n'appartenait au paterfamilias que sous certaines restrictions, et nous avons dit qu'il en était de même en ce qui concerne le mari; pour juger sa femme, il devait, lui aussi, être assisté du tribunal de famille. C'est ce que nous dit Denys d'Halicarnasse ; il indique que les cognats de la femme jugeaient celle-ci avec le mari quand il s'agissait de fautes très graves. Polybe nous apprend, dans son sixième livre, que la prohibition faite aux femmes de boire du vin était assurée par l'obligation où elles se trouvaient de baiser sur la bouche leurs parents et ceux de leur mari jusqu'au sixième degré. On peut conjecturer que celte limite du degré de parenté où s'arrêtait le droit de constater la violation de la loi servait encore à déterminer la liste des parents qui formaient le tribunal de famille.

Passons maintenant au droit de vente et c'est ici surtout que la controverse s'accentue relativement à l'assimilation de la femme in manu à une filiafamilias. On sait en effet que le père, jusqu'à Constantin qui le permit encore, eut le droit de vendre ses enfants, non pas seulement d'^ne manière fictive, pour leur procurer l'émancipation, mais

bien d*une manière réelle. Sous ce prince, cette vente ne fut plus possible que lorsque les parents invoquaient pour motif une extrême misère, propter nimiam pauperiatem, egestateque vtcius, et lorsqu'il s'agissait d'enfants naissants (C. C. 1,2. C. IV, 43). Mais ces restrictions mêmes sont une preuve évidente que, dans les premiers siècles de Rome, le père put, quand bon lui semblait, vendre les enfants qu'il avait en sa puissance.

Dans l'opinion que nous combattons, on nie que ce droit puisse être étendu au mari qui a sa femme in manu (Gide, p. 134). D'ailleurs on émet là une pure affirmation que rien ne vient appuyer. On a bien invoqué en ce sens, il est vrai, un texte de Denys d'Halicarnasse (Ant. Rom., II, 8) qui refuse au père le droit de vendre son fils, lorsque ce fils s'est marié avec son consentement. Mais la loi dont il est question, attribuée à Numa, avait un motif qui nous est indiqué par Plutarque (Vie de Numa, XXII^ en ces termes : « Durum enim putabat mulierem quœ ut libero nupserat, servi uxorem esse. » Or ce motif n'existait pas du côté du mari, la femme s'était soumise à sa manus et avait accepté sa puissance; on ne voit pas pourquoi il ne l'aurait pasmancipée. D'autre part Gains (I, §118) nous dit formellement que la femme in manu peut être mancipée par celui sous la puissance duquel elle se trouve, et cette même proposition est reproduite par Festus (V Remancipata) qui s'exprime ainsi : « Gallus jEHus remancipatam eam esse ait, quœ mancipata sit ah eo cui in maîium convenit. » Il nous paraît donc résulter de ces textes d'une façon évidente que le mari put h l'origine vendre sa femme ; toutefois on peut dire que si la vente des femmes fut reçue dans les mœurs, elle dut en disparaître avant celle des enfants et qu'il ne put en être question dès que les Préteurs commencèrent à mettre un frein à l'exercice des droits du père.

Le mari pouvant manciper sa femme, il faut en conclure qu'il peut en faire abandonnoxal. Lorsqu'en effet on a voulu soutenir le contraire, on invoquait uniquement ce fait dont nous venons de démontrer la fausseté, que le mari ne pouvait soumettre sa femme qu'à un mancipium fictif. Mais il résulte des textes mêmes de Gains, que nous avons cités plus haut (I, §§ H7, H8), qu'au temps de ce jurisconsulte, la mancipalio existait encore, le plus souvent fictive il est vrai, mais dans certains cas réelle pour les enfants des deux sexes, et, dans un autre passage (IV, § 75), il nous dit que l'abandon noxal avait encore lieu à sou époque pour les fils. Il parait donc certain que l'abandon noxal fut possible pour le mari dans une certaine période de l'histoire romaine.

