CHAPITRE II Do mariai^e libre et des ori§rines du ré§riine dotal

Ici se posent tout d*abord deux questions : que faut-ii entendre exactement par mariage libre, et comment s'estil introduit dans le droit romain?

Nous avons vu que le mariage ne pouvait à lui seul pro* duire la manus; il fallait encore Temploi des différents modes que nous avons étudiés, pour que cette puissance put appartenir au mari. Il résulta de là, lorsque les formalités acquisitives de la manus n'avaient pas été remplies, une catégorie de femmes ayant la condition d'épouses légitimes, puisqu'il y a eu justes noces, et pouvant par suite invoquer tous les effets civils que les justes noces sont susceptibles de produire, mais n'étant pas soumises aux conséquences rigoureuses qu'entraîne la manus. C'est là le mariage libre qui s'établit d'une façon générale à la fln de la république et fut seul usité sous l'empire. L'épouse sine manu se distinguait de la femme in manu par sa dénomination même. La femme in manu était la mater familias^ tandis que la femme qui avait contracté une union légitime^ mais sans se soumettre à la manus de son mari était appelée matrona ou simplement Ufor.

Mais comment le mariage libre qui présente un caractère absolument opposé à la manus ^ qui en est la négation même, si j'ose m'exprimer ainsi, a-t-il pu prendre naissance, alors surtout que nous avons admis l'universalité de la manus à l'origine de Rome ? Pour expliquer ce fait.

diverses interprétations ont été fournies suivant les auteurs; et, pour les comprendre, il suffit de se rappeler ce que nous avons dit dans notre introduction historique. On sait en effet que pour nombre d*auteurs, la mârnu5 n'accompagnait pas nécessairement tous les mariages dans les premiers siècles de Rome. Nous avons en effet exposé et réfuté deux systèmes opposés qui voient dans la maniiSy l'un une institution patricienne, l'autre une institution plébéienne. De là résulte que, pour les premiers, le mariage libre était l'union propre aux Plébéiens, la seule union qui fut possible pour eux à l'origine, et qui coexista avec la manus le jour où cette dernière forme devint accessible à la plèbe. Dans l'autre opinion, au contraire, jusqu'à la loi des Douze- Tables, la manus n'aurait pu appartenir aux Patriciens pour lesquels le mariage libre aurait seul existé. Ayant repoussé ces deux systèmes nous n'avons pas à nous préoccuper ici de la façon dont ils prétendent expliquer l'introduction du mariage libre ; ce qu'il nous faut voir, c'est comment l'origine de ce mariage se concilie avec la théorie que nous avons adoptée.

Parmi ceux qui admettent avec nous qu'à l'origine, il n'y avait qu'une seule union possible, le mariage aim manu, plusieurs explications ont encore été présentées.

Un auteur (Wolowski, op. cit., p. 15) voit dans le mariage libre une innovation des Décemvirs; et voici les motifs sur lesquels il fonde cette innovation. De tout temps, le mariage libre, qu'une simple expression de volonté suffisait à contracter, s'était posé à Rome en face du mariage cum manu; mais pour les citoyens romains, ce dernier seul était possible. La confarreatio et la,coempiio servaient à le réaliser pour les Patriciens, et les Plébéiens ne pouvant recourir aux sacrifices et aux formules dont les Patriciens conservaient le dépôt d'une façon jalouse et

exclusive, avaient Vtisus. Avant la loi des Douze-Tables, aucun texte de loi .ne prohibait les mariages entre Patriciens et Plébéiens; mais Tcmpire de la religion, de la coutume et des mœurs, ainsi que la différence des formel admises pour contracter Tunion conjugale, suffisaient à empêcher de tels mariages. La religion, surtout, était un ressort puissant entre les mains des Patriciens pour contenir les Plébéiens : « Les auspices, dit Montesquieu, étaient une bride avec laquelle ils menaient le peuple ». Or, le mariage entre les deux ordres troublait les auspices, et pendant longtemps, tant que Ton conserva pour les choses de la religion le respect superstitieux des premiers temps de Rome, cela seul suffisait pour rendres ces unions impossibles, sans qu'il fût nécessaire de consacrer cette prohibition par un texte de loi formel. Mais peu à peu, les vieilles croyances virent leur pouvoir s'affaiblir et le jour vint où Ton ne craignit plus de s'affranchir de leur joug.

Les Plébéiens, d'autre part, devenaient une puissance avec laquelle il fallait compter; déjà, ils commençaient à réclamer des concessions que les Patriciens, malgré leurs efforts et leurs répugnances, étaient finalement contraints de leur accorder. A ce moment-là, quelques unions, rares sans doute, durent avoir lieu entre les deux races. Et ce n'est pas là une supposition purement gratuite, puisqu'on peut citer à cet égard le témoignage de Festus (V Ntimerius).

Mais alors un danger se présentait; car, au moyen de Viisus, la fille patricienne allait tomber sous la puissance du mari plébéien avec lequel elle avait contracté mariage, et allait être soumise à toutes les conséquences -qu'entraînait la manus. C'est pour éviter ce péril dont la menace était suspendue sur leur tète, que les Patriciens inscrivi-

rent dans la sixième Table le principe de Yusurpatio trinoctii, qui allait permettre de paralyser Faction de ïusus, et assurer la possibilité du mariage sans manxis. Mais on devait aller plus loin encore dans cette voie, et bientôt une des Tables supplémentaires prohibait d'une façon formelle toute union entre Patriciens et Plébéiens. Mesure, d'ailleurs, qui attaquait trop vivement Torgueil plébéien pour avoir une existence d'une longue durée, et que le plébiscite Canuléien devait promptement venir effacer.

Telle est la série de déductions par lesquelles M. Wolowski est amené à considérer le mariage libre comme une innovation des Décemvirs. Il semble que, malgré Taspect de vraisemblance avec lequel les faits sont exposés par le savant auteur, cette opinion n'est pas absolument exacte. En effet, les Décemvirs n'avaient point reçu mission d'innover; ils avaient été élus uniquement pour réunir en un corps de lois, pour codifier en quelque sorte les différentes lois ou coutumes alors existantes, et pour leur donner une autorité nouvelle par l'approbation solennelle du peuple entier. Si les Décemvirs se sont tenus dans les termes de leur mission, il faut en conclure qu'en autorisant législativement une union d'où la manus pouvait être absente, ils n'ont fait que donner une consécration légale à un état de chose déjà existant.

Un autre auteur a cru retrouver dans le mariage libre, un emprunt à la législation grecque. Reconnaissant également que, dans les premiers temps de Rome, il n'y eut qu'un seul mariage vraiment romain, celui qui entraînait la manus comme conséquence directe, quand, rencontrant le mariage libre et l'étudiant, il est conduit à se demander quelle en est l'origine ; s'il ne dut son existence qu'à la coutume, ou, au contraire, à une importation étrangère, c'est à cette dernière source qu'il s'arrête comme parais-

— Gisant la plus vraisemblable. En effet, il est bien vrai que Tusage fournit au mariage libre toutes ses lois, depuis la nécessité de constituer une dot jusqu'à la prohibition des donations entre époux, comme l'atteste Ulpien (L. 1. D., XXIV, 1), comme le démontre également ce fait qu'à l'origine l'action rei uxoriœ était toujours de bonne foi (Cicéron, Top. cap., XVII); mais il y avait dans cet usage même quelque chose d'absolument opposé aux idées romaines. Il faut donc admettra ici l'influence d'une législation étrangère, influence qui s'était fait sentir déjà sur la loi des Douze-Tables en provoquant l'établissement du jus trinoctii. Pour se rendre compte de cette influence et apprécier la portée qu'elle a pu avoir, il faut exposer brièvement le système des lois grecques sur le mariage et particulièrement de celles qui se rapprochent le plus de la législation romaine, des lois athéniennes.

Le mariage athénien présente la plus grande analogie avec le mariage libre et le régime dotal. On distingait la fille héréditaire, eicix^Yjpoç^ succédant à tous les biens de ses parents à défaut de mâles, et celle qui n'avait droit qu'à une dot, eiciicpouoç. Le régime matrimonial n'était pas le même pour les deux. La première devait épouser son plus proche parent et lui apporter en mariage les biens de la succession. Le mari, tuteur de son épouse par droit de parenté, devenait le mattre de ses biens. Les enfants de la fille eiçtxXYjpoç pouvaient seuls réclamer, à leur majorité, les biens de leur mère. Ce régime était propre aux Athéniens

Quant aux filles emicpoixot, elles étaient mariées par leur père, leur frère germain, leur aïeul paternel, rhéritier de leurs biens, celui d'entre eux sous la puissance duquel elles se trouvaient, ou l'archonte éponyme. D'après une loi de Solon, elles devaient être dotées par eux ou leurs cognais. La dot était nécessaire pour distinguer l'épouse de la con-

cubine. Le mari» jouissant de la dot pendant le mariage, était tenu de donner un gage ou une hypothèque sur ses biens pour en assurer la répétition, et la femme était préférée pour sa dot aux créanciers du mari. Après la mort de celui-ci, ou le divorce, la femme pouvait revendiquer immédiatement sa dot, sans avoir, d^ailleurs, aucun droit à la succession de son mari. S'il y avait des enfants issus du mariage, mais alors seulement, la femme pouvait rester avec eux dans la maison .conjugale et avait droit à des aliments; mais, en pareil cas, elle ne pouvait plus rien réclamer de ses biens, qui restaient confondus avec ceux de ses enfants. Dans le cas où il n'y avait pas d'enfants, les aliments étaient dus à la femme par celui qui avait constitué la dot et l'avait recouvrée. Si le mariage était dissout par la mort de la femme, le mari avait droit à l'usufruit de la dot jusqu'au jour où les enfants atteignaient leur majorité. En dehors de la dot ou de biens extradotaux, la femme n'apportait pas à son mari plus de trois habits et certains ustensiles (Plutarque, Solon, 26), car s'il n'y avait pas d'enfants, après la mort de l'épouse on ne pouvait rien exiger de ce qui avait pu être donné en sus de la dot. D'autre part, les donations entre époux, pendant le mariage, étaient prohibées; mais, par contre, il était d'usage que le mari fît à sa fiancée, avant le mariage, une donation connue sous le nom d'uTtoêoXov (Ginoulhiac, op. cit., p. 81 à 84).

