CHAPITRE PREMIER Constitution de Thypothéque maritime
SECTION I Quelle est la source de riiypotlièque marltlxne ?
L'art, l de la loi de 1885, reproduisant identiquement Fart. 1 de la loi de 1874, répond à cette question eu disant : « Les navires sont susceptibles d'hypothèque ; ils ne peuvent être hypothéqués que par la convention des parties ».
Le principe général qui régit toute la matière des hypothèques dans le droit civil, est renfermé dans Tart. 2116 du Code civil aux termes duquel l'hypothèque peut provenir de trois sources différentes : la loi, les jugements ou la convention des parties. Les deux premières sources sont écartées en ce qui concerne l'hypothèque maritime par l'art. 1 de la loi de 1885. Quels sont les motifs de cette exclusion? Ces motifs ont élé très nettement exposés dans le rapport de M. Grivart. On sait que les deux bases fondamentales sur lesquelles repose notre système hypothécaire tout entier, les éléments essentiels qui ont pour but d'en assurer le bon fonctionnement en sauvegardant les droits de tous, sont, d'une part, la spécialité, et, d'autre part, la publicité; or, ces deux principes se trouvent atteints dans une mesure différente, il est vrai, par l'hypothèque légale et l'hypothèque judiciaire.
. L'hypothèque légale, et nous n'entendons parler par cette expression que de l'hypothèque conférée par l'art. 2121 du Code civil aux femmes mariées, aux mineurs et aux interdits, fait échec tout à la fois à l'un et à l'autre ; car d'abord, elle porte sur tous les immeubles du débiteur sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les immeubles à venir et les immeubles présents;^' et, en second lieu, la loi l'accorde indépendamment de toute inscription. Ce caractère particulier de l'hypothèque légale a pour résultat nécessaire de porter une atteinte regrettable au crédit public et au crédit privé. On comprend sans peine en effet que les prêteurs ne soient pas facilement disposés à traiter lorsque, malgré la position apparente de leur débiteur, ils ont à craindre à chaque instant qu'une hypothèque dont il n'était pas question au moment du contrat, ne vienne leur enlever la chance d'être remboursés.
Aussi l'hypothèque légale a-t-elle été souvent critiquée. Sans doute on en comprend l'existence lorsqu'il s'agit de sauvegarder certains intérêts particulièrement dignes de toute la sollicitude du législateur, mais c'est sa nécessité seule qui la justifie et on n'aurait pas compris qu'on retendît à une matière où le but poursuivi était tout différent. En eflfet, la loi que nous étudions n'avait point à pourvoir aux intérêts des femmes mariées, des mineurs ou des interdits; elle devait laisser ce soin à la loi civile dans les attributions de laquelle ce rôle rentrait tout naturellement et qui leur a assuré une protection suffisante. Le but unique qui avait fait introduire les lois de 1874 et 188S dans notre législation était d'accroître le crédit des armateurs et de contribuer ainsi au relèvement de notre marine marchande. Or, non seulement ce but n'aurait pas été atteint, mais c'est même un résultat tout opposé qui se serait produit, si les prêteurs sur navire qui voient déjà
passer avant leur hypothèque tous les privilèges do Tart, 491 du Code de commerce, s'étaient vus encore exposés à perdre entièrement le bénéfice de leur créance, par suite d'une hypothèque générale et dispensée d'inscription. Comme le dit M. B.édarride [De Fhyp. mar,, p. 90), de telles hypothèques en notre matière, « loin d'accroître le crédit des armateurs, ne pouvaient que leur faire perdre le peu qu'ils conservaient encore ».
Signalons à cet égard la disposition contenue dans le règlement de procédure des consuls de Valence de 1343 que nous avons cité dans notre introduction. Il y est dit dans le chapitre XXXV que, dans le cas où la femme a obtenu condamnation pour sa dot contre son mari, elle aura le droit d'exercer son hypothèque sur le navire de celui-ci, et cela, de préférence aux créanciers du mari euxmêmes, tout au moins dans le cas où la date de son contrat de mariage établirait son antériorité; mais cette faculté est restreinte pour la femme au cas où le mari n'aurait pas d'autres biens. Par conséquent, même à cette époque où le crédit était bien peu important, l'exercice de l'hypothèque de la femme sur le navire de son mari, était soumis à des précautions qui lui donnaient le caractère d'un ultimum cubsidium.
Donc, dans notre droit actuel, les navires ne sont pas assujettis aux hypothèques de l'art. 2121. Nous déciderons, également en vertu toujours des termes de l'art. 1 de notre loi, qu'il faut également soustraire les navires à l'application des art. 1017 et 2113 du Code civil, et 490 du Code de commerce; car les hypothèques résultant de ces articles présentent ce caractère commun qu'elles tirent directement leur origine de la loi, bien qu'elles ne soient d'ailleurs ni générales, ni occultes. En outre, l'art 2113 particulièrement ne s'applique qu'aux privilèges pour la conservation
desquels la formalité de l'inscription est exigée par la loi, condition qui fait absolument défaut quand il s*agit de privilèges maritimes. Quant aux hypothèques accordées aux légataires et à la masse des créanciers du failli, nous pouvons reproduire en ce qui les concerne ce que nous avons dit plus haut à Tégard de l'hypothèque des femmes mariées, des mineurs et des interdits, c'est qu'elles sont complètement en dehors des intérêts que notre loi a eus en vue.
Passons à l'hypothèque judiciaire. A la différence de l'hypothèque légale, elle ne porte pas atteinte au principe de la publicité, mais elle est disposée de spécialité, et, par suite, le patrimoine entier du débiteur se trouve grevé pour la garantie de la même dette. D'ailleurs, l'hypothèque judiciaire, d'une façon générale, a été souvent attaquée; aussi, en 18i9, lorsqu'il a été question de la réforme de notre régime hypothécaire, la commission qui avait été chargée d'élaborer un projet de loi à cet égard, avait-elle conclu, d'une façon unanime, à la suppression de l'hypothèque judiciaire. Il était donc inadmissible que le législateur accrût encore son domaine en l'étendant aux navires. D'autant mieux que, dans notre hypothèse spéciale, pas plus que l'hypothèque légale, elle n'eût contribué à atteindre le but que l'on se proposait. Le législateur voulait augmenter le crédit des armateurs, et l'hypothèque judiciaire n*est jamais un moyen do crédit; car, ainsi que le disait le rapporteur de la loi de 1874, on ne peut pas supposer que le prêteur prenne en considération l'hypothèque qui pourra résulter pour lui, dans l'avenir, d'un jugement de condamnation, puisqu'il ignore si, à ce moment-là, il y aura dans le patrimoine du débiteur une chose susceptible d'être hypothéquée. Il faut même aller plus loin et dire que l'hypothèque judiciaire aurait eu pour résultat de ruiner absolument le crédit du propriétaire du navire, et cela
pour deux raisons : d'une pari, parce que le jour où un créancier poursuivrait le débiteur pour obtenir une hypothèque générale, tous les autres créanciers voudraient avoir les mêmes garanties, et que, par suite, son crédit se trouverait annihilé au moment où il en aurait le plus besoin ; d'autre part, parce que l'armateur étant un commerçant, ses créanciers pourraient toujours faire annuler l'hypothèque judiciaire obtenue en faisant remonter la cessation des paiements révélée par le jugement à une date antérieure à celui-ci, ou bien tout au moins, si la date de la cessation des paiements ne pouvait être établie antérieurement au jugement, l'hypothèque judiciaire conservant ses effets, il y aurait là pour les créanciers vigilants, un moyen de se faire préférer aux autres, contrairement au principe d'égalité qui domine toute la matière de la faillite.
L'hypothèque maritime ne peut donc résulter que de la convention. Il en est de même en Angleterre, dans les Pays-Bas et en Uruguay.
L'Allemagne, au contraire, suit une règle opposée. Les navires, en effet, y sont soumis en matière hypothécaire à toutes les règles établies par le droit civil et, par suite, aux hypothèques judiciaires et légales (Bulletin delà Société de législ. comp., t. III, p. 102). Remarquons toutefois que le nouveau Code de commerce allemand est venu supprimer les hypothèques occultes en exigeant l'inscription au livre foncier. D'autre part, cette inscription ne se borne pas à rendre l'hypothèque opposable aux tiers, comme en droit français; elle sert à établir l'hypothèque elle même. Enfin, les articles 30 et suivants de la loi prussienne du 5 mai 1872 sur les livres fonciers, disent que : « Sauf les cas déterminés par la loi, il n'est procédé aux inscriptions que sur la demande des parties. » Par suite, l'hypothèque est
le plus souvent la conséquence d'une convention des parties.
SECTION n Sur quels objets porte la constitution d'hypothèque?
La loi déclare susceptibles d'hypothèque, dans son art. i , les navires. Le sens de ce mot est déterminé par Tensemble des dispositions de la loi, par le nom A'hypothèqtie maritime lui-même et par les discussions qui ont précédé le vote de la loi de 1874, où Ton voit que l'on a pris souvent le mot bâtiment de mer comme synonyme du mot navire. En effet, l'ancienne loi exigeait une mention sur l'acte de francisation pour la constitution, la conservation et la radiation de l'hypothèque, et les bâtiments de mer ont seuls un acte de francisation. On peut se demander si le législateur n'a pas eu tort d'exclure du bénéfice de l'hypothèque, les bâtiments de rivière présentant une certaine importance. C'est ce qu'ont pensé les auteurs d'une pétition présentée au Sénat le 20 juin 1881, pendant le cours de la discussion de la loi de 1885. Dans cette pétition, on se fondait sur le chiffre élevé représentant le mouvement de la batellerie fluviale, et sur l'importance toujours croissante des navires qui en faisaient le service, pour demander qu'il fût désormais permis d'hypothéquer les bateaux naviguant sur les rivières, les fleuves et les canaux. Le législateur ayant écarté cette pétition, son intention ne saurait être douteuse, et, aujourd'hui comme sous l'empire de la loi de 1874, les bâtiments de mer sont seuls susceptibles d'être hypothéqués. On peut regretter que le législateur n'ait pas tenu compte, dans une certaine mesure, des vœux qui lui étaient adressés, car, dans cette
pétition, Ton montrait des navires de cinq cents tonneaux naviguant sur la Seine et faisant un service courant entre le Havre et Paris; mais il est certain, d'autre part, que l'on ne peut asseoir un droit d'hypothèque que sur un droit de propriété garanti par un régime complet de publicité ; or ce régime fait absolument défaut ici. Que Ton organise d'abord, comme on Ta proposé, pour les bateaux de la navigation fluviale présentant une certaine importance, la publicité des mutations, el alors, il deviendra possible de les faire participer aux bénéfices de l'hypothèque.