Le mari peut-il donner sa femme en adoption à un tiers ? Ici encore, la controverse se reproduit. Les auteurs qui admettent que la manus diffère dans son essence même de la puissance paternelle, en concluent logiquement que le mari n'ayant pas la potestas, ne peut la transmettre à un tiers. M. Hase, exposant cette théorie, s'appuie sur ce fait que la personne qui a le mancipium sur un individu, ne pourrait pas céder à un tiers la puissance paternelle sur le même individu ; ce droit n'appartiendrait qu'au père. Il en voit la preuve dans le texte même de Gaius (I, § 134) d'après lequel le fils de famille devait être rémancipéau père, après avoir été l'objet de trois mancipations successives de sa part, pour que celui qui voulait l'adopter le revendiquât; après ces trois mancipations, la puissance paternelle se trouvait éteinte, et cependant celui qui avait le fils de famille in mancipio ne pouvait pas le donner en adoption ; par une anomalie étrange et qui mérite d'être signalée, c'est le père qui, après avoir perdu sa puissance, allait la faire acquérir à l'adoptant. Cet argument dont la valeur

était déjà contestable, alors que le texte de Gaius dont s'agit, présentait unelacune sur l'interprétation de laquelle on était loin d'être d'accord, a été renversé par les travaux de M. Studemund. Il résulte, en efifet, des recherches auxquelles il s'est livré pour reconstituer le § 134, qu'une fois la puissance paternelle détruite par l'effet d'une triple mancipation de la part du père, celui qui avait l'enfant m mancipio pquvait le donner personnellement en adoption. Pourquoi le mari n'aurait-il pas eu le même droit, lorsque la manus avait fait disparaître la puissance paternelle?

Parmi les principaux autres droits étrangers aux biens accordés au mari sur sa femme in manu^ on peut citer le droit de la répudier. Si nous en croyons Plutarque (Vie de Romtilus, 22), ce droit aurait appartenu au mari dès Romulus, avant de passer dans la loi des Douze-Tables. Il appartenait en propre au mari et sans réciprocité pour la femme à l'origine, d'après le même auteur ; et les droits de celleci ne commencèrent, en ce qui concerne la dissolution du lien conjugal, qu'après l'introduction du divorce. Ceci semble contredit, il est vrai, par un texte de Gaius (I, § 137), sur lequel on s'est appuyé pour prétendre que la femme pouvait rompre la manus en envoyant à son mari le repudiunij ce qui démontre bien, ajoute-t-on incidemment, qu'elle n'était pas soumise à celui-ci comme une fille à son père. Nous ferons à cela une réponse bien simple, c'est que le texte de Gaius n'est pas conçu dans des termes assez formels et assez clairs pour pouvoir en tirer un argument absolument décisif, et que rien ne prouve en somme qu'il n'ait pas en vue un repudium envoyé par le mari.

Comme le dit M. Esmein (op. cit., p. 127), on pourrait traduire ainsi ce passage : « La femme in manu, lorsque son mari lui a envoyé le libel/us repudii, peut forcer celui-ci à la remanciper. » Cela s'explique, car, malgré le divorce, le

mari aurait pu vouloir continuer à exercer la manus sur sa femme, et c'est là ce que la loi aurait empêché. Toutefois, il faut convenir qu'à l'époque de Gains, le mot repudium désigne aussi le divorce provoqué par la femme. Mais rien ne prouve qu'il en ait été de même auparavant. Au contraire, nous voyons que la loi Julia ou Papia Poppaea interdit le divorce à l'afFranchie qui a épousé son patron, tandis que celui-ci peut la répudier; on peut très bien supposer qu'il n'y avait pas là une innovation législative, et que la loi en question s'est bornée à copier un ancien type qui devait être le mariage cum manu.

Un autre attribut de la manus était le droit pour le mari de prolonger sa puissance même après sa mort, en nommant à sa femme, par testament, un tuteur qui exercerait la puissance sur elle. C'était là, d'ailleurs, également un attribut de la puissance paternelle. Toutefois, remarquons que si le mari pouvait nommer un tuteur à sa femme, comme un père à sa fille, il ne pouvait pas, comme celuici, lui substituer pupillairement. Et cela, du reste, par un motif étranger à la manus; la fille, à laquelle son père substituait pupillairement, était nécessairement au-dessous de douze ans, tandis que la femme était, au contraire, nécessairement pubère. Le mari pouvait même laisser à sa femme par son testament le choix de son tuteur, et ce pouvoir n'appartenait qu'à lui. Tite-Live nous cite un cas où ce droit fut accordé par un sénatusconsulté, mais il se hâte d'insister sur le caractère exceptionnel de ce fait(l, 39, 19)