De cet exposé, M. Ginoulhiac conclut à l'analogie la plus grande, entre le système des Athéniens et le mariage libre. Des deux côtés, la dot vient assurer la dignité de réponse et subvenir aux besoins de la famille ; de part et d'autre, la prohibition des donations entre époux vient consacrer la séparation des patrimoines ; même restitution de dot, mêmes garanties. Il n'est pas jusqu'au nom de

dot lui-même qui ne vienne du grec (Feslus IV, in V\ Dos Varron. De lingua laiina, F* Dos). Il y a donc emprunt fait par le droit romain au droit grec (Cujas, Paratitla ad Digesi. tit. De don, int, vir. etux.). Sans entrer dans la controverse encore ouverte au sujet de Tinfluence du droit grec sur la loi des Douze-Tables (Giraud, Hist, rom,, p. 61-69), en se bornant à comparer Denys d'Halicarnasse (^i4n/îy. rom., ch. I, p. 8, n. 1) avec Aulu-Gelle, Macrobe et Gaius(Aulu- Celle, Antiq. rom,, livre X, p. 661 et Tite-Live, livre III), on peut supposer que les rédacteurs dans la première loi avaient en vue le mariage grec. Mais, comme il était contraire au mariage romain, ils laissèrent à l'usage le soin de le fixer. Ainsi s'expliquent les paroles d'Ulpien citées plus haut: Moribus apud nos receptnm est (Ginoulhiac, op. cit., p. 80 à 87). •

Cette deuxième explication, si elle ne doit pas être admise d'une façon exclusive, nous parait apporter cependant un élément sérieux à la solution de la question. En effet, ce qui frappe tout d'abord quand on étudie les sources de la législation des Douze-Tables, c'est le nombre et la concordance des témoignages des anciens auteurs, qui s'accordent tous à affirmer qu'au moment où les Patriciens durent consentir à la confection d'une loi uniforme, d'un code écrit, des députés furent envoyés dans les villes grecques d'Italie et dans l'Attique, dit Denys d'Halicarnasse, à Athènes, dît Tite-Live, pour prendre chez les Grecs les lois les plus convenables aux mœurs romaines, et particulièrement rapporter les lois de Solon. Le fait de la légation en Grèce nous paraît donc, non seulement possible, mais même probable. C'est là, d'ailleurs, la conclusion de M. Giraud : « Les témoignages de l'antiquité, dit-il, malgré le silence de Cicéron, paraissent dignes de foi sur ce point, lorsqu'on les compare avec le fait de la statue élevée

à Hermodore, laquelle Pline affirme exister encore de son temps à Rome. »

Or, si on admet le fait de la légation, il semble vraisemblable de croire que les Décemvirs ont dû être frappés de la législation athénienne sur le mariage, si différente de la leur propre. C'est pourquoi, on peut du moins le supposer, s'ils n'ont pas voulu la consacrer parce qu'elle choquait trop vivement les mœurs romaines, voulant cependant, en apparence tout au moins, introduire dans les lois romaines quelque chose qui semblât rappeler la législation athénienne, ils ont consacré le jus trinoctii. Mais il est également probable que, dans leur pensée, ce droit qui établissait une simple faculté pour la femme d'interrompre VusuSy devait rester à l'état de lettre morte sans pénétrer dans le domaine de la pratique et de l'usage, ayant à lutter tout ensemble contre l'empire de la religion et des mœurs. Ils ne se doutaient guère qu'ils ouvraient ainsi une porte par laquelle allaient disparaître tout à la fois, et la mafius, et cette antique austérité des mœurs qui avait fait longtemps la force et la puissance de Rome.

Nous admettons donc, pour notre part, que la législation grecque a eu une certaine influence sur l'introduction du mariage libre dans les idées romaines, mais dans les limites seulement que nous venons de tracer En d'autres termes, pour nous, cette influence n'a pas été exclusive comme semble le dire M. Ginoulhiac; ce n'est qu'un des éléments à considérer, et nous allons emprunter à M. Gide un autre élément qui nous semble avoir concouru d'une façon plus efficace encore au développement du mariage libre. L'explication qu'il nous fournit à cet égard résulte de considérations empruntées à la famille agnatique. On sait, en efl'et, que la femme sui juris est soumise à la tutelle légitime de ses agnats. La manus avait pour résul-

tat de détruire les liens de la femme avec son ancienne famille, d'éteindre les droits de ses agnats à sa tutelle et à sa succession ; et c'est précisément pour cela que le consentement des tuteurs était nécessaire pour la co7iventio in manum. Il y avait là, lorsque la femme était suijurisj un danger auquel on dut remédier. C'est ce que nous dit M. Gide {op. cit., p. 126 et 127) : « Les agnats tuteurs de la femme devaient être peu disposés à consentir à un mariage qui les dépouillait de tous leurs droits, et, sans leur aveu, le mariage était impossible. Aurait-on pu les forcer à sacrifier leurs droits? Mais ces droits étaient sacrés: gardiens des intérêts de la famille, c'était pour eux un devoir d'empêcher que le patrimoine de leurs ancêtres ne passât à des étrangers. Pour donner satisfaction à tous ces besoins contradictoires, il fallut bouleverser les anciens principes, il fallut séparer deux choses qui avaient d'abord paru inséparables : le mariage et la manus, c'est-à-dire le changement de famille. A côté du mariage antique, aux formes solennelles, on imagina un mariage nouveau qui se contractait par le simple consentement et laissait la femme dans sa famille sous la tutelle de ses agnats. )> L'assistance des tuteurs resta nécessaire pour la manus, mais devint inutile pour le mariage pur et simple. Ainsi naquit le mariage sans manus. Une fois né, il se développa rapidement et s'étendit même aux femmes qui étaient sous la puissance du paterfamilias au moment de leur mariage. Le mariage libre, en effet, favorisait le désir d'émancipation des femmes, et, d'autre part, si au bout d'un certain temps l'expérience qu'elles avaient faite de la vie commune les rassurait pour l'avenir, elles pouvaient toujours se donner in manu à leur mari, en remplissant les formalités de la confarreatio ou de la coemptio, ou plus simplement en n'interrompant pas Vusus. La manus, en effet, pouvait

leur offrir souvent plus d'avantages que d'inconvénients en enlevant au père le droit de les ravir à leur mari, en créant entre les époux^ entre la mère et les enfants, des droits réciproques de succession.

M. Labbé (Rev. histor., 1887, p- 2) présente, à propos de cette question, les réflexions suivantes. Il fait remarquer que l'intérêt pécuniaire qui conduisait le tuteur à refuser son autorisation au mariage a du exister de tout temps. Or, si cette opposition a conduit à une transformation du mariage, pourquoi aurait-elle tardé à produire son effet; ou si, pendant longtemps, le mariage et la manus sont demeurés inséparables, l'opposition des tuteurs a dû rendre impossible, pendant tout ce temps, le mariage des femmes sui jurisy ce qui n'est point croyable. La femme sui juris en tutelle, se serait toujours trouvée dans l'alternative de ne pas se marier ou de transporter ses biens, par une conventio tn ma7îum, dans la famille du mari, tandis que la fille de famille aurait pu se marier sans rien apporter à son mari, car la donation dotale du père est libre et dépend de son bon vouloir. Ceci se comprend encore dans un temps très ancien, quand la propriété appartenait à la gens, mais quand la propriété fut devenue individuelle et aliénable, la difficulté qui vient d'être signalée a dû se produire. On peut répondre à cela que la femme mi juris pouvait, avant de se marier, avec l'autorisation de ses tuteurs, transférer ses biens aux membres de sa famille agnatique, par analogie de ce qui se passe pour l'adrogation (G., III, § 84); mais cet usage a dû être peu fréquent. La conclusion de M. Labbé est que, sans nier absolument que la manus et le mariage aient été inséparables à l'origine, la séparation a dû tout au moins se produire de très bonne heure.