Voici donc une première restriction apportée à la constitution de l'hypothèque. Une seconde résulte de l'art. 36 de la loi de 1885, reproduisant textuellement l'art. 29 de la loi de 1874, qui établit une ligne de démarcation entre les bâtiments de mer; il ne permet d'hypothéquer que ceux de vingt tonneaux et au-dessus. Quel est le motif de cette disposition? Ce motif, fort rationnel d'ailleurs, est exposé clairement dans le rapport de M. Grivart et peut être ainsi résumé en deux mots : Il faut d'abord qu'un navire soit assez important, présente une valeur assez grande pouu pouvoir être accepté comme une garantie hypothécaire; et, à un autre point de vue, l'appel au crédit que l'hypothèque a pour but de faciliter, n'est réellement nécessaire que lorsqu'il s'agit de bâtiments un peu considérables; pour les navires qui ne sont guère que de simples barques, les frais d'armement ne montent pas à un chiffre assez élevé pour justifier cet appel au crédit. D'ailleurs, la constitution même de l'hypothèque entraîne des formalités et des frais qui devaient évidemment être en rapport avec l'objet sur lequel elle porte.
Quant au chiffre de vingt tonneaux pris pour limite, il provient d'une erreur du rapporteur que tous les auteurs ont signalée, et que la loi de 1885 est venue consacrer une
seconde fois. Si, en effet, on cherche les précédents, on trouve deux cas où Timporlance des bâtiments a été prise en considération d après un chiffre légal; l'un résulte du décret du 27 vendémiaire an II, qui, se plaçant au point de vue des rapports du navire avec la douane, décide que les bâtiments au-dessus de trente tonneaux doivent être munis d'un acte de francisation, tandis qu'un simple congé suffit pour les autres; le second cas est relatif aux formes de la saisie qui sont simplifiées toutes les fois qu'il s'agit de bâtiments de dix tonneaux et au-dessous, aux termes des dispositions du Code de procédure civile (art. 620) et du Code de commerce (art. 207). Notons toutefois que cette seconde hypothèse a disparu depuis la loi de 1885, qui abroge l'art. 207. Telles étaient donc les dispositions existant avant la loi de 1874; or, le rapporteur déclara qu'en fixant la limite du domaine de l'hypothèque aux navires de vingt tonneaux, on ne faisait que suivre les distinctionh de la loi de vendémiaire an II, ce qui était, on le voit, une erreur. Quoi qu'il en soit, la règle fut consacrée en 1874 et l'a été de nouveau en 4885; elle est formelle; par conséquent, il faut décider que l'hypothèque ne pourra être constituée que sur des bâtiments de vingt tonneaux ou plus.
La législation hollandaise n'établit pas de limite pour les bâtiments de mer, qui sont tous susceptibles d'être hypothéqués, et nous trouvons les mêmes principes dans la législation belge. Mais, en outre, contrairement à la loi française, elle autorise l'hypothèque portant sur des bâtiments de rivière, dans deux cas : 4" quant il s'agit de navires destinés à la navigation fluviale, mais naviguant au delà des frontières du pays; 2** pour ceux destinés exclusivement à la navigation intérieure, mais dont le tonnage atteint vingt tonneaux ou plus. C'est, comme on
le voit, le chidVe niènie pris comme limite en France pour les bâtiments de mer.
Le code italien de 1882 n'impose aucune limite et ne tient aucun compte de l'importance des bâtiments.
La législation anglaise renferme, au contraire, des limitations. Le Merchant shipping act de 1854, en effet, n'organise que l'hypothèque des navires enregistrés, et lart. 19 excepte de l'enregistrement les navires de 15 tonneaux au plus naviguant sur les rivières ou les côtes du Royaume-Uni ou d'une possession anglaise dont les propriétaires y ont leur résidence, et les navires de 30 tonneaux ou plus, non pontés, employés à la pêche ou au cabotage dans certaines régions déterminées.
Nous savons donc maintenant d'une façon générale quels sont les navires qui peuvent être hypothéqués. Entrant dans les détails, nous avons à déterminer d'une façon précise quelle est l'assiette de cette hypothèque. En d'autres termes, supposant un bâtiment de mer de 20 tormeaux ou plus, nous allons déterminer les objets sur lesquels portera l'hypothèque maritime, cl cela, en examinant d'abord le cas d'un navire en construction, puis d'un navire achevé et francisé, et enfin d'un navire en cours de voyage.
S I. — Le navire est en construction.
Aux termes de l'art. 5 § I de la loi de 1885 reproduisant à cet égard les dispositions de la loi de 1874, le navire en construction peut être hypothéqué. C'est là une des dispositions de nos lois qui ont suscité les plus vives critiques, et au moment où elle fut introduite, la plupart des auteurs s'empressèrent de proclamer qu'elle resterait toujours à Tétat de lettre morte. Ces critiques n'étaient pas complé-
tement fondées el la meilleure preuve à en donner, cesl qu'il résulte du bulletin statistique publié en 1883 parla direction générale des douanes que, du 4" mai 1875 au 31 décembre 1882, 26 hypothèques avaient été prises par des particuliers sur des navires en construction, représentant ensemble une somme de 8,53i,801 francs. Ces chiffres ne sont pas très élevés, il est vrai, mais ils suffisent h démontrer que Thypothèque sur le navire en construction est déjà entrée dans les mœurs du commerce.
Ces critiques ont été émises avec tant d'insistance, et par des voix si autorisées qu'il nous paraît impossible de les passer entièrement sous silence. Pour les bien comprendre, rappelons d'un mot les motifs sur lesquels on basait l'hypothèque du navire en construction. Le rapporteur de la loi de 1874, insistant sur l'importance des capitaux exigés pour la construction des navires, disait que souvent les armateurs, après avoir dépensé des sommes considérables, se trouvaient arrêtés au cours des travaux par le manque d'argent qui ne permettait pas 'de les terminer. C'est pour faire disparaître ce danger ou tout au moins l'amoindrir qu'on permettait d'hypothéquer le navire eu construction qui pouvait déjà représenter, d'ailleurs, une grande valeur. D'autant mieux que cette hypothèque ne pouvait nuire à personne, ni aux droits du constructeur ou des ouvriers, garantis par un privilège, ni à ceux des créanciers ordinaires auxquels elle permettra de continuer les opérations du débiteur, ou, en tout cas, de retrouver dans la vente du navire terminé, les capitaux déjà absorbés avant l'emprunt. Tels sont les motifs sur lesquels on s'est appuyé pour justifier Tinlroduclion de l'hypothèque sur le navire en construction.
Voyons maintenant les critiques qui ont été faites. Elles ont été soulevées soit au point de vue théorique, soit au
poiul de vue pratique. Au point <le vue théorique, on a dit que cette constitution hypothécaire était impossible car l'hypothèque doit avoir un objet pour être valable et si cette hypothèque porte sur uu navire qui n'existe pas encore, elle est en réalité constituée sur le néant. Il est bien vrai que le rapporteur, allant au-devant de celte objection, a cru la faire tomber en niant qu'il fût contraire à la nature de l'hypothèque d'être constituée sur des choses futures et en citant comme exemple le cas de l'art. 2130 du Code civil et l'hypothèque judiciaire. Mais à cela on a répondu que l'exception faite par l'art. 2130 à la règle générale n'a lieu qu'à une condition, c'est que l'hypothèque, avant d'atteindre les biens futurs, ait déjà frappé les biens présents, et que si un débiteur, en l'absence de biens présents, constituait directement l'hypothèque sur des biens futurs, cette constitution serait radicalement nulle. Or, dit-on, tant que la construction n'est pas achevée, il n'y a que des matériaux, mais il n'y a pas un navire. On ne peut guère, d'autre part, soutenir que l'hypothèque établie sur la charpente s'étendra au navire en vertu du principe que l'hypothèque s'étend aux améliorations de la chose, car il y a une véritable transformation de la charpente à un navire en état de prendre la mer. D'ailleurs, il sera bien difficile de déterminer à quel moment précis de la construction l'hypothèque pourra être constituée, et la loi ne s'en explique pas.
Au point de vue pratique, on a prétendu que l'hypothèque sur le navire en construction présenterait trop de complications pour pouvoir jamais devenir d'un usage constant. Et, en ce sens, on argumente de la difficulté que l'on éprouve à déterminer quel est le véritable propriétaire pendant la construction. Cette question, en effet, est encore controversée de nos jours et présente un intérêt considé-
rable, surtout au cas où le construoleur qui a reçu des à-comple, vient à tomber eu faillite avant d avoir fait la livraison. Si, en effet, dans cette hypothèse, Tarmateur est considéré comme propriétaire du navire, celui-ci lui sera attribué pour le couvrir des sommes qu'il a déboursées; si c'est au contraire le constructeur, le navire sera compris dans la masse, et le prix eu sera distribué au marc le franc entre tous ses créanciers. Telle est la situation et Ton ajoute, dans cette opinion, que la jurisprudence est eneore hésitante; or, pour qu'il y ait là véritablement un moyen de crédit, il faudrait une certitude absolue, car l'hypothèque ne peut être constituée que par le propriétaire. Donc, tant que la question n'aura pas été résolue législativement, le crédit ne pourra pas se contenter de la sûreté qui lui est offerte, car elle est insuffisante. (V. Morel. De VHyp, Mar,^ p. 188 et suiv.). On va jusqu'à dire en ce sens que l'hypothèque sur le navire en construction n'aurait d'utilité réelle, que lorsque le constructeur opérerait pour son propre compte et serait le propriétaire du navire. Telles sont les objections qui ont été présentées au moment où la loi de 1874 est entrée en exercice, et il ne faut pas se dissimuler qu'elles offrent un certain caractère de gravité. Nous croyons cependant que le législateur a eu raison de ne pas s'y arrêter. Voyons d'ailleurs si, en étudiant le fond des choses, ces critiques sont bien aussi sérieuses qu'elles le paraissent au premier abord. Et, en premier lieu, est-il exact de dire que l'hypothèque sur le navire en construction se trouve dépourvue d'objet? Sans doute nous conviendrons, nous aussi, que l'argument tiré par M. Grivart de l'art. 2130 et de l'hypothèque judiciaire, n'a pas une valeur absolument juridique, si l'on s'en tient aux termes dans lesquels il est exprimé. Il est certain, en effet, qu'en ce qui concerne l'hypothèque judiciaire, on ne peut
guère en tirer un argument d'analogie dans une matière où elle est sévèrement prohibée. Si elle peut d'ailleurs grever les biens futurs, c'est parce qu'elle est générale, tandis que l'hypothèque maritime est essentiellement spéciale. Quant à l'argument tiré de l'art. 2130 il en est autrement, nous croyons que, dans notre matière, le législateur s'est borné à en faire application. Il est certain que l'hypothèque ne peut atteindre les biens futurs qu'après avoir déj^i frappé les biens présents ; et toute la discussion ici se réduit à déterminer s'il y a ou non des biens présents sur lesquels puisse porter l'hypothèque. Non, disent nos adversaires, il n'y a sur les chantiers que des pi*M'os de bois, du fer, etc., mais rien qui ressemble à l'instrument de navigation appelé jiavire ; il n'y a donc pas de biens présents sur lesquels l'hypothèque soit susceptible d'être constituée. Ceci ne nous paraît pas exact et nous adopterons sur ce point le raisonnement fort ingénieux exposé par M. Mallet (op, cit., p. 45), qui nous parait justifier d'une façon suffisante la théorie que nous soutenons. Il y a, dit-il, lieu de distinguer au point de vue judiciaire le navire en construction et le navire achevé ; ce sont \k deux choses absolument distinctes et susceptibles l'une et l'autre de servir de base à une hypothèque. Or l'hypothèque que notre art. 5 autorise est précisément celle qui porto sur le navire en construction. Cette construction est donc le bien présent qui est nécessaire pour servir d'objet h l'hypothèque. Mais comme ce bien présent n'est pas suffisant, par interprétation de la volonté des parties, et par un motif d'utilité pratique, le législateur, faisant application de l'art. 2130, décide que cette hypothèque d'un bien présent s'étendra de plein droit sur le navire achevéjqui est un bien à venir. Et le législateur était d'autant plus en droit d'agir ainsi qu'il y était autorisé par des précédents.
puisque Tari. 191 8* permellait déjà do grever de privilèges, et par conséquent d'un droit de suite, un navire eu construction.