Tels sont les principaux droits qui appartiennent au mari sur la personne de sa femme in manu; et, après les avoir successivement passés en revue et discutés, nous croyons pouvoir conclure que la 7nanus était identique à la. patriapotestas; que, lorsque nous lisons dans les textes

que la femme in manu était considérée comme la filiafamilias de* son mari, il faut entendre ces mots dans leur sens littéral, en leur donnant toute Tétendue dont ils sont susceptibles. Nous repoussons donc absolument l'opinion qui voudrait restreindre cette expression, et n'assimiler la situation de la femme in manu à celle d'une filiafamilias qu'en ce qui concerne les biens, dont nous allons maintenant nous occuper.

S IL — Droits conférés par la manus au mari sur les biens de sa femme,

©n ne saurait mieux faire, pour résumer les pouvoirs du mari sur les biens de sa femme m manu, que de citer les propres paroles d'Ulpien : « Acqtiiritur autem nobis per cas personas quas in potestate, manu mancipiove habemus. Itaque si quid mancipio puta acceperunt, aut traditum eis sit, vel stipulati fuerint, ad nos pertinet. Item si heredes instituii legatumve eis 5«V.... »

Le principe général auquel se rattache tout ce que nous allons dire relativement aux biens de la femme, est donc le suivant : celui qui se trouve en la puissance d'aulrui par suite de potestas, manus ou mancipium ne peut rien avoir lui-même en propriété. C'est là ce que nous dit également Gaius (II § 87) qui lui, ne nous parle que de la potestas. Mais Ulpien, voyant là l'expression d'un principe juridique, développe ce mot en y faisant rentrer la manus et le mancipium et, par suite, on est conduit forcément à cette conséquence, que tout ce que ces personnes recevaient par mancipation ou par tradition, ce qu'elles stipulaient ou ce qu'elles acquéraient par une cause quelconque, était acquis non pour elles, mais pour le chef de la famille.

Ceci posé, quand il s'agit d'entrer dans les détails de la

matière, et d'envisager les divers droits qui appartiennent au mari sur les biens de sa femme, une division s'impose ; il faut voir tout d'abord, ce qu'il advient des biens que la femme possédait avant la conventio in mamim marili, et ensuite, quelle est la condition juridique de la femme en ce qui concerne ses biens, pendant la durée de la manus. I. Parlons d'abord des biens que la femme pouvait posséder avant la conventio in mantim. Cela laisse évidemment à suppposer qu'il s'agit d'une femme siii juris, car si la femme était alieni juris avant la manus, elle ne pouvait rien posséder en propre et, par suite, sa situation n'est pas modifiée. Occupons-nous donc de la femme sui jnris; l'effet de la manus est précisément de la rendre alieni juris ; par suite, tous les biens qui se trouvaient jusqu'alors dans son patrimoine, passent dans celui de son mari. Il se produisait ici un fait analogue à ce qui se produit dans l'adrogation d'un fils de famille ; il s'opérait une minima capitis deminutio. Gains nous explique d'une façon complète comment a lieu cette dévolution des biens de la femme (III, § 83, 84). Il trace une division bien tranchée, entre les biens corporels et incorporels qui sont acquis au mari, et les dettes personnelles de la femme qui sont éteintes jîire civili par l'effet de la capitis deminutio; toutefois, Gains ajoute que le Préteur, en pareil cas, donne une action utile contre la femme et que, si elle n'est pas défendue contre cette action, les créanciers peuvent être autorisés à vendre tous les biens qui lui auraient appartenu, si elle ne s'était pas soumise au droit d'autrui.

Tout ce que la femme avait dans son patrimoine ou dont elle était créancière passe au mari de plein droit, sans que la tradition soit nécessaire. Il n'y a d'exception que pour quelques droits que la minima capitis deminutio encourue vient éteindre. Gains (III §§ 83, lU) en cite

trois : l'usufruit, l'obligation des operœ des affranchis et un troisième qui a donné lieu à des difficultés.