Nous avons ainsi déterminé les causes de l'introduction du mariage libre dans le droit romain; les explications que

nous avons données à cet égard nous ont paru indispensables pour arriver à comprendre comment une union qui battait en brèche d'une façon complète les idées des Romains sur la constitution même de la famille, a pu parvenir à neutraliser la toute-puissance delsunamiSf et a fini par la faire entièrement disparaître.

Nous allons étudier maintenant le mariage libre, et, suivant un plan analogue à celui qui nous a guidé dansTétude de la mamiSy nous nous occuperons d'abord des rapports des époux au point de vue des droits et des devoirs que le mariage établit entre eux, et nous aurons à rechercher ensuite quels sont les droits que le mari peut avoir sur les biens de sa femme et sur quels biens, ce qui nous conduira à étudier en partie le régime dotal.

SECTION I

Rapports des époux entre eux, partioulièrement au point de vue des droits que le mari peut avoir sur la personne de sa femme.

La plupart des auteurs qui parlent du mariage libre s'empressent de poser en principe tout d'abord, quelapuissance maritale n'appartenait pas au mari sur son épouse dans ces unions. (Ginoulhîac, op. cit., p. 65.) Si l'on veut dire par là que, dans le mariage libre, on ne retrouve rien qui rappelle les effets rigoureux de la mamts, rien de plus juste et nous sommes le premier à le reconnaître. Mais si l'on prétend que dans le mariage libre le mari se trouvait privé de toute autorité sur la personne de sa femme, ou sur ses biens ; que dans les rapports moraux ou pécuniaires des époux la femme jouissait d'une indépendance complète, nous croyons que c'est aller trop loin et qu'il y a là une véritable erreur. Se plaçant à ce point de vue, on comprend

sans peine que si, dans le mariage libre, la femme ne change pas de famille ; si la puissance paternelle continue à être exercée par le paterfamilias de la femme, néanmoins, par une conséquence naturelle et nécessaire de ce fait qu'un mariage a été contracté entre Ytixar et son mari, il a dû naître entre eux un ensemble de droits et de devoirs qui font à chaque époux une situation spéciale. Ce que nous voulons rechercher ici en d'autres termes, ce sont les droits que le mari peut avoir à exercer sur la personne de de sa femme et qui lui sont attribués en sa qualité de mari.

Avant de commencer cette recherche, que le manque de documents sur cette matière rend fort délicate, faisons une remarque. Bien qu'étudiant dans deux chapitres distincts pour la facilité des explications, la manus et le mariage libre, ce n'est pas à dire pour cela qu'il s'agisse de deux époques nettement séparées, le mariage libre ne se produisant qu'au moment où la manus aurait disparu. Nous avons déjà indiqué au contraire que, pendant de longues années, ces deux modes d'union ont coexisté, et que ce n'est que peu à peu que la première en date, la manus, a disparu sous l'influence des diverses causes que nous avons signalées. Nous devions présenter ici cette observation, car on va voir que, pour reconnaître les droits du mari dans le mariage libre, nous serons obligé de remonter jusqu'à un temps voisin de Justinien et que, par suite, si l'on voulait rattacher à une époque spéciale la forme et le caractère particulier de la manus, il semblerait exister une lacune s'étendant dé cette époque presque jusqu'à Justinien.

Des droits que le mari conserve sur sa femme, lorsqu'il ni peut plus invoquer l'effet de la manus, le premier et le plus important, celui qui les absorbe tous en quelque sorte, est le droit à son obéissance. Il y a là en effet plus qu'une règle de droit, de ce droit civil qui avait réglementé si

minutieusement la constitution de la famille et les rapports de ses membres entre eux, il y a un principe de droit naturel. La manus qui était entrée depuis si longtemps et si profondément dans lest mœurs, devait réfléchir sur le mariage libre à cet égard, et empêcher que cette subordination de la femme ne pût être mise en doute ; et c'est certainement pour cette raison qu'il a dû paraître inutile au législateur de faire de ce principe Tobjet d'un texte de loi spécial.

Dans le mariage libre, la femme demeurant sous la puissance du paterfamilias, celui-ci, en vertu de cette puissance, put pendant longtemps rompre les liens qu'il avait sanctionnés lui-môme. Sans motif aucun, par un simple caprice, il pouvait obliger deux époux unis depuis de longues années par les liens d'une affection que le temps n'avait fait qu'accroître, à une séparation brutale et imprévue contre laquelle ils ne pouvaient protester que par de vaines prières. Et ce droit du paterfamilias ne se présente pas seulement avec un caractère purement théorique ; il dut s'exercer plus d'une fois injustement dans la réalité des faits, car les auteurs anciens nous en parlent souvent. Citons ici la plainte touchante qu'Ënnius place dans la bouche de la femme de Cresphonte :

iDjin-ia abs te afficior indigna, pater. Nam, si improbum Cresphontem existimaveras, Cur me huic locabas nuptiis ? sin est probus, Car talem invitum, invitam cogis linquere ?

A cette époque, le père, propriétaire de sa fille, avait pour la revendiquer contre son gendre, l'interdit de liberis exhibendis. Antonin vint à l'aide du mari, mais d'une façon bien précaire. (L. L, 1 § 5, 2. D., XLIII, 30.) Il lui accorda une exception doli malt pour opposer à l'interdit de liberis

exhibeiidiSy car, Tempereur le déclare lui-même, il ne faut pas que la puissance paternelle puisse apporter des troubles dans des unions paisibles et prospères, « ne benè concordantia mattimonia jure patrjœ protestatis turbentur ». Mais il ajoute, et cela permet de douter que le secours qu'il donne au mari soit d'une efficacité bien grande : « Quod tamen sic erit adhibitum, ut patri persuadeatur ne acerbe patriam potestatem exerceat ». On voit combien les termes de cette constitution ménagent la puissance paternelle; c'est presque une prière adressée au père. Il faut aller jusqu'à Dioclétien pour rencontrer une consécration sérieuse du droit du mari. Sous ce prince, la toute-puissance du paterfamilias n'est plus qu'un souvenir; désormais, c'est le mari qui a le droit, non seulement de s'opposer au caprice du père, mais même de revendiquer sa femme quand le père la retient malgré elle : « Si invita detinetur uxor tua a parentibus suis, interpellatus rector provinciéBy exhibita muliere, voluntatem ejus secutus, desiderio tuo medebitur ». (C. H. C. V, 4.). (V. Esmein. Rev. gén, du dr., p. 122.)

On doit conclure de ce qui précède, que l'autorité maritale existait vis-à-vis du père et que le mari avait le droit de contraindre sa femme à cohabiter avec lui. Toutefois, il y a tout lieu de croire que, dans la pratique, les maris durent hésiter plus d'une fois à user rigoureusement de leur droit, car ils avaient à redouter le divorce et la restitution, souvent difficile, de dots importantes. Cetie^entr&ve disparut le jour où Théodose et Valentinien commencèrent à assigner au divorce des causes déterminées.

Chez tous les peuples civilisés, il est un devoir qui tient à l'essence même du mariage, c'est le devoir réciproque de fidélité des époux l'un envers l'autre. C'est là encore un de ces principes de droit naturel que la loi civile ne peut que

sanctionner. Les Romains ne Tont pas toujours compris ainsi, ou du moins, pendant de longs siècles, la loi consacrait une inégalité choquante entre la situation des deux époux quand la foi conjugale venait à être violée. En effet, à l'origine, nous avons vu que le mari pouvait tuer sa femme adultère en la jugeant seul probablement, tout d'abord, et plus tard avec l'assistance du tribunal domestique, tandis qu'en pareil cas, la femme n'aurait pas pu toucher son mari du doigt; c'est ce que nous dit Âulu- Gelle : « Illa te si adtdterares ne digito quidem auderet coiUingere ». A une époque plus avancée, il est vrai, il y eut des restrictions apportées au droit du mari ; le père seul, surprenant sa fille en flagrant délit, pouvait la tuer avec son complice; quant au mari, il ne pouvait agir ainsi sans s'exposer à être poursuivi comme meurtrier. Mais ce n'est que sous Justinien qu'il y eut^ à cet égard, réciprocité complète entre les époux ; quand le mari avait violé la foi conjugale, la femme pouvait obtenir le divorce contre lui et retenait, avec sa dot, la donation anté-nuptiale.

Le mari doit protection à sa femme et cette obligation s'affirme notamment lorsqu'une injure a été faite à cette dernière; en pareil cas, le mari a l'action d'injures. On peut douter que ceci ait eu lieu de tout temps d'une façon absolue. Gains en effet (III, § 221) nous dit que le mari n'a Taction d'injures pour offense faite à sa femme que si celle-'ci est in manu. Telle est du moins la version qui nous est fournie comme certaine par M. Studemund qui lit ainsi le texte « cum in manu nostra sint », au lieu de « quamvis in manu non sint », version adoptée autrefois. Si au temps de Gains cette action n'appartenait pas au mari dans le mariage libre, elle lui fut accordée sûrement longtemps avant Justinien, puisque Paul vient nous dire que c'est le mari et non la femme qui doit exercer l'action d'injures,

« quia defendi uxores a viris âpquum est ». (L. 2. D., XLVII, 10.)