Cette explication nous paraît suffisante pour justifier au point de vue purement théorique Thypothèque du navire en construction, sans qu'il soit nécessaire de tirer un argument d'analogie de Tart. 2135 du Code civil. Pour nous aussi, et nous croyons inutile d'insister là-dessus, on ne pourrait, sans forcer absolument le sens des mots, voir dans lo navire achevé une amélioration du navire en construction.
Passons maintenant aux critiques adressées au point de vue pratique. Ici encore, elles nous paraissent perdre une partie de leur gravité devant un examen consciencieux et impartial. Sans doute, il sera souvent difficile de déterminer le véritable propriétaire du navire en construction ; mais il est impossible de ne pas reconnaître que la jurisprudence tend de plus en plus à se fixer dans le sens de la propriété accordée au constructeur, et d'ailleurs le bailleur de fonds pourra toujours se mettre à couvert en faisant intervenir tout à la fois l'armateur et le constructeur. Mais, en tout cas, il est des hypothèses où la propriété du navire en construction ne saurait faire doute et où, par suite, il devient impossible d'arguer de la difficulté de cette détermination pour considérer comme sans utilité la constitution de l'hypothèque sur le navire en construction. On sait en effet que les modes de construction peuvent être divisés en deux grandes catégories : la construction par économie et la construction à forfait. Dans la construction par économie, c'est l'armateur lui-même qui dirige les travaux et qui traite directement avec les fournisseurs et les ouvriers. En pareil cas, il ne saurait y avoir la moindre difficulté, lui seul est propriétaire, et peut par suite hypothéquer. Dans cette hypothèse, nos adversaires eux-mêmes recon-
naissent l'utilité de l'hypothèque L'armateur qui a engagé des capitaux importants dans la construction du navire, et qui se trouve gêné à un moment donné peut, en effet, en consentant une hypothèque sur le navire en chantier, se procurer les ressources nécessaires pour terminer la construction commencée. Mais si l'hypothèque du navire en construction ne comportait que cette application, son domaine serait bien restreint car le mode par économie n'est guère usité de nos jours. Passons à la construction à forfait. Ce qui la caractérise, c'^st que l'armateur s'adresse à un constructeur qui promet de lui livrer le navire moyennant un prix fixé d'avance. Mais ici deux hypothèses peuvent se présenter : la première est celle où les matériaux sont fournis par l'armateur ; en pareil cas, le constructeur ne fournit que son industrie ; il y a là un louage d'industrie et l'armateur seul a la propriété du navire et le droit de l'hypothéquer. La seconde hypothèse, plus complexe, est celle où le constructeur fournit tout à la fois les matériaux et son industrie. On peut se demander alors quelle est la nature du contrat intervenu entre les parties, et si la nature de ce contrat n'est pas modifiée par ce fait conforme aux habitudes du commerce, que le constructeur ayant souvent besoin d'argent pour terminer le navire, on convient généralement en pratique que l'armateur paiera des à-compte au fur et à mesure de l'achèvement des travaux. La majorité des auteurs décident avec raison, à notre avis, que l'opération ainsi intervenue constitue non pas un louage d'industrie, mais une vente à livrer conditionnelle et la jurisprudence, après plusieurs hésitations, semble incliner définitivement vers cette solution. Il résulte en effet d'un arrêt de la Cour de Cassation du 20 mars 1872 (I)., 72, 1, 140) que le constructeur est propriétaire du navire jusqu'au moment de la livraison, et que le paiemeni
rl*à-compte par Farmateur ne lui fait pas acquérir une part proportiounelle de la propriété du navire. Le constructeur étant propriétaire, sHl tombe en faillite, le navire est rois dans sa masse et il est juste que Tarmateur qui a fait des avances, ait le secours de l'hypothèque pour les recouvrer. Donc, en l'absence de stipulation formelle, le constructeur devra toujours, dans notre hypothèse, être considéré comme propriétaire du navire pendant la construction, et c'est lui qui pourra l'hypothéquer. Mais bien évidemment les parlies pourraient convenir qu'il en serait autrement, et notamment que l'armateur, en échange d'à-compte représentant une certaine quote-part' du prix fixé, deviendrait propriétaire d'une quote-part proportionnelle du navire. La conclusion à tirer de là, c'est que le bailleur de fonds fera simplement acte de prudence en se faisant représenter le contrat avant de livrer son argent, pour s'assurer de» clauses qu'il peut renfermer.
On voit donc en somme que, bien que certaines difficultés soient susceptibles de se présenter, elles ne sont point suffisantes pour faire rejeter un moyen de crédit qui peut, dans plusieurs hypothèses, présenter un intérêt réel.
Quant à la détermination du moment de la construction où l'hypothèque pourra être constituée, la loi ne l'ayant pas fixé, il est impossible de poser une règle générale à ce sujet. C'est là une simple question de fait; il faut et il suffit qu'il y ait un commencement de navire, que, comme le dit un auteur (De Vairoger, Revue prat,, janv.-fév. 1875), la quille au moins soit placée sur le chantier.
Voyons maintenant les dispositions des lois étrangères sur le navire en construction.
En ce qui concerne la loi anglaise, les renseignements fournis à M. Millet en 4874 (Bulletin de la Société de léy. romp,, 1874), «ont assez contradictoires. D'une part, il
résulte d'une noie de l'Agence des Messageries maritimes qne le navire ne peut être soumis à l'hypothèque qu'après avoir été enregistré; avant cet enregistrement, le constructeur, s'il a construit le navire d'avance pour son compte, étant seul propriétaire, peut conférer un droit de préférence à un de ses créanciers par voie de mort-gage ou autrement. S'il construit pour le compte d'un armateur, on convient ordinairement que le navire sera payé en trois ou quatre à-compte, et que l'armateur deviendra propriétaire du navire jusqu'à concurrence des sommes versées. Pour toutes les sommes qui lui restent dues, le constructeur conserve son droit sur le navire ; et comme celui-ci ne peut être enregistré sans un certificat émanant de lui, il ne le délivre pas tant qu'il n'est pas intégralement payé. D'autre part, M. Millet nous dit que, de renseignements puisés à une autre source, il résulte qu'un navire en construction peut être hypothéqué, bien qu'en règle générale on ne le fasse pas. En effet, la garantie n'est pas considérée comme bonne, puisqu'avant la mise à l'eau tout transfert légal est impossible. Quoi qu'il en soit, ce qui précède est tiré uniquement des usages commerciaux; et le Merchant-Shipping act ne renferme aucune disposition sur la situation légale du navire en construction.
Il en est autrement delà législation du Bas-Canada, pays où l'on sait qu'il existe d'immenses ateliers de construction. Le Code de 1866 déclare que l'hypothèque d'un bâtiment devient possible dès que la quille a été posée sur le chantier, et l'hypothèque et le privilège consentis par le propriétaire, pendant la construction, restent attachés au navire après achèvement, jusqu'au paiement de la dette ou tout autre mode d'extinction ; et une disposition particulière permet aux parties d'attribuer la propriété à celui qui a fait des avances pour terminer la construction. Cette
convention transfère de plein droit la propriété du navire entier au bailleur de fonds qui peut le faire enregistrer et le vendre, sauf le recours accordé au propriétaire qui a toujours une action en reddition de compte (art. 2376- 2378). ^
Les statuts des différents Etats de rAUemagne sont muets sur le navire en construction.
Une loi danoise de 4753 organise, sous le nom de Bùlhreve, un gage d'une nature particulière, qui ne peut être consenti au profit du créancier que pendant la construction, et le navire doit être libéré avant d'entreprendre aucmi voyage; mais le créancier investi de ce droit est préféré à tous les autres.
L'art. 438 de la loi belge, du 24 août 4879, déclare que l'hypothèque maritime peut être constituée sur le navire en construction .
Le Code italien de 4882 admet, pour les navires en construction, un droit de gage qui ne diffère guère d'une véritable hypothèque.
$ II. — Le navire est achevé et francisé.
Nous arrivons maintenant à notre seconde hypothèse, et nous avons à nous demander, en supposant la construction du navire terminée, sur quoi va porter l'hypothèque qui sera consentie sur ce navire?
Cette question est résolue par Tart 4 de la loi de 4885, aux termes duquel : « L'hypothèque consentie sur le navire ou sur portion du navire s'étend, à moins de conventions contraires, au corps du navire, aux agrès, apparaux, machines et autres accessoires. » La loi de 4874 contenait une disposition identique.
Remarquons tout d'abord, îi la lecture de cet article.
que l'hypothèque ne doit pas nécessairement être établie sur le navire entier; elle peut encore être constituée sur portion du navire. Et le sens de ces derniers mots avait été nettement déterminé par la jurisprudence avant la loi «le 1885. Il résulte en effet d'un arrêt de la Cour de Rennes, du 25 mars ^879 (D., 1881, 1, 10), que l'expression générale de portion ne comporte aucune distinction, et qu'elle s'entend aussi bien d'une fraction de l'intérêt que le quirataire peut avoir dans le navire que de cet intérêt tout entier. Le même sens doit être reconnu au mot portion sous l'empire de la loi de 1885, en tenant compte toutefois de la modification qu'elle a apportée en notre matière. Nous verrons en effet que, tandis que la loi de 1874 permettait au copropriétaire d'hypothéquer librement sa part de propriété, la loi nouvelle ne le lui permet qu'après avoir obtenu, au préalable, l'autorisation de la majorité, conformément à l'art. 220 du Code de commerce. Mais, en tenant compte de cette exigence de notre loi, le propriétaire a encore aujourd'hui le droit d'hypothéquer, soit la totalité de sa part dans le navire, soit une fraction quelconque d'intérêt dans cette part. Les motifs sont les mêmes en effet; on ne comprendrait pas encore, comme le dit Tarrêt précité, qu'un quirataire soit obligé d'engager hypothécairement sa part au delà de ses besoins et des exigences de son créancier.
L'art. 21 18 du Code civil nous dit que l'hypothèque portant sur un immeuble s'étend h ses accessoires mobiliers réputés immeubles par destination. La loi de 1885 plaçant les navires dans une situation analogue à celle des immeubles au point de vue de l'hypothèque, n'a donc fait que se conformer aux principes du droit commun en décidant que l'hypothèque consentie sur le corps du navire s'étendrait aux accessoires du navire.