Parlons d'abord de l'usufruit. A l'usufruit, il faut, au point de vue qui nous occupe, assimiler l'usage. Quant aux autres servitudes personnelles, l'habitation et les opérée servi, elles sont conservées et subsistent après la manus. Pour l'usufruit lui-même, s'il avait été légué in singulos annos, menses ou dies, on admit de bonne heure qu'il ne serait éteint que pendaut l'année, le mois ou le jour où la capilis deminutio serait intervenue. Plus tard, afin d'éviter que l'usufruit ne s'éteignît un seul jour, on créa et on prit l'habitude d'employer les formules suivantes : quotiensque capite minutiis erity ou bien quotiens amissus erit ususfructuSj et do lego.

En second lieu. Gains nous cite l'obligation des operx des affranchis contractée par serment. Tous les textes, en effet, s'accordent à nous dire que cette obligation n'a de valeur qu'entre la personne même du patron et celle de l'affranchi, et qu'elle ne peut être transférée à nulle autre.

En ce qui concerne le troisième droit qui ne passe pas dans le patrimoine du mari, nous avons signalé l'existence d'une controverse qu'on peut considérer comme terminée aujourd'hui. Le texte de Gains présentait, ert effet, dans sa partie finale, une lacune pour laquelle on a offert diverses restitutions; mais on s'accorde actuellement à lire ainsi ce texte : « et qu3e continentiir legitimo judicio » ; c'est-à-dire qu'il s'agit ici du droit que la femme demanderesse dans un legitimum judicium acquiert par l'effet de la litis contestatio. La raison de cette différence entre les judicia légitima et imperio contiiientia est que dans ces derniers, la personne d'un pérégrin intervenait; par suite, la minima capitis deminutio qui s'applique exclusivement au droit civil, ne pouvait produire les

mêmes eiïets que lorsque toutes les parties étaient des citoyens romains.

Les trois cas que nous venons d'examiner ne sont pas les seuls. Dans le § 83, Gains ne donne qu'une liste énonciative. C'est ainsi qu'au § Hi du Commentaire II[, il cite encore le cas de la créance résultant d'une adstipulatio comme éteinte par suite de la capitis deminutio qu'entraîne la mamis.

Passons maintenant aux dettes de la femme. Le principe ici est que, à l'inverse de ses créances, elles sont éteintes, et cela, par un effet propre à la minima capitis deminutio encourue. A cette règle, on ne tarda pas à apporter quelques exceptions. On admit d'abord que les dettes grevant une hérédité recueillie par la femme subsistent et que le mari en est désormais tenu, de même qu'il profite de l'actif de la succession (V. M. Accarias, t. II, p. 165, n. 3). En second lieu, subsistent encore les dettes provenant d'un délit ou d'un quasi-délit de la femme (L. 2 § 3. D., IV, 5). Enfin, une dernière exception s'appliquait au dépôt (L. 21 § 1. D., XVI, 3). Si la femme a reçu un dépôt, la capitis deminutio qui se produit ne mettra pas obstacle à Texercice de l'action contre elle. Sauf ces exceptions, toutes les dettes de la femme sont éteintes; mais, comme nous l'avons déjà fait observer, elles sont éteintes jure civili seulement, et laissent subsister une obligation naturelle. Cela ne suffisait pas pour sauvegarder les droits des créanciers. Aussi le Préteur dut-il venir à leur secours dans son édit, en déclarant qu'il rescinderait la capitis deminutio et donnerait aux créanciers une action utile fictice contre la femme. (L. 2 § 1 D., IV, 5). Ces actions, à la différence des autres restitutions in integrum, étaient perpétuelles.