Nous citerons également le droit pour le mari de pourvoir à l'éducation de ses enfants comme bon lui semble, sans avoir à tenir compte de la volonté de sa femme. Pendant la durée du mariage, c'est le mari qui est en possession de l'autorité vis-à-vis des enfants et qui peut seul l'exercer. C'était d'ailleurs à Rome un principe général que la puissance paternelle était réservée aux citoyens mâles et pères de famille. C'est pour ce motif que, lorsque la fçmme faisait une adoption, elle n'avait jamais la puissance paternelle sur l'adopté ; le seul eflfot qui fut produit en faveur de ce dernier, était un droit à des aliments qu'il pouvait réclamer de sa mère adoptive et, en outre, la faculté pour celle-ci de l'appeler à sa succession ab intestat.

On sait que notre Code civil, après avoir posé dans l'article 1387 le principe de la liberté absolue des conventions matrimoniales, sauf la restriction des bonnes mœurs et quelques autres, interdit aux époux dans l'article suivant, de déroger « aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants ». Cette interdiction que la loi établit pour les conventions matrimoniales doit à fortiori s'étendre à toutes autres. Or cette disposition n'est autre chose qu'un emprunt fait au droit romain. Nous allons voir en effet que la femme est tenue envers son mari d'un certain devoir de respect auquel celui-ci ne peut pas renoncer. On en trouve la preuve dans les dispositions relatives au bénéfice de compétence. On sait ce qu'il faut entendre par là : lé mari poursuivi par sa femme ne pouvait être condamné envers elle, que in id tantum quod facere posset, dans la limite de ses moyens (LL. 12, 13, 14 § 1, D. XXIV, 3). Dans la dernière des lois citées, Ulpien nous dit que Pomponius s'était

posé la question suivaaie : Si le mari a fait avec sa femme iin pacte, par lequel il est convenu qu'il pourra être condamné non pas seulement in id quod facere possety mais m solidtim, ce pacte sera-t-il valable ? Et Pomponius décidait qu'il était nul. Ulpien approuve fort cette opinion et ajoute qu'en effet ce j>acte lui parait immoral, et cela, parce qu'il parait être fait, nous dit-il « contra receptam reverentiam quœ mari lis exhibenda est ».

Ce devoir de respect dont nous venons de parler n'était donc pas seulement un principe théorique, une pure règle de morale présidant aux rapports des époux ; c'était encore un principe législatif dont la loi civile venait consacrer de nombreuses applications. Nous venons d'^en signaler une relative au bénéfice de compétence ; nous pouvons en citer encore une autre en matière de deuil. Nous voyons en effet (LL. 9 et H, D., lil, 2) que, tandis que le mari n'est pas tenu de prendre le deuil de sa femme, celle-ci au contraire doit porter le deuil de son mari, sauf dans certains cas qu'Ulpien nous signale sans les indiquer autrement par ces mots : « si talis sit maritus quem more majorum lugeri non oportet, » Pendant tout le temps que durait le deuil, il était interdit à la femme de se remarier, et si elle contrevenait à la loi sur ce point, elle encourait Tinfamie, ainsi que son second époux, s'il était conscius, et ceux sous la puissance desquels ils pouvaient se trouver l'un et l'autre. Une dernière conséquence du droit du macv à l'obéissance et au respect de sa femme, nous apparaît dans le droit que la loi lui accorde, d'exiger que son épouse se livre aux travaux domestiques, suivant ce qui convient à son état et à sa condition (Mackeldey, ManueL Intr,^^, 287, n» 515).

De tous les exemples que nous venons de citer, nous croyons pouvoir conclure, comme nous le disions au début

de ce chapitre, que l'autorité maritale existait en faveur du mari dans le mariage libre, en ce sens que sa qualité de mari lui permettait d'exercer sur la personne Je sa femme un ensemble de droits, dont nous nous sommes efforcés de déterminer les principaux. Par conséquent, si Ton peut dire, comme nous le verrons bientôt que, dans le mariage libre, les biens de la femme sont, en principe, indépendants du mari, il est loin d'en être de même de sa personne. Et, d'ailleurs, ce qui démontre bien qu'en indiquant une différence entre la situation, vis-à-vis du mari, de la personne et des biens de la femme, contrairement à la plupart des auteurs, nous n'avançons rien qui ne soit exact, c'est que le législateur lui-même avait vu son attention éveillée sur ce point; il y avait là, en effet, aux yeux des Romains, une sorte A'inelegantia juris qui devait choquer leur rigorisme habituel et qu'ils regrettent, même après que le mariage libre fût entré d'une façon complète et définitive dans leurs mœurs. Nous en trouvons la preuve dans une constitution des empereurs Théodose et Valentinien (C. 8. C. V, 44) où, tout en interdisant au mari de s'immiscer dans l'administration des biens extradotaux contre la volonté de sa femme, ils nous disent ceci : « Quamvis enim bonum erat mulierem quœse ipsam marilo comniisit, res etiam fijusdem, pari arbitrio, gubernari.,, » Nous allons constater que le regret exprimé par ces princes était justifié par la situation exceptionnelle faite à la femme en ce qui concernait ses biens.

SECTION II Droits du mail sur les biens.

Nous venons de démontrer dans la section précédente, que l'autorité maritale sur la personne de la femme s'était

constituée peu à peu, et qu'il était inexact d*en nier de tout point Tcxistence dans le mariage libre. Cette proposition, au contraire, est rigoureusement exacte quand il s'agit des biens de la femme. Il est bien vrai que, parmi ces biens, il y en a, les biens dotaux, sur lesquels le mari peut exercer un droit dont nous déterminerons Tétendue; mais, pour qu'on puisse affirmer avec quelque vérité que les droits du mari s'étendent aux biens dans le mariage libre, il faudrait que la dot eût toujours été une condition indispensable du mariage; or, nous verrons que si elle était de sa nature, elle n'était pas cependant de son essence, et que si la dot ne pouvait exister sans mariage, comme le dit Ulpien (L. 3. D. XXIII, 3), la réciproque n'était point vraie. Il y eut cependant un momenf où les parents furent obligés de doter leurs enfants. D'abord, en effet, dans le droit romain de l'empire, cette obligation existait; à Rome, elle était consacrée par la loi Pappia-Poppœa et dans les provinces, elle était exigée en vertu du pouvoir discrétionnaire des Présidents (Laferrière, II, p. 469, L. 19, D. XXIII, 2). Toutefois, il est bien évident que celte obligation n'était pas et ne pouvait être générale; elle ne pouvait s'appliquer qu'aux parents en état de constituer une dot, et lorsque leur manque de fortune ne le leur permettait point, il n'y avait pas de sanction établie par la loi, et les enfants qui se mariaient sans dot contractaient cependant une union légitime.

Cette sanction qui avait fait défaut jusqu'alors, fut apportée par une novelle de l'empereur Majorien en 458 {Cod. Theod. Nov. de Maj,, tit. VIII), dont l'abrogation fut prononcée ensuite par l'empereur Sévère (Nov. 1 même code). Majorien décida, en effet, que les parents seraient tenus tout à la fois de constituer une dot à leurs lilles et une donation anténuptiale à leurs fils, et, comme sanction,

il décréta la nullité du mariage et la non-légitimité des enfants : « Cum fuerint sitie dote cofijuncti, nec malrimonium judicetur nec legitimi ex his filii procreentur. » Il y avait là évidemment, une véritable injustice dont M. Laferriëre nous cite un autre exemple assez curieux : « Cette singulière exagération ne fut pas adoptée par le droit galloromain et, cependant, le concile d'Arles de 524, craignant rindigence pour les jeunes familles, se rapprocha de la Novelle de Majorien, et donna ce précepte de rigoureuse discipline : qu'il ne se fasse pas de mariage sans dot. Nullum sine dote fiât conjugium. »

Nous verrons que Justinien, sans aller aussi loin, rendit cependant, dans certains cas, la constitution de dot nécessaire.

Nous voyons donc, en résumé, que, dans certaines hypothèses, le mari avait nécessairement des droits sur une partie des biens de la femme, les biens dotaux et nous nous trouvons ainsi amenés à étudier ces droits, d autant mieux que la constitution de dot s'était solidement implantée.dans les mœurs au point de devenir une règle générale, alors même que ce n'était pas une obligation légale.

Nous disons donc que le mari avait certains droits sur les biens dotaux de la femme. Reste à savoir, d'une part, quels sont, parmi les biens de la femme, ceux que Ton peut qualifier de dotaux et comment la dot s'est introduite dans les idées romaines, et, d'autre part, quels sont exactement les droits du mari sur ces biens. C'est ce que nous allons étudier dans deux paragraphes distincts.

S I. — Des biens dotaux.