En dehors même du principe que nous venons d'invoquer, on peut dire que l'extension de l'hypothèque aux agrès, apparaux, machines, etc., était commandée, en matièrt^ maritime, par la force même des choses. C'est qu'en effet, quand la loi emploie le mot accessoires pour les désigner, son expression n'est pas absolument exacte ; il y a ici plus que des accessoires : les agrès et apparaux forment une partie intégrante du navire lui-même. Cela est si vrai que, si on sépare du navire ces agrès et apparaux, il n'y a plus à proprement parler un navire, c'est-à-dire un bâtiment susceptible de naviguer. Voilà le véritable motif qui obligeait à étendre ainsi l'assiette de l'hypothèque, et cette théorie avait déjà été consacrée avant nos lois par le législateur du Code de commerce. En effet, l'art. \9l i* de ce Code donne un privilège sur le navire pour le loyer du magasin où sont déposés Les agrès et apparaux, alors que le locateur avait uniquement pour gage ces agrès et apparaux et non le navire, et que c'est un principe de droit commun que le privilège du locateur est restreint à la chose soumise à son gage. Ajoutons encore que cette portée de l'hypothèque se justifie également au point de vue pratique, car sans cela, d'une part, au moment de la constitution de l'hypothèque, il aurait fallu déterminer dans l'acte même quelle est la valeur respective des deux éléments, ce qui aurait entraîné, le plus souvent, une véritable impossibilité, et, d'autre part, le jour où on aurait voulu réaliser le gage, si l'on faisait une vente séparée du corps du navire et des agrès et apparaux, cette opération, fort délicate en pratique, si on la conçoit comme possible au point de vue théorique, aurait pour résultat certain de conduire à une perte dans la réalisation du gage, la division diminuant la valeur respective de chaque partie.
Telle est donc la portée de l'hypothèque constituée sur
le navire achevé et francisé. Toutefois la loi, en déclaiant que, dans cette hypothèse, ihypothèque s'étendrait de plein droit aux accessoires du navire, n'a pas voulu restreindre la liberté des conventions des parties ; elle leur a réservé expressément le droit de convenir que l'hypothèque serait limitée au corps du navire. Cette convention pouvait en effet être utile. En dehors même de cette considération que les agrès et apparaux nécessitent souvent des réparations pour la facilité desquelles il est bon que Tarmateur puisse en disposer avec une entière liberté, il peut encore arriver qu'il soit avantageux d'établir une hypothèque sur un navire désarmé et rentré au port. Un cas qui se présente tout naturellement à l'esprit à cet 'égard, est celui où un armateur qui a plusieurs navires consent une hypothèque sur un navire désarmé, pour aider à l'armement d'un autre de ses navires sur le point de prendre la mer, et dont le départ pourrait être empêché ou tout au moins retardé pour une somme peut-être peu importante.
Toutefois il faut remarquer que, si la loi permet aux parties de limiter l'hypothèque au corps du navire, elles ne pourraient pas, à l'inverse, convenir qu'elle aurait exclusivement pour objet les agrès et apparaux sans porter sur le bâtiment lui-même. Dans l'intention du législateur, telle qu'elle ressort clairement des travaux préparatoires, les agrès et apparaux, séparés du navire, sont des meubles ordinaires qui ne sauraient jouir du bénéfice accordé à celui-ci. En dehors de l'argument d'analogie que l'on pourrait tirer de l'art. 2118, duquel il résulte que les accessoires mobiliers d'un immeuble ne peuvent être hypothéqués qu'autant que l'hypothèque porte tout à la fois sur eux et sur l'immeuble même, et parce qu'ils lui sont unis par un lien qui en fait des immeubles par destination, il y
avait un autre motif pour interdire l'hypothèque dans le cas dont nous nous occupons, motif exposé dans les termes suivants par M. Grivartdans son rapport : « On ne saurait appliquer l'hypothèque aux seuls accessoires parce que, lorsqu'ils cessent d'être considérés comme, partie intégrante du navire, leur identité ne peut être légalement déterminée, et l'hypothèque dont ils seraient Tobjet ne serait susceptible d'aucune publicité effective. »
Nous arrivons maintenant à Texamen d'une question importante dont l'étude soulève quelques difficultés. Le navire, entre les mains de l'armateur, est essentiellement un instrument d'acquisition, une source de profits divers, au nombre desquels le fret figure en première ligne. La question que l'on peut se poser ici est double : on peut se demander si, d'une part, l'hypothèque s'étend de plein droit, au fret et aux autres gains que l'on peut retirer du navire, et si, d'autre part, en répondant négativement sur ce premier point, la convention des parties, tout au moins, ne peut pas autoriser cette extension de l'hypothèque. Étudions séparément ces deux hypothèses et demandonsnous, tout d'abord, si le fret rentre dans la catégorie des objets sur lesquels l'hypothèque s'étend de plein droit.
A cette première question, tous les auteurs sont unanimes pour répondre par la négative : le principe de l'accessoire ne peut pas s'appliquer au fret, parce que le fret n'est pas un accessoire du navire. Il est bien vrai que, dans certaines hypothèses, la loi semble lui avoir reconnu ce caractère; dans l'art. 216, notamment, qui Taffecte à tous les créanciers du navire, 271 qui donne aux marins un privilège sur le navire et le fret, 280 qui affecte le navire et le fret à l'exécution de la charte-partie, 320 enfin, qui donne au prêteur à la grosso sur le navire un privilège sur le fret: mais, dans tous ces cas, si la loiapris soinde s'ex-
pliquer formellomenl, c'est précisémonl parce qu'elle ii\'ntend pas faire porter d'une façon générale sur le fret tous les p^ivil^ges grevant sur le navire. Et il est certain que la loi de 4885, en décidant que l'hypothèque s'étendrait de plein droit aux accessoires du navire, n'a entendu parler que d'accessoires de même nature que les agrès, apparaux, machines qu'elle cite comme exemples, c'est-à-dire de meubles corporels faisant partie de l'armement. Or, le fret n'a nullement le caractère que présentent ces accessoires; si on veut le caractériser, on peut dire de lui qu'il constitue le profit perçu à l'occasion du louage du navire: en d'autres termes, qu'il est analogue aux fruits civils, aux loyers d'une maison ; or, ces derniers n'ont jamais été considérés comme les accessoires de l'immeuble. Donc l'hypothèque maritime ne peut pas porter de plein droit sur le fret.
Arrivons à notre seconde hypothèse, et voyons si le résultat que la loi refuse de consacrer par elle-même, ne peut pas du moins être atteint par la convention des parlies. Ici, la question est plus délicate; il s'agit, en effet, de combiner entre eux deux principes également généraux et absolus, celui de la liberté des conventions, et celui de la conservation de la jouissance de la chose hypothéquée entre les mains du propriétaire. Un auteur (Bédarride, op. cii,, n* 92) admet que les parties pourraient affecter le fret hypothécairement, car l'emprunteur auquel appartient la jouissance du navire pourrait volontairement s'en dépouiller. Cette opinion est demeurée isolée et la grande majorité des auteurs considèrent comme illégale la convention par laquelle les parties conviendraient de faire porter l'hypothèque sur le fret. Ils invoquent en ce sens deux sortes d'arguments; les uns d'ordre purement juridique, les autres d'utilité pratique. Au point de vue juridique, tout d'abord, ils invoquent le principe de droit
commun, base fondamentale de l'hypothèque, d après lequel l'hypothèque doit essentiellement respecter le droit de propriété et de jouissance du débiteur (Morel, op. cit., p. 65 et suiv.). Toutes les fois que ce caractère essentiel disparaîtra, il n'y aura plus hypothèque, mais simple nantissement; or, le législateur, en établissant l'hypothèque maritime, a repoussé le gage précisément pour conserver H l'emprunteur la jouissance des divers profits dont le navire peut être la cause. Si l'armateur devait y renoncer, jamais il ne constituerait d'hypothèque. Au point de vue pratique également, on soutenait jusqu'à ces derniers temps qu'en admettant la légalité de l'hypothèque maritime sur le fret, elle serait inutile dans tous les cas trop fréquents où le navire ne reparaîtrait plus; car notre Code ne permettait pas l'assurance du fret et celle-ci ne se pratiquant que par des polices d'honneur, ne donnerait légalement aucun droit à l'indemnité d'assurance en cas de perte. Ce dernier argument est tombé depuis la loi du 12 août 1885 qui, en modifiant l'art. 334 du Code de commerce, a permis désormais à tout intéressé défaire assurer le fret; toutefois, le premier argument subsiste et il est impossible d'en méconnaître la force. Nous admettrons donc nous aussi que la convention des parties ne peut pas étendre l'hypothèque maritime au fret, mais nous justifierons d'une manière un peu différente notre opinion, par des motifs dont la simplicité rigoureuse nous paraît devoir écarter toute objection. Nous ferons donc le raisonnement suivant qui présente encore l'avantage de résumer d'un mot toute cette discussion : de deux choses Tune, ou bien l'on doit considérer le fret comme un accessoire du navire, et alors, non seulement les parties ont le droit de convenir qu'il pourra être affecté à l'hypothèque, mais bien plus, en vertu de notre art. 4, l'hypothèque devra s'étendre de
plein droit sur ce fret; or, c'est \k une solution qui est unanimement repoussée. Admettra-t-on, au contraire, comme nous l'avons fait nous-mème, que le fret ne saurait être considéré comme l'accessoire du navire aux termes de la loi de 1885; en pareil cas, la solution s'impose encore ; la créance du fret devient dès lors un meuble ordinaire et rentre dans la règle générale à laquelle la loi de 1883 n'a dérogé qu'en ce qui concerne le navire et ses accessoires; en d'autres termes, elle ne saurait en aucun cas faire l'objet d'une hypothèque, en vertu de l'art. 2119 du Code civil qui nous dit que les meubles n'ont pas de suite par hypothèque. Nous conclurons donc en disant que le fret ne peut jamais être affecté hypothécairement.