La différence que nous venons de signaler entre le sort

des créances et des dettes de la femme demande une explication ; il y a là un résultat qui paraît choquant et illogique, si l'on se place au point de vue de nos idées modernes. Dans notre droit actuel, les divers éléments qui constituent le patrimoine, se réunissent pour former un tout unique, une universalité juridique dont la transmission doit toujours s'opérer intégralement; nous ne saurions concevoir une division entre ces éléments dont une partie seulement serait transmissible. Comment donc s'expliquer le principe romain de l'extinction des dettes, dans le cas d'une succession universelle, et les exceptions qui y furent apportées? L'histoire peut seule, à notre avis, nous donner la clef de cette difficulté. La conception de l'unité du patrimoine que nous présentent les jurisconsultes de l'époque classique et que le droit moderne est venu consacrer, est trop savante pour s'être offerte à l'esprit des premiers Romains; il a fallu des siècles avant qu'on pût arriver à cette idée de la personnalité juridique se transmettant à l'héritier; et l'évolution que subirent les notions d'hérédité et d'obligation, ne se déroula que lentement. A l'origine, l'hérédité ne comprenait que la collection des choses corporelles appartenant à un paterfamilias décédé, mais on n'y faisait entrer ni créances ni dettes (G., II, § 54). C'était là tout le patrimoine, et le mot patrimonium conserva longtemps des traces de sa signi&cation primitive; au deuxième siècle, en effet, Pomponius oppose les res inpatrimonio aux res in Jiomifiibus (L., 9, D, XL VI, 6), On arriva plus tard à comprendre dans l'hérédité les créances, mais uniquement comme accessoires des choses corporelles; aussi Papinieri se croit-il encore obligé de faire remarquer que rhérédité peut avoir une existence juridique même en l'absence de toute chose corporelle (L, 30 pr. D. . V,3 — L. 3§ 1,D. XXXVII, 1).

Arrivons aux dettes. A l'origine» l'idée de domination qu'implique l'obligation, ne s*appliquait pas seulement à un lien moral ayant pour objet d'assujettir la volonté du débiteur. Ce lien était réel, matériel ; le créancier enchaînait son débiteur et pouvait le contraindre physiquement à travailler à son service pour se payer de ce qui lui était dû. Ce droit du créancier a laissé des traces dans le droit classique; ainsi s*explique la règle noxa caput sequitiir ;\b, conception primitive a été maintenue parce que le délinquant n'ayant pas de patrimoine, ne peut être tenu que corporellemcnt. Ainsi s'explique encore Fexception que nous avons signalée relativement aux dettes délictuelles que la capitis deminutio laisse subsister. La capitts deminutio ne s'applique, en effet, qu'à la personne civile; c'est une sorte de mort juridique, et, lorsqu'il s'agissait de délits, des motifs d'utilité sociale obligèrent le législateur à conserver, ici encore, la conception primitive de l'obligation. Bien qu'on eût reconnu une personnalité juridique à l'agnat et au citoyen, et que chaque changement, considéré alors comme une novation véritable, entraînât l'extinction de cette pcr^ sonnalité, et, par voie de conséquence, l'évanouissement des dettes, on continua à considérer la dette délictuelle comme portant sur la personne physique, à l'égard de laquelle la capitis deminutio ne produisait aucun effet. (Labbé, De la Capit. min.^ Explic. histor. des Imt. cT Ortolan, t. II, p. 701). C'est par suite de considérations analogues que s'explique également l'exception relative au dépôt. Le dépositaire n'est tenu que de son dol, mais les Romains voyaient dans ce dol une sorte de délit, propè furtum est (L. 69, D. XLVII, 2). Aussi l'action de dépôt eut-elle, à l'origine, un caractère pénal. Paul nous apprend en effet (Sent. II, 12, § 11) que, d'après la loi des Douze-Tables, elle était toujours donnée in duplum, et que ce n'est que «

plus tard, que le Préleur vint restreindre cet excès de sévérité au cas de depositum miserabite.