Que doit-on entendre par le mot dot? Si nous interrageons à cet égard notre droit français, l'article 1540 du

Code civil nous répond que la dot est le bien que la fenrime apporte au mari pour supporter les charges du mariage. Cette définition convient également au droit romain. Remarquons, toutefois, que le mot dot est susceptible de revêtir deux acceptions bien différentes. D*une part, pris stricto sensUy c'est la définition que nous venons d'en donner qui doit lui être appliquée; et, d'autre part, pris lato sensu, il sert à désigner le régime dotal tout entier. Or, nous verrons que la constitution d'une dot ne suffit pas à elle seule pour établir le régime dotal ; pour qu'il y ait régime dotal, il faut l'obligation de conserver et de restituer la dot à la dissolution du mariage, et ce caractère essentiel faisait absolument défaut à l'origine.

Comment donc l'usage de la dot s'est-il introduit à Rome? Et d'abord l'existence d'une dot était-elle compatible avec la manus? Pour répondre à cette question, il faut se reporter à la situation de la filiafamilias après la conventio in manum. Tous ses biens présents et à venir, en vertu des vieux principes romains, devenaient immédiatement la propriété absolue de son mari. Mais, peut-on dire que ces biens forment une dot? Et si on ne l'admet pas, comment s'expliquer que Cicéron vienne nous dire : « Cum mulier vero in manum convenit omnia qux mulieris fuerint viri fiunt dotis domine, » Comme le fait remarquer M. Accarias (t. I, p. 774, note 1), cette dénomination appliquée aux biens de la femme tombant in manu mariti fut exacte, tant que le mari ne se vit pas obligé de restituer la dot. En pareil cas, en effet, les biens que lui avait procurés la conventio in manum lui donnaient les mêmes avantages, et servaient aux mêmes fins que la dot apportée par la femme dans le mariage libre. Plus tard, on fit des conventions pour assurer la restitution de l'apport de la femme; c'est alors que la question se pose et qu'on

peut se demander si les biens de la femme in manu avaient véritablement le caractère de dot, c'est-à-dîre étaient restituables à la dissolution de la manus, Aulu-Gelle (L. IV, ch.II) nous dit que, d'après Servius Sulpicius, les conventions de ce genre ne commencèrent qu'après le divorce de Carvilius Ruga; or, à cette époque, le mariage cum manu était encore en pleine vigueur. D'autre part, le pouvoir du mari ne pouvait s'exercer sans la volonté du père et des tuteurs de la femme ; et alors, il est facile de comprendre que ceux-ci aient pu souvent subordonner leur consentement à certaines restrictions des droits résultant de la manus. Il n'y avait pas là évidemment tous les caractères de la dotalité, ni la paraphernalité ; mais il semblerait qu'on puisse poser en principe que, même dans le mariage cum manu y on avait introduit des stipulations assurant à la femme, en cas de divorce, la restitution des biens qu'elle avait apportés. Telle est du moins, sur ce point assez délicat à élucider, l'opinion de plusieurs auteurs, entre autres M. de Fresquet, qui s'est occupé tout particulièrement de la manus. Pour notre part, nous croyons que les mots doits nomine n'ont point voulu dire que les biens apportés à la suite de la manus, fussent assujetis aux lois de la restitution de la dot, qui visaient particulièrement les mariages libres, d'autant mieux que le passage de Cicéron rapporté plus haut peut parfaitement s'expliquer sans cela. Il suffit de se référer à ce que nous avons dit il n'y a qu'un instant au sujet du mot doi. Nous croyons que Cicéron a pris ce mot uniquement en ce sens, que la femme apporte ses biens à son mari pour soutenir les charges du mariage, comme une compensation à l'augmentation de ces charges qu'il va être obligé de supporter. Ceci nous parait d'autant plus proba ble que, comme le fait remarquer M. d'Hautuiie, les jurisconsultes romains désignent généralement la fortune de la

femme transmise au mari par la manus, du nom collectif de res uxoria qui indique une universalité de biens, tandis que, sous le régime dotal, ils ne considéraient la constitution même générale de dot, que comme un mode d'acquérir à titre particulier (L. 72. D., XXIIl, 3). Sans doute, il est possible que le përe de la femme ou tout autre donateur ait, par une stipulation expresse, obligé le mari à restituer Tapport de la femme dans tel ou tel cas déterminé; mais on ne peut voir là que des conventions spéciales venant changer le droit. On pourrait peut-être aller jusqu'à voir dans des stipulations de ce genre l'origine de la restitution de la dot et du régime dotal, mais ce n'est là qu'une hypothèse dont l'exactitude nous parait d'autant plus contestable, que la dot n'était pas encore nécessaire dans l'intérêt de la femme ou de sa famille. Donc, dans le mariage cum manu, pas de dot possible; c'est là également la conclusion à laquelle arrive M. Ginoulhiac : « Dans le mariage avec manus, on ne trouve pas la moindre trace du régime dotal. Tous les biens de la femme devenant la propriété du mari, il était bien inutile de distinguer entre ceux apportés par Tépouse au moment du mariage et les autres. Les principes de la manus sont donc de tous points contradictoires à ceux du régime dotal et l'on ne saurait attribuer à l'un l'origine de l'autre ». (op. cit., p. 61).

Puisque l'origine de la dot ne se trouve pas dans la manus, cherchons-la maintenant dans le mariage libre, et étudions-en le développement.

Lorsque la femme se mariait sans remplir les formalités de la manus, ses biens, au lieu de se confondre avec le patrimoine de son mari, restaient complètement étrangers à celui-ci. Toutefois, le mari ne devait pas être obligé de supporter seul toutes les charges du mariage et alors «'in-

troduisit l*usage pour la femme d'affecter une partie de ses biens à ce but spécial, biens dont le mari devenait propriétaire absolu ; c'était la dot. Nous croyons, pour notre part, que cette dot était une conséquence tellement nécessaire du mariage libre, qu'il nous semble pour le moins inutile de vouloir lui attribuer une origine grecque. Nous ne voulons pas dire par là que la législation grecque n'ait exercé aucune influence sur le régime dotal ; nous croyons, au contraire, qu'elle a contribué dans une certaine mesure à son développement ; mais son influence ne s'est exercée qu'à un moment où l'usage de la dot s'était déjà répandu et où elle commençait à pénétrer dans les mœurs à la suite du mariage libre.

Il y eut donc une liaison intime entre la dot et le mariage sans manuSf et l'un comme l'autre ne tardèrent pas à devenir d'un usage constant. Cet usage de la dot affaiblit rapidement la puissance maritale. On sait, en effet, qu*un des traits particuliers du caractère romain était l'avarice ; aussi, quand il s'agissait de choisir entre la puissance résultant de la manus et une riche dot, ils n'hésitaient guère ; ils recevaient l'argent, et vendaient leur puissance. C'est ce que nous dit Plautc {Asin,, 1, 1, v. 74) : « Argetttum accepi, dote imperium vendidi. » De là aussi la disparition rapide de l'austérité des mœurs primitives, auxquelles succède une période de débordement et de licence dont les auteurs anciens nous font un triste tableau. Les Romains, en effet, avaient emprunté aux Grecs les paraphernaux, comme le mot lui-même l'indique, mais en leur faisant jouer un rôle différent. Ils devenaient un objet de spéculation. c< Les femmes qui, dans l'origine, apportaient à leur mari de ces bonnes dots, pour lesquelles Caton témoignait son affection, nous dit M. ïroplong(Pr^/'. du contr, de mar,, p. 55), les femmes, dis-je, aimaient mieux se constituer

en dot la plus petite partie de leur fortune, et se réserver la plus grande à titre paraphernal ; puis, elles prêtaient leur argent à leur mari, comme elles auraient fait à un étranger, et quand la mauvaise humeur les prenait^ elles fatiguaient le pauvre mari de leurs réclamations; elles mettaient à ses trousses un esclave paraphernal pour le sommer de se libérer, bienheureux quand elles ne chargeaient pas ce dernier d'une demande en divorce, w C'est là le tableau que nous trouvons dans Aulu-Gelle (XVII, 6) ; « Pectiniam viro dat mutiiam; posteà^ ubi irata fada est serviim receptithim sec tare atque flagitare vinim Jubet. » On comprend sans peine combien ces nouvelles mœurs devaient répugner aux vieux Romains, admirateurs des principes austères de la manus, et ainsi s'expliquent leurs déclamations continuelles contre l'arrogance des femmes et la disparition de la vertu romaine.

Laissons de côté ces peintures attristantes d'une époque de décadence et de corruption, et déterminons d'une façon plus rigoureuse la division que la femme faisait de son patrimoine.

En principe donc la femme se trouvait indépendante de son mari avec toute sa fortune, sans être forcée de faire la moindre concession d'un droit quelconque à celui-ci. Mais en vertu de l'usage, et obligatoirement dans une certaine mesure que nous avons déterminée en tète de ce chapitre, elle apportait une partie de ses biens en dot à son mari.

Par suite, les biens de la femme pendant le mariage se divisaient en deux catégories; d'une part les biens dotaux, d'autre part les biens qui n'avaient pas été compris dans la dot et que l'on appela pour ce motif paraphernaux.