Il faut même aller plus loin et déclarer inapplicables, en notre matière, les art. 682 et 685 du Code de procédure civile. Aux termes de ces articles, lorsqu'un créancier hypothécaire a opéré une saisie sur l'immeuble qui lui est hypothéqué, et l'a fait transcrire, son droit se trouve par cela même transformé ; il est désormais considéré comme étant en possession de l'immeuble et, à partir de la transcription de la saisie qui vient porter à la connaissance des tiers la dépossession du débiteur, ce créancier a droit aux fruits industriels ou civils de l'immeuble qui sont immobilisés à son profit. Or, en considérant le fret comme un fruit civil du navire, on pourrait être tenté d'appliquer par analogie les dispositions ci-dessus, et de décider qu'après la saisie, le fret se trouverait immobilisé, et serait soumis à l'affectation hypothécaire du créancier. On pourrait d'autant plus se laisser entraîner à faire cette assimilation aujourd'hui, qu'à la différence de la loi de 1874, nous verrons que l'arl. 2i de la loi de 1885 impose formellement l'obligation de faire transcrire la saisie; il semble
donc qu'il y ait désormais un point de départ tout naturel pour rette immobilisation du fret. On pourrait ajouter encore, en ce sens, qu'en transférant au créancier saisissant tous les droits qui appartenaient au propriétaire, on atteint un résultat qui ne peut qu'être très favorable au développement de l'hypothèque maritime; en efifet, le droit désormais acquis par le créancier saisissant sur le fret ne lui appartiendrait pas exclusivement, il viendrait grossir la masse hypothécaire et serait distribué entre les créanciers suivant Tordre de leurs inscriptions. Il y aurait donc là un véritable avantage accordé à la masse hypothécaire au détriment de la masse chirographaire : ce serait une sûreté de plus qui viendrait consolider l'hypothèque maritime et qui ne pourrait que contribuer à pousser les capitaux vers la nouvelle forme de crédit maritime introduite dans nos lois.
Nous reconnaissons volontiers la part de vérité qui peut se trouver dans cette argumentation; mais ainsi posée, la question nous parait être plutôt une question de législation que de juri.sprudence. Qu'il soit bon d'étendre à l'hypothèque maritime les dispositions des art. 682 et 685, soit; nous pouvons l'admettre. Mais, ce n'est pas là ce dont il s'agit; n(»us avons à nous demander uniquement ici, si dans l'état actuel de notre législation, cette extension est possible. Or, à cela, nous croyons impossible de répondre autrement que par la négative. Et, en effet, les art. 682 et 685, en permettant, dans un cas spécial Fimmobilisalion des meubles, dérogent par cela même au droit commun, et en vertu des règles générales de l'interprétation, nous ne voyons pas comment, en l'absence d'un texte formel, on pourrait les étendre au droit maritime. On peut même aller plus loin et dire que le législateur n'avait pas à s'expliquer à eet égard, et à étendre au fret, dans notre
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hypothèse, les règles admises en matière immobilière parce qu'il n*y. avait pas d'utilité pratique en jeu; en effet, le navire, une fois saisi, est désormais condamné à Timmobilité, et Ton ne voit pas, par suite, quels profits pourront en être retirés. Nous repousserons donc, en notre matière, toute application, même par voie d'analogie des art. 682 et 683.
En Amérique, l'hypothèque peut porter sur tous frets, prix de passage, profits et sommes d'argent, bénéfices et avantages quelconques recueillis à l'occasion du navire.
En Angleterre, le fret est considéré comme l'accessoire du navire; il peut donc être l'objet d'une hypothèque, mais les hommes d'affaires ne considèrent pas cette garantie comme bonne.
En Allemagne, l'art. 7S9 du Code de commerce accorde aux créanciers du navire, un droit sur le fret brut, tant qu'il est encore dû, ou se trouve entre les mains du capitaine.
La loi belge de 1879, et le Code italien de 1882, décident, comme notre loi, que l'hypothèque s'étend de plein droit aux accessoires du navire.
$ III. — Le navire est en cours de voyage.
L'art. 26 de la loi de 1874, pour permettre au propriétaire d'engager son navire en cours de voyage, avait imaginé une combinaison particulière, une forme spéciale de l'hypothèque maritime qui, dès son apparition, fut en butte aux critiques de la plupart des auteurs et des praticiens, critiques qui n'ont fait que s'accroître, jusqu'au jour où la loi de 1885 est venue opérer un remaniement complet de la matière; nous avons nommé l'hypothèque éventuelle. L'art. 26 était ainsi conçu : « Le propriétaire qui veut
se réserver la tacullé d'hypothéquer sou navire en cours fie voyage, est tenu de déclarer avant le départ du navire, au bureau du receveur des douanes du lieu où le navire est immatriculé, la somme pour laquelle il entend user de ce droit. — Cette déclaration est mentionnée sur le registre du receveur et sur l'acte de francisation, à la suite des hypothèques déjà existantes. Les hypothèques réalisées en cours de voyage, sont constatées sur l'acte de francisation : en France et dans les possessions françaises, par le receveur des douanes ; à Télranger, par le consul de France, ou à défaut, par un officier public du lieu du contrat. Il en est fait mention par l'un et par l'autre, sur un registre spécial qui sera conservé pour y avoir recours, au cas de perte do l'acte de francisation par naufrage ou autrement, avant le retour du navire. Elles prennent rang du jour de leur inscription sur l'acte de francisation. — La mention faite en vertu du paragraphe 2 du présent article, ne pourra être supprimée qu'après le voyage accompli, et sur la présentation de l'acte de francisation. »
Quel était le motif qui avait fait introduire l'hypothèque éventuelle dans notre droit maritime? On a prétendu qu'il y aurait des cas où l'armateur aurait intérêt à offrir, par l'intermédiaire du capitaine ou de tout autre mandataire, son navire en garantie. Souvent, en effet, en cours de voyage, le capitaine a besoin d'argent, soit pour des achats de vivres, des réparations d'avaries, ou même pour conduire le navire à destination. Dans ces hypothèses, on a ordinairement recours à l'emprunt à la grosse, un des éléments les plus actifs des opérations maritimes, or, la tendance générale de la loi de ^ 874 était précisément de substituer en principe l'hypothèque maritime au prêt à la grosse, pour lequel le législateur manifestait une répulsion peut-être exagérée. C'est encore ici le but qu'on
espérait atteindre en permettant au capitaine d'iniipriiuier à un taux moins élevé, d'autant mieux que la diminution du nombre des emprunts à la grosse ne pouvait que fortifier le crédit hypothécaire, au développement dmjuel devait nuire le privilège qui en résultait.
Ainsi que nous venons de le dire, de toutes les dispositions de la loi de 1874 il en est peu qui aient soulevé autant d'objections. Ce fut une des causes principales (!<» la campagne entreprise par les assureurs contre rhypolhèque maritime. En effet Tart. 17 affectait l'indemnité d'assurance aux créanciers hypothécaires ; il fallait donc qu(» les assureurs connussent exactement les créanciers hypothécaires avant de payer ; sans cela ils auraient été expostVs à payer deux fois. En dehors de Thypothèse que nous avons signalée avec M. Lyon-Caen dans notre introduction, ce danger pouvait encore se présenter, disait-on, dans le cas suivant. On sait que l'hypothèque éventuelle devait être monlionnéo sur l'acte de francisation, et c'est du jour de cette inscription que 1 hypothèque commençait à courir; or, il pouvait arriver qu'après une déclaration faite par l'armateur au moment du départ du navire en vue d'hypothèques, ce navire se perdît sans nouvelles. En pareil cas, aux ternii's du dernier paragraphe de l'art. 26, le voyage n'ayant pas été accompli el la présentation de l'acte de francisation devenant impossible, la déclaration de l'armateur subsistait et produisait tous ses effets; par suite, tant que le délai de la péremption ne s'était pas accompli, les assureurs exposés à voir un créancier réclamer ses droits sur le produit de l'assurance, en vertu d'un engagement contracté a l'étranger, devaient suspendre le règlement de l'indemnité d'assurance au préjudice de tous les intéressés. .Nous avons déjà indiqué que la crainte de cette éventualité avait eu pour résultat de faire introduire dans toutes les polices
sur corps une clause prohibilive de l'hyptithèque éventuelle, clause qui devint promptement de style.
En dehors de ces motifs particuliers aux assureurs, ou faisait valoir d'autres considérations. On disait que l'hypothèque éventuelle était inutile, car le capitaine, pour se procurer les ressources nécessaires en cours de voyage, pourrait toujours recourir à l'emprunt à la grosse qui, s'il est inférieur à Thypothèque maritime en ce sens que le profit maritime est généralement plus élevé que le taux de l'intérêt de l'emprunt hypothécaire, présente du moins sur elle cet avantage de n'obliger l'armateur que sur sa fortune de mer, et de lui permettre de se libérer par l'abandon du navire et du fret, conformément à l'art. 216 du Code de commerce. Mais il faut même aller plus loin et reconnaître que l'hypothèque éventuelle telle qu'elle était organisée par la loi de 1874, devenait dans certains cas impraticable. Nous avons vu en effet que les hypothèques consenties en cours de voyage devaient être mentionnées en pays étranger sur l'acte de francisation par le consul, ou à son défaut, par un officier public du lieu du contrat, et qu'ils devaient l'un et l'autre en faire également mention sur un registre spécial. Or, il esta peine besoin de le dire, le législateur français n'a nullement qualité pour imposer k un officier public étranger l'obligation de tenir un registre spécial, destiné à mentionner le prêt hypothécaire et aie conserver; et cependant cette formalité offre la plus grande importance, puisque c'est la seule preuve que l'on puisse fournir de l'existence du prêt hypothécaire au cas où le navire ne reparaît pas à son port d'attache.