La notion de l'obligation ne se révéla sous sa forme juridique, que le jour où l'exécution sur les biens fut substituée à l'exécution sur la personne par la loi Pœlelia. A partir de ce moment, on eût dû, logiquement, décider que l'obligation, portant sur les biens, devrait être considérée comme un élément actif ou passif du patrimoine, et serait liée d'une façon invariable àcelui-ci, soit quant à sa durée, soit quant à sa transmission. Mais cette conséquence ne fut admise que pour les créances qui furent comprises dans le patrimoine, comme les choses corporelles, et dont la transmissibilité devint possible dans toute succession universelle, tandis que la transmissibilité des dettes fut restreinte au cas d'hérédité. De là le résultat dont nous avons dû nous préoccuper au sujet de la manus. Remarquons, d'ailleurs, que l'extinction des dettes, en cas de succession universelle, présentait moins de dangers qu'on pourrait le croire en apparence. A l'origine, en effet, les créances ne constituaient qu'un élément peu important de la richesse publique, et chez un peuple d'agriculteurs, comme les habitants de la Rome antique, lorsqu'on s'engageait, ce qui devait être rare, ce n'était jamais que pour une durée très courte. D'ailleurs, le jour où le nexum fut abandonné et où la notion d'obligation revêtit une forme plus juridique, on fut vite frappé des inconvénients pratiques du principe d'extinction des dettes au décès du débiteur, et l'on admit, ainsi que nous l'avons vu, que désormais, comme les sacra, elles seraient à la charge des héritiers (V. M. Cuq., Recherches histor. sur le test, per ses etlibram. — Rev, histor, 1886, p. 542 et suiv.)

H. Quelle était la condition juridique de la femme pendant la durée de la m^^mt^ .^ Il est évident, tout d'abord,

Googlj^

qu'entre la femme et son mari, aucun acte juridique ne peut intervenir; la femme in manu ne peut acquérir de son mari ni propriété, ni gage, ni servitude, parce que toutes ses acquisitions appartiennent immédiatement à son mari, et celui-ci, d'autre part, ne peut rien acquérir de la femme par cette excellente raison, qu'elle ne possède rien en propre.

A regard des étrangers, le même motif empêche que la femme puisse rien leur transmettre; au contraire, la manus ne s'oppose nullement à ce qu'elle acquière d'eux, sous celte réserve cependant, que ce ne sera pas elle, mais son mari, qui profitera immédiatement de ses acquisitions (Gains, U § 86). Donc, la femme peut recevoir m maficipio, faire adition d'hérédité, recevoir une tradition, être instituée légataire, mais tout ce qu'elle acquiert ainsi, viendra accroître le patrimoine du mari s'il est stii juris et, si c'est un filiusfamillas^ du parent sous la potestas duquel il se trouve. La femme était donc un instrument général d'acquisition entre les mains du mari qui acquérait par elle toutes sortes de droits. Une difficulté s'élève pourtant à propos de la possession. Gaius (II § 90), après avoir posé le principe que les personnes in manu ou in mancipio, nous font acquérir la propriété dans tous les cas comme ceux que nous avons in potestate, ajoute qu'on discute le point de savoir si elles nous font acquérir la possession, et cela, parce que nous ne les possédons pas elles-mêmes. Du texte de Gaius, il faut rapprocher un texte de Paul (L. i § 8. D., XLI, 2), qui déclare formellement que le fils n'était pas non plus possédé. Ce rapprochement suffira à démontrer que la controverse n'a jamais dû être bien vive sur ce point, et c'est là tout ce que nous en dirons.

Remarquons qu'aux termes du § 96 (II) de Gaius, la femme in mafia ne pouvait pas user de Vin jure cessio.

Reste à parler des obligations de la femme m manu, La femme in manu ne pouvait pas s'obliger par contrat ou quasi-contrat ; ce n'était là que l'application d'un principe général qui s'étendait à toutes les personnes alioni juris. Toutefois, cette règle qui nous est attestée par Gains (III § 104) reçut certains tempéraments. Cette incapacité radicale et absolue, qui frappe la filia/amilias et la femme in manu, à l'origine, n'existe qu'au point de vue du droit civil. Le Préteur, en effet, étendit aux créanciers de la femme postérieurs à la constitution de la manus, le bénéfice de ïin integrum restitutio qu'il avait accordé aux créanciers antérieurs, ce qui leur donnait pour gage tous les biens échus à leur débitrice, après qu'elle s'était engagée vis-à-vis d'eux. D'autre part, cette incapacité n'exista pas toujours, en ce qui concerne les filiœfamilîas, et un texte (L. 9 § 2; D., XIV, 6) montre qu'à l'époque d'Ulpien, il s'était opéré un changement considérable; il est vrai qu'alors, la manus avait à peu près cessé d'être en usage.