Une remarque qui s'offre naturellement à l'esprit en présence de cette division, c*est que les Romains n'avaient jamais compris le rapport qui doit exister entre la situation

de la personne et celle des biens ; la communauté d'intérêts que Tunion des personnes semble entraîner comme une conséquence naturelle leur avait toujours échappé, r/est ainsi que, sous Fempire de la manus, la femme s*est trouvée sans aucun droit en présence de son mari tout puissant; et que, le jour où la manus disparut, elle resta avec ses biens absolument étrangère à la famille de son mari. Cette séparation des biens était poussée à un tel point que chaqtie époux avait contre l'autre Faction de la loi Aquilia pour dommage causé (LL. 56, 27 § 30, D., IX, 2) et Faction renim amotarum qui n'était que Faction de vol déguisée sous un autre nom. Ainsi encore pour les époux le droit de passer entre eux tous les contrats sans exception, y compris, dans le principe tout au moins, le droit de se faire des donations réciproques ; la prohibition des donations entre époux ne s'est établie que vers la fin de la République. Nous voyons en effet que la loi Gncia qui date du milieu du sixième siècle, cite les époux parmi les personnes qui échappent aux restrictions qu'elle édicté et qui pourront continuer à faire ou recevoir des donations comme par le passé (Fr. vaL, §§ 293, 298, 302. — Pellat. Textes sur la dot., p. 358).

En ce qui concerne les biens paraphernaux, nous n'avons rien de spécial à en dire ici. Le mari leur était absolument étranger : la femme qui en conservait la propriété entière pouvait en faire ce que bon lui semblait ; elle pouvait les administrer elle-même ou confier cette administration au mari; elle pouvait même lui en transférer la propriété. C'est ainsi que dans la Laudatio funebris Turix^ nous voyons que Turia n'était point tombée sous la manus de son mari, à la différence de sa sœur, et que cependant, elle a abandonné à celui-ci le gouvernement de toute sa fortune.

La dot comprend tout ce que la femme ou une autre personne pour elle transfère, donne ou promet au mari afin de l'aider à soutenir les charges du mariage ; et cette constitution a son existence légale subordonnée à l'existence d'un mariage valable. La dot peut comprendre, d une façon générale, tout ce qui peut augmenter le patrimoine du mari; droit réel, renonciation à un droit réel dotis causa, créance contre un tiers, renonciation à une créance contre le mari, peu importe. D'autre part, la femme peut se constituer en dot tous ses biens sans exception; mais alors, et c'est là une différence à signaler avec la manus, il n'y a pas ici un mode d'acquérir à titre universel mais à titre particulier; les biens dotaux n'existent que déduction faite des dettes de la femme dont le mari n'est pas tenu (L. 72, D., XXIII, 3).

Pour faciliter la constitution de dot, on admit qu'elle pourrait avoir lieu à toute époque, même pendant le mariage, à la différence de notre droit français.

On distinguait trois sortes de dots, la dot profectice, adventice et réceptice. La dot était appelée profectice lorsqu'elle provenait du père ou de l'aïeul paternel, soit qu'elle eût été constituée par eux ou par quelqu'un pour leur compte. La dot adventice qui, dans ce sens général, comprend aussi la dot réceptice, est toute dot provenant d'une autre personne que le père ou l'aïeul paternel; telle est celle qui émane de la femme, de sa mère, de son aïeule ou d'un tiers. Enfin la dot adventice provenant d'une autre personne que la femme prend le nom particulier de réceptice, lorsque le constituant a stipulé sa restitution à la dissolution du mariage.

On distinguait encore à un autre point de vue la dot estimée ou non estimée. L'estimation pouvait intervenir dans un double but : lorsqu'elle était faite vendilionis

cau$d, la dot était vendue au mari au moment du mariage pour une certaine somme à laquelle il était tenu à la dissolution du mariage en remplacement de la dot ; au contraire Vœstimatio taxationis causa n*avait pas pour résultat de modifier le mode de libération de l'obligation du mari ; elle avait uniquement pour objet de fixer la somme totale apportée en mariage par la femme.

Reste à dire un mot des modes de constitution de la dot. Ulpien {Règles, VI, § 1) s'exprime ainsi : « Dos aut datur, aut dicitury aut promittitur. » Il nous indique, par suite, trois modes de constitution de la dot : la datioy la promissio et la (fictio dotis. La dalio doiis est le mode le plus ancien et le seul qui ait survécu sous Justiuien, comme nous le verrons plus tard. Il consistait dans la translation des différents objets qui composaient la dot en la propriété du mari, au moyen des actes d'aliénation reconnus par le droit civil, tels que la mancipation, la cessio injurCy ou la tradition pour les res nec mancipi. La promissio dotis n'est autre chose que la stipulation. Quand on voulut s'obliger simplement à donner une dot sans la livrer immédiatement, on recourut aux formalités de la stipulation ; le mari stipulait la dot, et celui qui voulait la constituer s'engageait à la donner. Enfin la dictio dotis était une forme particulière et spéciale dont les détails nous sont complètement inconnus, mais qui, on peut le supposer du moins, devait consister en une déclaration solennelle que l'on constituait une dot, sans aucune interrogation préalable du mari. (Ortolan, I, p. 377.) Ce mode à la différence des deux autres, était réservé à la femme ou à certaines personnes qui se trouvaient, à son égard, dans un rapport déterminé de parenté ou d'obligation.

On finit par considérer la simple promesse de dot comme obligatoire; c'est ce que consacre une constitution deThéo-

dose et de Valentiniea (C. 6, C, V, H). Dès lors la ^dictio doits dut commencer à disparaître; aussi verrons-nous qu'il n'en est plus question sous Justinien.

Maintenant que nous savons ce que c'est que la dot, et sous l'empire de quelles nécessités elle s'est introduite djEtns le droit romain, et développée au point de devenir la base d'un régime spécial, nous allons voir quels sont les droits du mari sur les bien dotaux.

S II. — Droits du mari sur les biens dotaux.

Nous allons donc examiner ici les droits du mari sur les biens dotaux pendant le cours du mariage, et, une fois ces droits connus de nous, nous nous demanderons quelles sont les restrictions, et, d'une façon plus générale, les différentes modifications qu'ils ont eu à subir depuis l'origine du régime dotal jusqu'à Justinien.

A l'origine, il est hors de doute que la dot fut acquise au mari d'une manière aussi complète et aussi irrévocable que l'était, dans le mariages avec manus, la fortune entière de la femme. Et il en fut ainsi sans qu'il y eût lieu de distinguer entre les divers modes de constitution de la dot, comme le fait observer M. Démangeât {Condition du fonds dotaly p. 4). La cause de la dot est perpétuelle, nous dit Paul, et elle est donnée pour demeurer toujours au mari (L. 1, D. XXIII, 3). Aulu-Gelle nous apprend, d'autre part, que les actions en restitution de la dot restèrent inconnues jusqu'au divorce de Carvilius Ruga; il faut donc en conclure que, tout au moins jusqu'à cette époque, la dot donnée au mari fut confondue dans son patrimoine sans pouvoir en sortir, quel que fut le mode de dissolution du mariage. La preuve que les choses dotales sont la propriété du mari ressort encore clairement de Gaius (II, §§ 62

et 63). Nous verrons que la loi Julia prohiba Taliénatiou du fonds dotal par le mari, ce qui laisse bien à supposer qu'il s'agit d'un propriétaire qui a seul pouvoir d'aliéner. Le même Gains (L. 50, D. XL VII, 2) refuse à la femme l'action furti dans le cas où le furtum s'applique à une chose dotale, bien que la femme eût évidemment intérêt à ce que le furtum n'ait pas eu lieu, et accorde cette action exclusivement au mari; cela encore semble bien indiquer que la femme n'a aucun droit de propriété sur cette chose dotale, et que le mari seul en est propriétaire, ce qui s'accorde d'ailleurs avec les principes généraux de l'action furti. Enfin Ulpien (L. 24, D. XXV, 2) nous dit que, lorsque la femme a dérobé au mari, soit des choses faisant partie de son patrimoine propre, soit des choses dotales, celui-ci peut intenter la revendication (V. Démangeât. op,cit. p. 5 et suiv.).

Il semble donc qu'on peut affirmer comme certain que le mari, à l'origine, avait la propriété entière et absolue des choses apportées en dot par sa femme. Mais, à cet égard, une réflexion se présente à l'esprit. Nous avons vu que le droit romain, comme le droit français, considère la dot comme destinée à subvenir aux charges du mariage. Or, en droit français, on a conclu de là que la dot est essentiellement viagère, qu'elle cesse à la dissolution du mariage et que le mari en est simplement dépositaire. Nous venons de voir, au contraire, qu'à Rome c'était un véritable droit de propriété qui était reconnu au mari. Comment s'expliquer que, consacrant la dot à un même point de vue, les deux législations soient arrivées à établir une telle différence dans la condition des biens dotaux. L'explication de cette anomalie apparente est fournie par l'organisation de la famille romaine. En effet, à Rome, sauf le cas de la jyianusy les enfants ne succèdent qu'à leur

père et jamais à leur mère; les biens dolaux seuls pouvaient leur parvenir par Tintermédiaire de leur père. Or, les charges du mariage consistent surtout dans rétablissement des enfants ; il fallait donc que les biens fussent constitués en dot définitivement, et c'est pour cela qu'on décida, comme nous Tavons vu, que la dot serait perpétuelle. Mais l'organisation de la famille romaine ne subsista pas toujours avec son caractère primitif. Elle subit diverses modification.? ; c'est ainsi qu'au deuxième siècle de notre ère, les enfants furent appelés à succéder h leur mère. Dès lors, on peut se demander si le droit du mari ne subit pas une transformation analogue, surtout à partir du jour où la dot fut soumise à la restitution, si ce droit de propriété ne se restreignît pas à un droit d'usufruit.