Ces difficultés rendaient donc une modification indispensable. Aussi, le Jour où l'on proposa la révision de la loi de 1874, la disposition de l'art. 26 fut-elle l'objet d'une discussion particulière. Dans le projet de révision, la Commis-
sion proposa de supprimer cet article et de le remplacer par deux dispositions relatives Tune à la vente des navires en pays étranger, et l'autre à Thypothèque constituée en pays étranger. La vente du navire hypothéqué en pays étranger était désormais prohibée ; on avait en effet souvent attaqué cette faculté qui aboutissait à faire disparaître la garantie du créancier hypothécaire le jour où le navire avait perdu sa nationalité. Quant à Thypothèque en cours de voyage, elle était également supprimée, sauf dans les ports de France et d'Algérie. Voici d'ailleurs en quels termes était conçue la disposition que l'on proposait de substituer à l'art. 26 : « La vente volontaire d'un navire grevé d'hypothèques est interdite à l'étranger. Tout acte fait en fraude de cette disposition est nul, et rend le vendeur passible des peines portées par l'art. 408 du Code péual. L'art. 463 du même Code pourra être appliqué. Est également interdit tout contrat hypothécaire en cours de voyage, les ports de France et d'Algérie restant exceptés. Sont néanmoins valables les hypothèques constituées sur le navire acheté à l'étranger avant son immatriculation en France, pouvu qu'elles soient régulièrement inscrites par le consul français sur l'acte provisoire de francisation, et reportées sur les registres du receveur des douanes du lieu où le navire sera immatriculé. Les dispositions du présent article seront mentionnées sur l'acte de francisation. »
Dans le cours de la discussion, l'on alla jusqu'à proposer à la Chambre de décréter la nullité de toute hypothèque maritime faite dans un autre bureau que celui d'immatriculé. Un vote avait même eu lieu modifiant en ce sens l'art. 33 du projet, et le projet de loi avait été transmis au Sénat lorsque le 21 août 1881 arriva, entraînant des élections générales dont la conséquence immédiate fut de frapper de caducité la proposition. Dans le second projet
déposé par M. Durand au début de la nouvelle législature, on adopta sans discussion à la date du 7 février 1882 Tart. 33, tel qu'il avait été rédigé par la Commission, et dans les termes que nous avons indiqués plus haut. Puis le projet revint pour la seconde fois au Sénat. La Commission sénatoriale remania la disposition relative à la suppression de l'hypothèque en cours de voyage. Comme l'indique M. Barne dans son rapport, pour faire disparaître les inquiétudes causées par les dangers que présente l'hypothèque en cours de voyage, il n'était pas nécessaire de la suppriprimer radicalement. Peu importe en somme, le lieu où un prêt hypothécaire est contracté, que ce soit en France ou en pays étranger ; la seule chose indispensable pour sauvegarder les intérêts des tiers, c'est : « qu'une hypothèque ne puisse produire d'eflfet que par la publicité qui s'attache à son inscription régulière en France. » En conséquence, la Commission proposait de substituer à la disposition qui prohibait l'hypothèque en cours de voyage, une autre disposition conçue dans les termes suivants : « Les hypothèques consenties à l'étranger n'ont d'efifet à l'égard des tiers, comme celles consenties en France, que le jour de leur inscription sur les registres de la recette principale des douanes du port d'immatriculé des navires. »
Pendant la discussion au Sénat, une nouvelle modification fut apportée au texte de l'art. 33 sur un amendement de M. Brunet, relative non plus à l'hypothèque, mais à la vente d'un navire hypothéqué. L'honorable sénateur fit observer qu'en se bornant à prohiber la vente volontaire d'un navire grevé d'hypothèques à l'étranger, la loi présentait une double lacune. Il pouvait, en effet, fort bien amver, tout d'abord, que le navire appartenant à im Français fût vendu dans un port étranger à un autre Français; en pareil cas, ce navire conservait sa nationalité
et, par suite, les charges hypothécaires qui pesaient sur lui subsistaient dans toute leur rigueur. Cette vente devait donc être parfaitement licite, et, en conséquence, M. Brunet demandait que la loi s'expliquât clairement et indiquât en termes formels que ce qu'elle prohibait, c'était la vente volontaire d'un navire français grevé d'hypothèques dans un port étranger à un étranger. D'autre part, il peut encore arriver qu'un Français vende en France son navire grevé d'hypothèques à un étranger, et si cet étranger acquiert ainsi plus de la moitié de la propriété du navire, aux termes de l'art, il de la loi du 9 juin 1845, le bâtiment perd la nationalité française pour prendre celle de cet étranger. Il résulte de là que les droits des créanciers français sont lésés, puisque les inscriptions hypothécaires prises par eux ne peuvent plus leur servir; cette vente à un étranger doit donc être prohibée en France aussi bien que dans un port d'un autre pays. Cet amendement fut adopté par le Sénat d'abord, puis par la Chambre des Députés le 20 juin 1883 et la rédaction définitive de l'art. 33 fut ainsi arrêtée : « La vente volontaire d'un navire grevé d'hypothèques à un étranger, soit en France, soit à l'étranger, est interdite. Tout acte fait en fraude de cette disposition est nul et rend le vendeur passible des peines portées par l'art. 408 du Code pénal. L'art. 463 du même Code pourra être appliqué. — Les hypothèques consenties à l'étranger n'ont d'effet à l'égard des tiers, comme celles consenties en France, que du jour de leur inscription sur les registres de la recette principale des douanes du port d'immatriculé du navire. — Sont néanmoins valables les hypothèques constituées sur le navire acheté à l'étranger avant son immatriculation en France, pourvu qu'elles soient régulièrement inscrites par le consul français sur le congé provisoire de navigation, et reportées sur le registre du
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receveur des douanes du lieu où le navire est immatriculé. — Ce report sera fait sur la réquisition du créancier qui devra produire, à l'appui, le bordereau prescrit par Tari. 8 de la présente loi. — Les dispositions du présent article seront mentionnées sur Tacte de francisation. »
Désormais donc, en vertu de Tart. 33, le propriétaire d'un navire hypothéqué, n'a plus le droit de le vendre à un étranger. S'il viole les dispositions de la loi à cet égard, il est considéré comme coupable d'abus de confiance et il devient passible, par application de Tart. 408 du Code pénal, d'un emprisonnement de deux mois au moins, de deux ans au plus et d'une amende qui ne pourra excéder le quart des restitutions et dommages-intérêts dus aux parties lésées, ni être moindre de 25 francs, sauf l'admission de l'art. 463 relatif aux circonstances atténuantes. Il faut, d'ailleurs, remarquer que ces pénalités ne seront pas toujours encourues par cela seul qu'il y aura vente volontaire à un étranger d'un navire hypothéqué; il résulte formellement de la discussion qui eut lieu au Sénat que ce que le législateur a voulu punir, c'est la vente frauduleuse uniquement; et si le propriétaire du navire ou son représentant a pris le soin, en faisant la vente, de garantir les intérêts des créanciers hypothécaires, il ne pourra plus être poursuivi. C'est ce que déclara, en effet, le rapporteur sur des observations présentées par M. Brunet en disant : « S'il n'y avait pas fraude, la prohibition n'aurait plus d'intérêt. C'est certainement l'acte frauduleux que nous voulons atteindre ». Mais, par contre, toutes les fois que l'intention frauduleuse existera, l'art. 33 deviendra applicable sans autre condition ; il ne sera nullement nécessaire, par exemple, que le navire ait été vendu en entier; il suffira que la dénationalisation du navire soit une conséquence directe de la vente.
D'autre pari, si le législateur a interdit l'hypothèque éventuelle telle qu'elle était régie par la loi de 4874, il n'a point prohibé absolument toute hypothèque consentie à l'étranger sur un navire en cours de voyage; il s'est borné k refuser tout effet vis-à-yis des tiers, en pareil cas, à la convention hypothécaire, jusqu'au jour où elle aura été régulièrement inscrite au bureau des douanes du port d'immatriculé du navire.
Telles sont les diverses prescriptions et prohibitions renfermées dans l'art. 33, et c'est dans l'intérêt des tiers auxquels il importe de connaître clairement l'effet de l'hypothèque consentie en pays étranger et le point de départ du droit de préférence à leur égard, que le législateur en a exigé la mention sur l'acte de francisation.
Les auteurs de la loi de 4874 indiquaient qu'ils avaient emprunté l'hypothèque éventuelle à la législation anglaise dont ils ne faisaient que reproduire les dispositions. Ceci n'était vrai que dans une certaine mesure; car les dispositions du Merchant'Shipping act relatives au certificat de mort-gage différaient notablement de l'hypothèque éventuelle telle que la loi de 4874 l'avait comprise et réglementée. L'art. 77 exigeait, en effet, que le propriétaire qui veut obtenir un certificat de mort-gage fasse connaître : en premier lieu, le nom des personnes qui pourront exercer le pouvoir mentionné dans le certificat, et le montant maximum des charges à créer s'il y a lieu ; deuxièmement, la place ou les places où ce pouvoir doit être exercé ou la mention qu'il peut être exercé partout, si aucune place n'est désignée, sous la réserve des règles posées plus loin; enfin, il doit encore indiquer la limite du temps pendant lequel ce pouvoir peut être exercé. L'art. 78, d'autre part, interdit le certificat de mort-gage ayant pour effet d'autoriser un emprunt sur une place quelconque de la (irande-
Bretagne, si le port d^eDregistremenl est situé dans ledit royaume ; ou sur une place d*une possession anglaise, si le port d^enregistrement du navire est situé dans celte possession, ou encore si le nom du mandataire ne figure pas dans le contrat. Il y a donc là véritablement la constitution d'im mort-gage par mandataire, ainsi que nous le verrons en étudiant les dispositions des lois étrangères relativement aux formes de constitution de Thypothèque.
En ce qui concerne la vente à l'étranger, elle est permise soit directement, soit par mandataire, d'après la législation anglaise, contrairement à ce qu'affirme M. Le Cesne dans son rapport. Cela résulte encore de Tart. 77 du MerchantShipping net qui nous dit que le pouvoir de vendre ne peut être donné pour un des ports du Royaume- Uni, ce qui semble bien autoriser à croiie qu'il peut, à (ontrario, être donné pour un port étranger. Mais, l'art. 84 ajoute que si l'acheteur du navire n'a pas qualité pour posséder un navire anglais, l'enregistreur ou le consul du lieu de la vente se fera remelire le certificat de nationalité, et le navire sera rayé du registre du port d'attache, sous la réserve des morts-gages qui n'auraient pas été encore payés; dans le cas où le certificat de nationalité n'est pas rendu, l'acquéreur n'est pas reconnu propriétaire par la loi anglaise, et le vendeur peut être condamné à une amende de cent livres au maximum. On voit que le système adopté en Angleterre pour la vente du navire hypothéqué à un étranger, diffère quelque peu de celui que consacre la loi de 1885; mais, dans Tun comme dans l'autre, le résultat recherché est le même, la sauvegarde des intérêts des créanciers hypothécaires et des tiers; et ce but nous parait atteint aussi bien par l'un que par Tautre.
La législation des Etats-Unis ne présente pas de disposition particulière h l'hypothèque éventuelle.
Le Code italien de 1882 exige, pour que la vente d'un navire en pays étranger produise ses effets a Tég-ard des tiers, qu'elle soit transcrite sur les registres du Consulat, qui en fait parvenir ensuite la copie au port d'attache du navire ; en outre, les consuls, avant de recevoir Tacte de vente d'un navire, doivent s'assurer qu'il a été pourvu au paiement et à la sécurité des créanciers privilégiés, dont le nom figure sur l'acte de nationalité. L'art. 489 autorise formellement la constitution du gage dans le royaume, pendant que le navire est en voyage pour un pays étranger-
Dans la loi belge du 21 août 1879, on a supprimé une disposition du projet correspondant à notre ancien art. 26, tout en reconnaissant que, même en l'absence de cette disposition, le propriétaire pourrait parfaitement consentir une h}'pothèque, sans que le navire se trouve à son poi l d'attache.
SECTION III
Qui peut constituer l'bypotlièque maritime et en quelle forme?
L En matière de droit commun, le principe est déposé dans l'art. 2124 du Code civil : celui-là peut hypothéquer qui peut aliéner. En ce qui concerne l'hypothèque maritime, l'art. 3 de la loi de 1885 s'exprime ainsi : « L'hypothèque sur le navire ne peut être consentie que par le propriétaire ou par son mandataire, justifiant d'un mandat spécial. »> La rédaction du Code civil est certainement préférable à celle-ci, car le propriétaire ne peut pas toujours aliéner; et, par contre, dans certains cas, l'hypothèque peut être consentie par d'autres que le propriétaire. (De Valroger, t. III, p. 195.)