En ce qui concerne ses délits et quasi-délits, la femme était toujours obligée; c'était encore là, en effet, la conséquence d'un principe général du droit civil romain. En pareil cas, le mari se trouvait également obligé ; il y avait là quelque chose qui rappelle la responsabilité civile établie par l'article 1384 de notre Code civil; mais nous avons admis qu'il pouvait recourir à l'abandon noxal pour s'affranchir de cette responsabilité.

Disons un mot des conséquences produites par le lien d'agnatibn que crée la manus, La femme in manu devient l'agnate de son mari, avons-nous dit, et de tous les parents de celui-ci; elle est la filiafamilias de son mari, la petitefille de son beau-père, et la sœur des enfants de son mari ; elle est donc hères sua et necessaria avec les conséquences que cette qualité entraine. Le lien de l'agnation se mani-

feste surtout à doux points de vue, au point de vue du droit héréditaire et du droit de tutelle.

En ce qui concerne le droit héréditaire de la femme in manu, on se borne à faire application du principe qui domine toute la matière, qu'elle est considérée comme la fille de son mari issue ex justis nuptiis. Or, la loi des Douze-Tables établit que les hérédités seraient dévolues ab intestat : d'abord aux héritiers siens; en second lieu aux agnats, enfin, aux gentiles. Par suite, si la femme venait à mourir, son mari étant encore vivant, personne ne pouvait hériter d'elle, car elle était alieni jurisy et son mari propriétaire et possesseur de l'ensemble de ses biens, était censé lui avoir succédé alors qu'elle vivait encore. Si, au contraire, au moment de sa mort, la femme était suijuris par suite du prédécës de son mari, comme le lien d'agnation subsistait, sa succession était déférée à ses agnats, suivant le principe de la loi des Douze-Tables. Et comme la femme n'avait pas d'héritiers siens, ses biens étaient dévolus aux enfants de son mari, même ceux qu'il aurait eus d'un précédent mariage, en leur qualité d'agnats du degré le plus rapproché. S'il n'y avait pas d'agnats d'un degré plus proche, il est fort probable que la succession de la femme passait aux gentiles du mari.

Â un autre point de vue, la femme in manu acquérait elle-même un droit à la succession de ses agnats. D*abord, étant filiœ loco et hères sua de son mari, à la mort de celui-ci, elle venait à sa succession concurremment avec ses enfants et petits-enfants s'il était sui juris; à défaut de 'ceux-ci elle recueillait seule Tuniversalité de la succession. Si son mari mourait alieni juris, elle avait droit à une part de la succession du paterfamilias. Eu outre, la femme avait à la succession de ses enfants et de ceux de son mari les mêmes droits qu'une sœur, et même elle ne pouvait être exclue

par personne si, du moins, ses enfants n'avaient pas d'héritiers siens, car elle était Tagnate du degré le plus proche. Toutefois, ce droit ne s'étendait pas plus loin, et il lui était interdit de succéder à ses petits-enfants, car c'était une règle générale du droit romain, que les hérédités ne pouvaient pas être dévolues aux femmes au delà du rang de sœurs.

En ce qui concerne le testam ent, la femme m manu ne pouvait le faire; c'était là, en effet, un droit d'ordre public (L. 3. D., XXVIII, 1), et quelle que fût l'étendue de la puissance paternelle, elle ne pouvait pas aller jusqu'à conférer ce droit aux enfants (L. 6, eod, lit,). D'autre part, étant loco filim et hères sua, elle devait être inscrite et exhérédée dans le testament de son mari; sinon, ce testament était rompu. Il était encore rompu par suite d'un motif identique, si la femme venait in manum mariti après la confection du testament. La même règle s'appliquait au testament du paterfamilias si le mari prédécédé était un filiusfamilias.

En ce qui concerne la tutelle, nous nous bornerons à rappeler le droit qu'avait le mari de nommer à sa femme un tuteur testamentaire. Il y avait même ici, ceci de particulier, que le mari pouvait lui donner une tutoris optiOy ce qui permettait à la femme de choisir elle-même son tuteur. Cette opiio était plena ou angtista suivant que la faculté de choisir un tuteur était illimitée ou restreinte à quelques personnes. Quand la femme avait épuisé son droit de choisir et que son tuteur venait à décéder, elle tombait sous la tutelle légitime de ses agnats.