Les auteurs sont loin d'être d'accord sur la solution à donnera cette question, et le cadre restreint de notre élude ne nous permet pas de lui consacrer de longs développements. Nous réservant cependant de voir dans notre dernière partie si les réformes de Justinien n'ont pas modifié le caractère et la nature du droit du mari, nous déciderons que, jusqu'à ce prince tout au moins, le droit du mari, quoi qu'on en ait dit, reste toujours un droit de propriété; le mari était toujours considéré comme dominus dotis. Et comme preuve de cette affirmation, on peut invoquer tout à la fois la qualification formelle des textes, et, d'autre part, la nature des droits exercés par le mari. Les textes, disons-nous, et k cet égard nous rappellerons d'abord les §§ 62, 63 de Gains cités plus haut, où il nous dit que le nvari ne peut aliéner le fonds dotal « quamvis ipsius sit »; la même solution est donnée par Ulpien qui s'exprime ainsi : « Si res in dotem dentur, ptilo in bonis mariti fieri ». (L. 7 § 3. D , XXIII, 3). Citons encore une constitution de Dioclétien (C. 23, C. V, 12) où il est dit formellement

que la femme ne peut pas vendre et livrer un bien dotal malgré son mari, parce qu'elle ne peut pas lui enlever une chose dont il a acquis la propriété : <. Bei libi qvxsitœ ilominium au ferre fiolenti, minime polerit ».

Nous avons dit encore que la nature des droits exercés par le mari indiquait nettement qu'il était propriétaire de la dot. Nous avons déjà indiqué, en effet, que c'est lui seul qui pouvait revendiquer les biens dotaux contre tout possesseur et même contre sa femme. Papinien, d'autre part (L. 21. D., XL, 1), nous dit que le marisolvable peut affranchir l'esclave dotal ; mais s'il est insolvable, l'affranchissement est nul car cette insolvabilité rend la dot exigible pendant le mariage ; et Pothier /'Prtrwrfec/^s. De jure dotium, p. 37) nous indique que si le mari ne peut pas affranchir l'esclave dotal quand il est insolvable, c'est à cause de la loi .Elia Sentia qui prohibe les affranchissements faits en fraude des créanciers et non parce qu'il n'est pas propriétaire. Le mari a le droit de retirer des biens dotaux tous les fruits qu'ils sont susceptibles de produire; ce que les esclaves dotaux peuvent acquérir, lui est acquis à lui-même. Une loi (L. 3. D., XXIII, 3) nous dit, en effet, que le fonds lép^ué à l'esclave dotal est soumis aux restrictions de la loi Julio j parce qu'il fait partie delà dot; et lorsque le testateur voulait que la chose léguée à l'esclave n'appartint pas au mari, il devait s'en expliquer formellement, aiin qu'à la dissolution du mariage on put la rendre à la femme. — C'est encore le mari, dominus dotis, qui profite des accessoires de la dot, d'après ce que nous dit Paul (L. 4. D., XXIII, 3), supposant qu'on a constitué en dot une nue-propriété à laquelle vient se réunir ensuite l'usufruit. Gains vient aussi nous dire que tout ce qui est acquis au moyen des deniers dotaux, tout ce qui remplace la dot, est affecté du même caractère de dotalité et appar-

lient par suite au mari : <f Res quœ ex dotait causa comparatœ stmty dotales esse mdentur » (L. 5i. D., XXIII, 3), et nous voyons dans une constitution de Dioclétien (C. 12. C V, 12) que lorsque le mari a acheté un fonds avec des deniers dotaux, la femme ne peut pas exercer Faction ernpti; elle n'a que Taction dotale, car elle n'a pas acquis la propriété de cette chose. C'est encore là une preuve que, même à celte époque, le mari était considéié comme propriétaire de la dot. Enfin le mari a un titre spécial pour lui permettre d'usucaper la chose d'autrui qui lui est apportée en dot, il Tusucape pro dote.

Nous avons déjà dit que c'est le mari qui a l'administration des biens dotaux, qui peut en retirer tous les fruits qn'ils sont susceptibles de produire, et en faire l'emploi que bon lui semble (L.L. 7, pr. 10 § 3. D. XXIII, 3.— C. 20, C. V, 12.) On décida encore en ce sens qu'il ne serait pas tenu de donner caution, ni de rendre compte de la gestion qu'il aurait faite (C. 1, C. V, 20.)

Les diflférents textes que nous venons de passer en revue et qui embrassent une longue période de l'histoire romaine, nous permettent, croyons-nous, de conclure que le droit du mari sur les biens dotaux fut d'une façon absolue et avec toutes ses conséquences à l'origine, et plus tard avec des restrictions qu'il nous reste à examiner, un véritable droit de propriété, et^que ce caractère subsista jusqu'à Juslinien.

Dans les premiers temps de Rome, le mari était donc propriétaire absolu de la dot pendant et après le mariage. Mais, nous avons dit aussi que son droit subit, par la suite, certaines modifications qui, si elles ne suffirent pas à en transformer le caractère, en restreignirent, du moins, considérablement les effets. Ces modifications, étudiées dans leur ens^emble, peuvent se ramener à deux objets principaux : les unes, eurent pour but de restreindre les droits

du mari sur la dot pendant le cours même du mariage ; les autres, d'assurer à la femme la restitution de la dot à la dissolution de Funion conjugale, en Fentourant de garanties de plus en plus complètes. Nous allons jeter un coup d'œil rapide sur cette évolution du droit du mari, sans séparer l'un de l'autre ces deux ordres de restrictions, et en nous bornant à en présenter une exposition purement historique, sans entrer dans un examen détaillé, qui nous entraînerait en dehors des limites de notre sujet.

Le mariage, dans les premiers siècles, rend le mari propriétaire incommutable de la dot, et quand il se dissout par le prédécès de la femme, le mari conserve cette dot confondue dans son patrimoine, de même qu'il la transmet à ses héritiers s'il prédécède. Un premier adoucissement fut apporté lorsque la dot avait été constituée par le père et en sa faveur; si sa fille meurt avant lui, te mari doit lui restituer la dot solatii loco, afin qu'à la douleur causée par la mort de sa fille, nous dit Pomponius, ne se joigne pas pour le père celle de voir la dot passer dans une famille étrangère (L. 6. D. XXIII, 3.). Toutefois, le mari aura le droit de retenir une certaine partie de la dot, s'il y a des enfants issus du mariage. Si le père est mort au décès de sa fille, la totalité de la dot resle entre les mains du mari, nous dit Ulpien [Règlos^ VI, § 4.)

Ce n'était là qu'un cas particulier où le dsoit de propriété du mari se trouvait résolu; mais la restitution delà dot allait rapidement se généraliser avant même d'être sanctionnée par la loi, par suite du changement qu'opérait dans les mœurs l'introduction du divorce. On sait, en effet, que d'après la loi de Romulus, le divorce était refusé à la femme; et il en fut ainsi, tant que le mariage avec les trois formes produisant la manus conserva une influence souveraine, et transporta la femme dans la famille de son mari;

à cette époque, la dissolution du lion conjugal autrement que par la mort, ne se produisait que dans des cas extrêmement rares. Le mari seul pouvait répudier sa femme pour certains délits prévus et punis par la loi et en vertu d'un jugement du tribunal de famille; et, en pareil cas, tout en répudiant sa personne, il gardait ses biens. Mais, si le mari répudiait sa femme sans juste cause, cette répudiation arbitraire était punie comme un crime par la loi, qui attribuait alors à la femme la moitié des biens de son mari, et consacrait Tautre à Gérés. N'oublions pas, cependant, qu'à cette même époque, le mari qui surprenait sa femme buvant du vin, pouvait la tuera coup de bâton sans que personne songeât à le blâmer ; on considérait, au contraire, que c'était un excellent exemple. (Valère Maxime, II, VI.) Cette loi de Romulus ne dut pas d'ailleurs s'appliquer souvent en pratique, car, pendant une longue période d'années, les divorces semblent avoir été à peu près inconnus à Rome.