Des difficultés pouvaient se produire dans le cas de ropropriété. La loi de 1874 n'en parlait pas, et sous son empire, il y avait lieu de se demander si Ton devait faire application, en notre matière, de Tart. 220 du Code de commerce, qui dispose qu'en tout ce qui concerne Tîntérêl commun des propriétaires d'un navire, l'avis de la majorité est suivi; on pouvait se demander si Thypothèque était un de ces actes pour lesquels la délibération de la majorité liait la minorité. Différentes opinions s'étaient fait jour à cet égard. La plupart des auteurs soulenaienl avec raison, croyons-nous, que Tart. 220 reposant sur un principe excessivement rationnel, devait avoir une portée générale, et s'appliquer toutes les fois que la loi n'y avait pas dérogé formellement, comme tel était le cas dans notre espèce. On décidait en conséquence dans cette opinion que la majorité, déterminée conformément à l'art. 220, pourrail hypothéquer le navire. Ou argumentait en ce sens de la disposition de l'art. 28 de la loi de 1874 (Mallel, De rhypoth. jnar,, p. 34), et un auteur ajoutait même que, vu la gravité de la mesure, il serait bon de soumettre la délibération de la majorité à l'homologation du Tribunal, en appliquant par analogie Tart. 233 du Code de commerce, modifié par l'art. 28 que nous venons de citer.
Mais il faut reconnaître que cette interprétation était vivement combattue par d'autres auteurs (De Valroger, t. III, p. 497) qui repoussaient l'argument tiré de Tart. 233, en disant que cet article se référait à une hypothèse spéciale hors de laquelle il était impossible de l'étendre, et qui concluaient également à la non-application de l'art. 220, en disant que les droits de la majorité par lui consacrés, n'avaient trait uniquement qu'à un pouvoir d'administration dans les termes duquel il était impossible de faire rentrer l'hypothèque.
MO
La loi de 1883 est venue trancher la difficulté en s'expliquant formellement sur le cas de copropriété. Après avoir dit dans son premier paragraphe, qui se borne à reproduire Tart. 3 de la Joi de 1874, que Thypothëque ne peut être consentie que par le propriétaire ou son mandataire justifiant d'une procuration spéciale, le nouvel art. 3 ajoute : « Si le navire a plusieurs propriétaires, il pourra être hypothéqué par l'armateur titulaire pour les besoins de l'armement ou de la navigation, avec l'autorisation de la majorité telle qu'elle est établie par l'art. 220 du Code de commerce et celle du juge, comme il est dit à l'art. 233. — Dans le cas où l'un des propriétaires voudrait hypothéquer sa part indivise dans le navire, il ne pourra le faire qu'avec l'autorisation de la majorité conformément à l'art. 220 du Code de commerce. » La lecture de ce texte nous fait donc apercevoir deux dispositions nouvelles introduites par la loi de 1885 et qu'il nous faut maintenant étudier.
Dans la proposition soumise à la Chambre des Députés, le texte était un peu différent; on se bornait dans le cas de copropriété, à déclarer l'art. 220 applicable; par suite, l'avis de la majorité suffisait et faisait loi sans qu'aucune autre formalité fût nécessaire. Mais dans le cours de la discussion, un amendement fut proposé par M. Gandin qui demandait pour l'hypothèque, dans le cas dont nous nous occupons, non pas l'assimilation à l'art. 220, mais à l'art. 233. Il fit valoir que puisque la loi à voter avait pour but de substituer l'hypothèque à l'emprunt à la grosse, il était logique, il devenait même indispensable, d'accorder à la minorité la garantie de l'intervention du juge. Il ajoutait que si l'on se bornait à exiger l'avis de la majorité, il n'y aurait là trop souvent qu'une garantie absolument illusoire, puisque, dans de nombreux cas, cette majorité serait représentée par l'armateur lui-même. En exigeant l'autorisation du juge, tous
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les intérêts se trouveraient sauvegardés, et la sécurité qui en résulterait pour les prêteurs, viendrait donner un nouvel essor au crédit maritime. La Commission adopta l'amendement ainsi présenté, et le texte fut modifié en ce sens.
Quant au troisième paragraphe de notre article, on se borna à mettre sa rédaction d'accord avec la modification subie par le deuxième paragraphe, en conservant la disposition du projet de loi qui exigeait Tavis de la majorité pour permettre au copropriétaire d'hypothéquer sa part indivise. Ce droit du copropriétaire était reconnu également par la loi de 1874. L'art. 3 permettait en effet d'hypothéquer le navire ou portion du navire et cette dernière expression avait été entendue non seulement en ce sens que chaque copropriétaire pouvait librement hypothéquer sa part indivise dans la propriété du navire, mais on était allé plus loin et il avait été jugé qu'il pouvait hypothéquer librement une portion seulement de cette part, ainsi que cela résulte d'un arrêt de la Cour de Rennes du 23 mars 1 879 (D., 84, 1,10).
Cette faculté accordée sans contrôle à chaque copropriétaire d'hypothéquer sa part comme bon lui semblait, présentait des dangers faciles ii comprendre, sans qu'il soit nécessaire d'y insister longuement. Si chacun des propriétaires pouvait grever le navire d'hypothèques partielles dans un but purement personnel, on arriverait à un résultat contraire à celui que s'est proposé le législateur. On rendrait souvent ainsi illusoire, en effet, la faculté de constituer une hypothèque générale qui peut seule procurer les gros capitaux nécessaires au commerce maritime à notre époque, et, en outre, on s'exposerait à voir le crédit que peut fournir le navire détruit à tout moment par des saisies d'autant plus regrettables, que leur cause serait étrangère aux
inlérêts de tous, ot qu'elles pourraient n'avoir pas pour excuse la nécessité. Voilà les motifs pour lesquels la loi a prescrit à chaque copropriétaire, avant d'hypothéquer sa part indivise, de se faire autoriser par la majorité. Ici, la loi n'a pas exigé Fautorisation du juge, et avec raison, car rintérêt de la majorité sera un sûr garant qu'elle exercera un contrôle efficace, et d'autre part, les formalités de l'autorisation du juge n'étant plus indispensables devaient être supprimées dès lors qu'il s'agissait seulement, comme l'a dit le rapporteur au Sénat, « d'un intérêt privé qui veut être admis à contracter l'hypothèque pour son compte »,
Donc la règle en notre matière est que le propriétaire seul à le droit d'hypothéquer. Mais évidemment, il peut exercer ce droit par mandataire ; c'est ce que vient déclarer en termes formels la loi de 1885 après la loi de 1874. Mais ici une difficulté se présente, signalée d'ailleurs par tous les auteurs. L'art. 3 de notre loi nous dit que l'hypothèque peut être consentie par le mandataire justifiant d'un mandat spécial ; or l'art. 1988 du Code civil, en matière immobilière, exige que le mandat pour hypothéquer soit exprès. Et l'on est conduit à se demander si l'on doit chercher dans la différence des expressions employées, l'intention de la part du législateur, de consacrer une différence dans la nature du mandat exigé. H semblerait résulter au premier abord des art. 4987 et 1988 du Code civil que les expressions mandat exprès et mandat spécial sont synonymes, car la loi les oppose également au mandat général. Toutefois, comme le législateur a employé tantôt une de ces expressions tantôt l'autre séparément, il semble bien qu'elles doivent ditTérer l'une de l'autre et c'est ce qui est généralement admis en notre matière. Tout le monde s'accorde à exiger ici quelque chose de plus qu'en matière immobilière, mais on varie sur l'étendue de cette exigence ;
les uns disent que par mandat spécial le législateur a entendu parler du pouvoir de consentir des hypothèques maritimes ; les autres soutiennent que le pouvoir doit s'appliquer non pas seulement au droit de consentir des hypothèques maritimes d'une façon générale, mais que le mandataire doit avoir été chargé spécialement d'hypothéquer tel ou tel navire. Nous avouons que cette dernière opinion nous parait préférable et plus conforme à l'intention probable du législateur, surtout depuis les innovations de la loi de 1885 qui est venue régler d'une façon plus rigoureuse la faculté de consentir l'hypothèque maritime. En tout cas, quel que soit le système auquel on se range, tout le monde reconnaît que ce serait montrer trop de sévérité que d'exiger dans le mandat à fins d'hypothèque maritime, l'indication du montant de l'emprunt hypthécaire. Dans le cas de l'art. 237 du Code de commerce en effet, le mandat qui permet au capitaine de vendre le navire doit être spécial, et pourtant le propriétaire n'est certainement pas tenu d'indiquer le prix de vente.
Avant d'abandonner cet ordre d'idées, signalons en passant l'exception au principe que le propriétaire seul peut hypothéquer le navire, résultant de l'article 35 de notre loi ainsi conçu : « L'arlicle 233 du Code de commerce est modifié ainsi qu'il suit : Si le bâtiment est frété du consentement des propriétaires, et que quelques-uns fassent refus de contribuer aux frais nécessaires pour l'expédition, le capitaine peut, en ce cas, vingt-quatre heures après sommation faite aux refusants de fournir leur contingent, emprunter hypothécairement pour leur compte sur leur part dans le navire, avec l'autorisation du juge. — Au cas où la part serait déjà hypothéquée, la saisie pourra être autorisée par le juge, et la vente poursuivie devant le Tribunal civil, comme il est dit ci-dessus. » Le dernier paragraphe
a été ajouté par la loi du 10 juillet 1885 ; le reste de la disposition figurait déjà dans la loi de 187i. Lorsque la part du propriétaire récalcitrant est déjà hypothéquée, la constitution d'une seconde hypothèque aurait été le plus souvent inutile, car on eût rarement trouvé une personne qui consentit à avancer des fonds sur une garantie aussi précaire, et il aurait été souverainement injuste pour les copropriétaire, que rinsolvahilité d'un d'entre eux ou simplement sa négligence, pût permettre une immobilisation du navire qui leur eût été essentiellement préjudiciable. C'est là, d'ailleurs le seul cas où le capitaine puisse hypothéquer le navire de son propre chef; dans toute autre hypothèse, il ne pourra le faire qu'avec un mandat du propriétaire.
La loi anglaise permet à chacun des copropriétaires d'hypothéquer sa part comme bon lui semble, et n'admet pas, au contraire, que la majorité puisse, dans aucun cas, hypothéquer la part d'un copropriétaire, sans son assentiment. L'hypothèque peut être constituée par mandataire; ce mandat consiste dans un certificat d'hypothèque, délivré par l'enregistreur de la marine, à la requête du propriétaire, et mentionnant le nom du mandataire, le maximum de l'emprunt à réaliser par hypothèque, les places où cette réalisation doit avoir lieu, et enfin la limite du temps pendant lequel elle est possible.
Le Code italien de 1882 permet " au capitaine, dans l'hypothèse de notre article 3, moyennant sommation préalable à ceux qui refusent de donner leur quote-part, et vingt-quatre heures après cette sommation, d'emprunter à la grosse ou hypothécairement pour leur compte, la somme nécessaire, avec la seule autorisation du Tribunal de commerce, sur leur part d'intérêt dans le navire.
En Belgique, un copropriétaire ne peut hypothéquer sa part, sans le consentement des autres. Bien que l'article 136
de la loi du 21 août 1879 ne pcrmelte Thypothëque sur le navire d'autrui qu'avec un mandat spécial donné par écrit, Tarticle 23 reproduit textuellement la disposition de notre article 35 § i.
II. Passons à notre seconde question et voyons en quelle forme Thypothèque doit être constituée. En droit romain, la rédaction d'un écrit pour constater la convention d'hypothèque, n'avait pour but que de faciliter la preuve de cette convention, mais n'était nullement indispensable pour en assurer la validité.