Nous avons donc examiné dans leur ensemble les principaux droits appartenant au mari, soit sur la personne, soit sur les biens de sa femme in mamt, et cet examen ne fait que confirmer la conclusion que nous avions posée

-- Si —

d'avance et qui nous parait désormais démontrée par les conséquences mêmes que nous venons de signaler, c'est qu'il y a identité complète entre la matius et la potestax, que la femme m manu est réellement, au point de vue des conséquent es juridiques à en tirer, considérée comme la filia/amilias de son mari.

Comme complément à ce que nous avons à dire sur les effets de la manus, il nous reste à indiquer brièvement comment la manus prend fin. Les modes d'extinction de la manus sont de deux sortes : il y a des modes généraux qui mettaient fin au mariage et entraînaient la dissolution de la manus par voie de conséquence, et des modes particuliers et directs qui ne s'appliquaient qu'à la manus ellemême.

Les modes généraux sont la mort de l'un des époux, la maxima et la média et quelquefois même la minima capitis deminutio de l'un d'eux (L. 17. D., XXIII, 2), et, enfin, le divorce. Lorsque la manus était exercée par le mari, l'un quelconque de ces modes mettant fin au mariage, la faisait également cesser. Mais si le mari était alieni juris, si la manus était exercée par son père, elle subsistait même après la rupture du lien conjugal.

Les modes particuliers à la manus, sont la remancipatio et la diffareatio. Le premier mode consistait dans une mancipation de la femme (Festus, P Remancipatam), et était employé toutes les fois que la manus avait eu pour cause la coemptio ou Yusus. Cette mancipation pouvait intervenir soit après un divorce, soit pendant le cours du mariage, mais alors sans rompre le lien conjugal, pour donner la femme en adoption, l'émanciper ou en faire abandon noxal. La diffareatio, ainsi que son nom l'indique, ne pouvait s'appliquer qu'à dissoudre la manus établie par confarreatioj et, en outre, il semble que le mariage

devait toujours être dissout en pareil cas, tandis que nous venons de voir que la remancipatio pouvait éteindre la manus tout en laissant subsister le mariage. Il semble aussi que c'est à tort que Ton attribuerait à la diffareatio une haute antiquité, car, un texte de Plutarque (Quest. rom., 50) semble indiquer qu'elle ne devint possible que lorsque les mariages des Pontifes et des Flamines qui qui avaient lieu par confarreaiio, purent être dissouts par le divorce; ce fut peut-être là sa seule application.

On pourrait maintenant se demander ce qu'il advenait des biens de la femme quand la manus prenait fin, et si des garanties lui furent accordées pour se les faire restituer. Nous renvoyons l'examen de cette question à notre chapitre deuxième, parce qu'elle se relie d'une façon étroite à l'étude du régime dotal, et qu'en la traitant ici nous nous exposerions à des redites.

Avant d'abandonner Tétude de la manus, nous rappellerons ici qu'en dehors de la manus proprement dite, il en existait encore une autre, la manus fiduciaire qui en différait totalement par son objet tout spécial. Cette manus pouvait intervenir encore entre la femme et le mari, mais elle pouvait intervenir aussi, et elle intervenait le plus souvent, avec un tiers, dans le but unique d'améliorer la situation de la femme une fois rémancipée et affranchie. Gaius nous en parle au § 114 (I) et nous apprend qu'elle n'avait lieu que par coemptio. Il nous cite deux des cas où cette manus fiduciaire était usitée : testamenti faciendi et tutelœ mutandœ causa; un troisième est cité par Cicéron : sacrorum inlerimendorum causa.

La manus fiduciaire intervint à une époque où la manus matrimonii causa avait déjà perdu une grande partie de sa rigueur primitive et commençait à n'être plus usitée dans les mœurs. En effet, sous l'influence de diverses cir-

constances dont la principale fut Tintroduction du divorce, la manus disparut peu à peu à mesure que croissait Timportance et le nombre des mariages libres; ceux-ci permettaient de rompre facilement le lien conjugal et se trouvaient plus favorables au courant qui entraînait à Témancipation des femmes. C'est ce que nous allons voir en étudiant avec le mariage libre la génération du régime dotal.