Mais un jour vint où les femmes, loin de craindre le divorce comme autrefois, le désirèrent souvent autant, sinon plus, que le mari, le considérant comme une bonne fortune, qui leur permettait d'arriver à une émancipation complète. Les divorces se multiplièrent à un tel point que l'auteur de la Landatio fu7iebris Turiœ nous dit qu'il est rare de voir des unions subsister pendant tant d'années, et n'être interrompues que par la 4iiort d'un des époux et non par le divorce. Et, en pareil cas, on s'explique facilement que la confusion de la dot dans le patrimoine du mari devint intolérable, puisque la femme divorcée se trouvait dépouillée de tout ce qu'elle avait apporté à son mari. Il fallut imaginer un moyen de remédier à cet état de choses contraire aux mœurs nouvelles, et on y parvint au moyen des cautiones rei iixoriœ. La cautio rei iixoriœ n'était autre

qu'une stipulation dont on prit l'habitude de faire suivre le contrat de mariage, et par laquelle le mari promettait la restitution des biens de la femme en cas de divorce. Celte convention devint promptemenl de style pour tous les mariages, et le Préteur déclara que, lorsqu'elle aurait été oubliée, il donnerait une action appelée action rei iixori^ pour y suppléer. Désormais donc, après que le divorce avait dissout le lien conjugal, le mari devait restituer à la femme les biens qu'elle avait apportés en mariage. Toutefois, dans le cas où le divorce était survenu par la faute de la femme, le mari avait le droit de retenir une certaine partie de la dot, proportionnellement au nombre des enfants (Pellat, op, cit., p. 17 et suiv ).

Une fois la restitution de la dot admise pour tous les cas de divorce, elle se généralisa rapidement, et l'on assitnila bientôt à ce cas la situation de la veuve lorsque le mariage s'était dissous par le prédécës du mari; toutefois, ce ne fut que sous Justinien que la restitution put avoir lieu également au cas du prédécès de la femme.

Avant d'aller plus loin, il nous est indispensable dédire un mot des donations entre époux. Dans le mariage ciim ?nani(, elles étaient impossibles puisque la femme ne possédait et ne pouvait rien acquérir en propre. Dans le mariage libre, au contraire, il y avait séparation absolue entre les deux patrimoines des époux qui pouvaient, par suite, passer entre eux tels contrats que bon leur semblait. Ils devaient donc logiquement pouvoir se faire des donations réciproques, et elles furent en effet permises tout d'abord; cependant, vers le sixième siècle de Rome, on les prohiba et Ulpien nous dit que c'est à l'usage qu'il faut attribuer cette prohibition (L. 1, D. XXIV, 1). Quel en est le motif .^ Ulpien et Paul nous en donnent des motifs dilBférents; le véritable avait été bien compris par Sextus Csecilius, dont

Paul nous rapporte Topinion en ces termes : « Quia sœpé futurum esset ut disculerentur matrimonia, si non dard is qui possit, nique eâ ratione eventurum ut venalicia essent matrimonia.. » (L. 2, D. XXIV, l.) Plus tard, Caracalla décida que ces donations seraient valables lorsqu'elles auraient été confirmées par le prédécès du donateur sans révocation (C. 1, C. V. 16).

Donc, à l'époque où nous nous plaçons, c'est-à-dire à la fin de la République et jusqu'à Auguste, le mari doit rendre les biens dotaux à la dissolution du mariage, en même nature, qualité et quantité ou bien l'estimation pour les choses fongibles ou estimées dans le contrat, et identiquement pour les autres. Mais, comme le fait observer avec raison M. Ortolan (1, p. 397), celte •obligation de rendre en nature n'était pas sanctionnée par des garanties capables de la rendre efficace ; le mari étant propriétaire pouvait toujours aliéner^ et la femme à la dissolution du mariage n'avait plus contre lui qu*une créance illusoire. La femme ayant perdu sa dot, ne pouvait se remarier et . de là un dommage public aux yeux de l'Etat très favorable aux seconds mariages, comme en témoignent les textes de loi eux-mêmes : « Reipublicx interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possint ». (L. 2, D.,

xxm, 3).

Auguste voulut remédier à cette situation. A son avènement, Rome était épuisée par les guerres civiles et le trésor vide, en même temps que la multiplicité des divorces entraînait un débordement des mœurs qui contribuait encore à la dépopulation de l'Ralie. Cest en s'inspirant des différents intérêts à sauvegarder qu*Auguste enleva tout d'abord au mari le droit d'aliéner la dot sans le consentement de sa femme, ce qui, en cas de divorce, assurait à lalemaio la restitution des biens qu'elle avait apportés. Cette inalié-

nabilité des biens dotaux fut consacrée par la loi Julia Dp Adulteriis rendue en l'an de Rome 737 (Paul., 5é»;i^, liv. II, tit. XXI, B., § 2); elle s'appliquait aux immeubles dotaux situés en Italie. La vente de Timmeuble dotal étant prohibée il devenait par là même imprescriptible en ce sens qu'une personne quelconque ne peut pas commencer à usucaper le fonds dotal pendant le mariage ; toutefois si Ynsucapion était commencée avant le mariage, elle n'est pas interrompue par lui. Auguste alla même plus loin ; il interdit au mari d'hypothéquer le bien dotal même avec le consentement de sa femme. Il avait en effet déjà défendu aux femmes de cautionner leur mari (LL. 1, 2, D., XVI, 1) ; or l'hypothèque du bien dotal consentie par la femme équivalait à un cautionnement de sa part ; et puis il y avait un autre motif à cette prohibition; l'effet de l'hypothèque n'étant pas immédiat comme celui de la vente, la femme se serait laissé aller plus facilement à la consentir, et plus tard elle se serait trouvée dépouillée. Un peu après d'ailleurs, le sénatusconsulte Velléien vint interdire aux femmes de cautionner qui que ce soit, même un étranger. La loi Julia vint en outre accorder à la femme pour sa créance dotale un privilège qui lui permettait de ne plus craindre les dettes que le mari pourrait contracter. Ce privilège personnel à la femme, lui conférait le droit d'être payée avant les créanciers chirographaires du mari. Il se distinguait par une particularité remarquable. On sait en effet qu'en droit romain, les privilèges n'impliquant aucun droit réel, portaient sur l'ensejible du patrimoine du débiteur. Or, ici, le privilège de la femme, bien qu'affectant tous les biens du mari semble s'exercer d'une façon plus spéciale et avec plus de force sur les biens dotaux ou ceux acquis de deniers dotaux (L. 22, § 13, D., XXIV, 3 — L. 5i, D.. XXIII, 3).

En ce qui concerne la restitution de la dot, nous avons peu de choses à signaler; on attribue cependant en général à la loi Julia Torigine d'une rétention de la dot à cause des mauvaises mœurs de la femme, ob mores, quand le divorce intervenait par la faute de celle-ci ; la quotité de cette rétention variait suivant qu'il s'agissait de graviores mores ou de leviores mores. Le mari adultère encourait également une peine ; il était privé de tout délai pour la restitution de la dot; et si celle-ci était immédiatement restituable, il subissait une perte sur les fruits (Ulpien, Reg. VI, §§ 12, 43). Enfin la loi Julia faisait de la dot une nécessité légale, en obligeant le père ou Taïeul à doter sa fille ou sa petite-fille (L. 19, D., XXIII, 2).

Sous les empereurs, signalons une nouvelle institution liée aux principes du mariage libre. Les donations étaient permises entre fiancés avant le mariage. Les textes du Digeste qui nous en parlent (LL. 3, 27, XXIV, 1) ne leur attribuent aucun caractère particulier. Elles n'étaient même soumises au droit de retour envers le donateur, dans le cas où le mariage n'avait pas lieu, que si cette condition avait été stipulée expressément (C. C. 10, H, C. V, 3). Jusqu'à Constantin, elles ne subirent pas de modification; mais celles qui étaient faites à la fiancée devinrent de plus en plus fréquentes; celle-ci réunissait à ses propres biens ce qui lui avait été donné et apportait le tout à son mari en dot. Constantin ajouta à la donation comme à la dot, la condition tacite du mariage, mais elle dut toujours être faite avant (C. 13, C, V, 3). Cette donation pouvait aussi être faite au mari.

Gralien et Valérien décidèrent que si la femme se remariait, elle perdrait la nue-propriété de la donation dévolue en pareil cas aux enfants issus du mariage; elle n'en conservait que l'usufruit, sa vie durant, sans pouvoir l'aliéner.

(C. 3, C. V, 9). Théodose et Valentinien appliquèrent des règles identiques au mari qui avait gagné quelque chose des biens de sa femme, et, à partir de ce moment, lëLdonatio sponsalitia prit le nom de donatio ante nupiias qui désigne plus spécialement la donation faite à la femme (C. C 5, 6, eod. iit.), Valentinien changea lancieu système ; il établit une égalité de gains entre les deux époux, dans le cas où Tun d*eux mourait, laissant son père et sa mère vivants; en pareil cas, le mari n'a plus que la moitié de la dot adventice, et la femme la moitié de la donatio ante Hftptias, Enfin, en cas de divorce, celui par la faute duquel il a lieu, perd tous ses droits contre la dot et la donation qui sont acquises par Tautre époux; le mari, cependant, si le divorce a été amené par la faute de la femme, conserve entre ses mains la donation entière, car la propriété en est réservée aux enfants issus du mariage (C. 8, C. V, 17.)

Nous avons ainsi indiqué les principales restrictions que le droit primitif du mari eut à subir jusqu'à Justinien; pour terminer notre étude, il faut examiner maint^iant les innovations de ce prince, ce qui va faire Tobjet de notre troisième et dernier chapitre.