Le Code civil, dans l'art. 2117, fait rentrer le contrat hypothécaire dans la famille des contrats solennels, en disant que « l'hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats ». Et l'art. 2127 vient déterminer la solennité du contrai hypothécaire en exigeant « un acte passé en la forme authentique devant deux notaires ou un notaire et deux témoins. » Tel est donc le droit commun en matière immobilière; il faut un acte écrit et un acte authentique. Notons, d'ailleurs, que cette dernière exigence n'est peut-être pas suffisamment justifiée dans notre droit, où elle a donné lieu à maintes critiques, et qu'en tous cas, elle ne se retrouve point dans la plupart des législations étrangères.
En matière d'hypothèque maritime, la rédaction d'un écrit s'imposait, soit parce que les conséquences qu'elle entraîne sont trop graves pour permettre d'en subordonner l'existence à la preuve testimoniale, soit parce que la condition de publicité imposée à l'hypothèque, exigeait la représentation d'un acte écrit, nécessaire pour pouvoir faire l'inscription. Ajoutons à cela qu'il n'y avait là qu'une application des principes généraux qui imposent toujours la rédaction d'un écritpourlaconstatation descontrats maritimes.
Mais, si l'on comprend la nécessité d'un écrit, l'obligation de rédiger un acte authentique eût été trop rigoureuse, et eût entravé constamment les constitutions d'hypothèques. La célérité des opérations commerciales exige qu'on simplifie dans la plus large mesure possible les formalités des actes, et, d'autre part, en cette matière les prêts, à la différence de ce qui se passe en matière civile, sont généralement faits pour une durée extrêmement courte, ce qui aurait fait paraître réellement exagérés les frais de la forme authentique déjà fort lourds en matière civile. La loi de 1883 n'a donc fait qu'obéir aux principes rationnels,. en venant décider dans son art. 2 après la loi de 1874 que : « Le contrat par lequel l'hypothèque maritime est constituée, doit être rédigé par écrit ; il peut être fait par acte sous signatures privées. »
Et maintenant, nous pouvons déterminer comment il faut entendre cette proposition formulée par notre loi, que la rédaction d'un acte écrit est nécessaire. En matière civile, le contrat hypothécaire étant un contrat solennel, son existence même est absolument subordonnée à la rédaction d'un écrit; si cette condition n'est pas remplie, il n'y a plus rien; la convention est inexistante. Au contraire, en matière maritime, la loi soustrait l'hypothèque à la solennité; l'acte écrit n'est plus exigé que pour la preuve; ad probationem tantum non ad solcfnnitatem. La conséquence à tirer de là, c'est qu'en l'absence de tout écrit, le contrat hypothécaire peut très bien se former; et si, devant la justice, les parties en reconnaissent l'existence, le jugement constatant l'aveu tiendra lieu d'acte et les parties se trouveront liées par la convention. Toutefois ceci ne doit être admis qu'en ce qui concerne l'aveu , et, en dehors de cette hypothèse, toutes les fois qu'une contestation quelconque s'élèvera sur l'existence du contrat hypothécaire, la preuve
ne pourra en être faite qu'au moyen d'un acte écrit. Telle est la façon dont il faut interpréter cette expression de notre loi : « doit être rédigé par écrit, » et si un doute pouvait s'élever à cet égard, il suffirait, pour le dissiper, de se référer au rapport présenté en 1874 par M. Grivart qui justifiait la nécessité de l'écrit en disant : « On ne pouvait, vn une matière aussi grave, rien abandonner au hasard de la preuve testimoniale. »
Il faut donc, sous la réserve de ce que nous venons de dire, que l'hypothèque soit rédigée par écrit, mais un acte sous seing privé est suffisant pour sa validité. Toutefois la loi ne veut pas dire par là que l'hypothèque maritime ne pourra pas être constituée par un acte authentique ; la rédaction d'un acte sous seing privé n'est qu'une simple faculté, et les parties seront toujours libres, quand elles le voudront, de s'adresser à un officier public; et elles pourront s'adresser soit à un notaire, soit à un officier public quelconque, peu importe. Néanmoins, en pratique, il est évident qu'elles iront toujours trouver un notaire, car elles auront ainsi l'avantage d'attacher la force exécutoire au contrat. Le notaire, d'autre part, ne sera point tenu de passer ]'acte en minute ; les lois sur l'hypothèque maritime tranchant en ce sens les controverses qui s'étaient élevées en matière civile, déclarent formellement l'une et l'autre, dans leur art. 8, que l'hypothèque peut être inscrite sur la présentation d'un acte en brevet.
Quand nous avons dit que l'hypothèque maritime pourrait être consentie par mandataire, nous n'avons pas parlé de la forme que devait revêtir ce mandat. C'est, qu'en efiTet, il était difficile de déterminer cette forme avant de connaître celle du contrat lui-même. Au point où nous en sommes, nous pouvons affirmer que le mandat sera donné valablement sous seing privé, lorsque l'hypothèque
aura été constituée par acte sous seing privé; mais que décider si la constitution a eu lieu dans la forme authentique? En pareil cas, le mandat devra-t-il être nécessairement authentique lui aussi, ou bien aura-tiJ pu valablement être donné sous seing privé? Ici nous nous trouvons en présence de deux théories diflFérentes que Ton pourra s'étonner de voir émaner, Tune et l'autre, de la Cour de Cassation. La première résulte d'un arrêt de la Chambre des requêtes, du 15 novembre 1880 (D., 81. 1, H9), et la seconde a été indiquée par la Chambre civile dans son arrêt du 29 juin 1881 (D., 82. 1, 110). Nous lisons, en eflFet, dans les motifs du premier de ces deux arrêts, que : « Lorsque la personne qui veut contracter un emprunt hypothécaire, stipule par Torgane d'un fondé de pouvoir, les deux actes constitutifs de l'hypothèque et du mandat, forment un tout indivisible, soumis aux mêmes conditions, et doivent, par suite, revêtir le même caractère d'authenticité ». Il faudrait donc conclure de là logiquement que, toutes les fois que l'hypothèque maritime sera consentie par acte authentique, le mandat, pour être valable, devra revêtir la même forme. Mais, dans le second arrêt précité du 29 juin 1881, la Cour de Cassation se fonde pour exiger l'authenticité du mandat, sur ce que la loi dispose que l'hypothèque conventionnelle doit être consentie par un acte authentique, et que, par suite, en l'absence d'une disposition formelle, le mandant ne peut pas être considéré comme capable de faire indirectement par mandataire ce qu'il n'aurait pas pu faire lui-même. On le voit, ici on ne s'appuie plus sur l'indivisibilité des deux contrats constitutifs de l'hypothèque et du mandat, mais sur l'impossibilité pour le mandataire qui tient ses droits du mandant, de faire un acte que celui-ci ne pouvait pas accomplir luimême. La conséquence de cette proposition est que, si le
mandant avait pu constituer l'hypothèque par acte sous seing privé, comme il en a le droit en matière maritime, le mandat aurait pu être donné dans cette même forme, sans qu'il y ait lieu de considérer si le mandataire usera, pour constituer l'hypothèque de la forme sous seing privé ou de la forme authentique, également admises par notre loi. De ces deux opinions, quelle est celle qui doit être préférée? Nous croyons la deuxième plus rationnelle et plus conforme au caractère particulier de l'hypothèque maritime. Nous déciderons donc que le mandat peut être donné valablement par acte sous seing privé, dans tous les cas, sans qu'il y ait lieu de distinguer si le contrat hypothécaire est fait lui-même par acte sous seing privé ou dans la forme authentique.
Une dernière question se pose à propos de l'acte constitutif de l'hypothèque maritime fait sous seing privé. On sait que l'art. 1325 du Code civil exige que les actes sous seing privé contenant des conventions synallagmatiques, soient rédigés en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. On peut se demander si cet article doit recevoir application en matière d'hypothèque maritime; en d'autres termes, l'acte sous seing privé constitutif d'hypothèque doit-il être rédigé en deux originaux, ou bien un seul suffira-t-il? Cette question est diversement résolue suivant les auteurs. D'après les uns (Mallet, op. cit., p. 32), il faudrait deux originaux. Il est bien vrai, dit-on, que l'art. 1325 ne s'applique qu'aux contrats synallagmatiques et qu'il s'agit ici d'un contrat unilatéral, mais c'est précisément par suite d'une exception au droit commun que ses dispositions doivent s'appliquer ici. Cette exception se trouve, en effet, consacrée en matière d'hypothèque maritime par l'art. 8 de notre loi qui nous dit que l'un des originaux reste déposé en douane au moment de
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rinscription, et Tari, io qui exige pour la radiation qu'on présente au receveur un autre original. On ajoute, en ce sens, que s'il n'y avait qu'un seul original, la nécessité du dépôt indiqué par Tart. 8 empêcherait d'user de la forme à ordre que la loi autorise (art. 12). D'ailleurs, d'autres auteurs se rallient à une opinion diamétralement opposée. S'inspirant uniquement des principes théoriques et de la règle d'interprétation admise par tous, qu'il ne saurait y avoir de nullité sans un texte formel, ils décident qu'un seul original est pleinement suffisant pour la validité du contrat hypothécaire. Qu^nt à l'argument tiré des termes de l'art. 8, on le réfute en disant que la loi n'a eu pour but de prévoir que l'hypothèse la plus ordinaire, en supposant la rédaction de plusieurs originaux, mais elle a si peu voulu subordonner la validité de l'hypothèque à cette condition, que les prescriptions mêmes des art. 8 et 9 ne sont pas exigées à peine de nullité. On voit, en effet, dans les travaux préparatoires, que l'Assemblée nationale repoussa un amendement qui proposait d'ajouter à l'art. 8 les mots « à peine de nullité ». Cette dernière opinion qui nous paraît la plus rationnelle, a été consacrée par un jugement du Tribunal de commerce de Nantes, le 5 novembre 1881 (Recueil de Nantes, 1882, 1, i06) et nous n'hésitons pas à l'adopter.
En Angleterre, l'hypothèque peut être constituée par acte sous seing privé. On vend dans le commerce des imprimés contenant la formule indiquée par la loi ; les parties n'ont qu'à remplir les blancs, à signer en présence d'un témoin et à porter l'acte au collecteur des douanes de la localité qui l'enregistre sur un registre spécial immédiatement, sans avoir aucune observation à faire. L'imprimé portant la signature de l'emprunteur et du prêteur, est conservé par ce dernier et constitue son titre.
De même, aux Etats-Unis, l'hypothëque peut être constituée par acte sous seing privé et devient immédiatement valable entre les parties et les tiers qui en ont actuellement connaissance; toutefois, pour renregistrement, il est nécessaire que Tacte ait été reconnu devant un notaire ou un officier public autorisé à cet effet (J. de dr. iniet*n, pr., t. VII, p. 314).
En Hollande, il suffit que Tacte ait date certaine; en Prusse et en Italie, qu^il y ait eu acte écrit.
La législation belge reproduit les dispositions de la loi française.
