ANCIEN DROIT

L'ancienne France avait deux législations bien distinctes qui dominaient l’infinie variété des règlements et usages locaux :

LE DROIT ÉCRIT dans les pays du midi où l'empreinte de la civilisation el par suite de la législation romaine avait résisté à la tourmente des invasions et à la barbarie du Moyen-Age : le droit Romain y formait la règle, le droit commun; on n'y recourait aux usages et coutumes qu'à titre de complément :

LE DROIT COUTUMIER dans le Nord où les invasions des barbares avaient plus profondément bouleversé les institutions antérieures queles conquérants remplacèrent par les usages de leur race. Ces usages devinrent, par la suite, de véritables lois locales, offrant des diversités de caractère très marquées et finirent par être l’objet d’une rédaction officielle : le droit Romain n'était appliqué qu'à titre exceptionnel et supplétif.

Les différences de ces deux législations étaient trop profondes pour que, malgré leurs points de contact indéniables, nous puissions les confondre dans une même étude.

Nous devons, au contraire, distinguer soigneusement le droit écrit du droit coutumier.

SECTION I — Droit écrit.

Ce droit n'étant que la continuation du droit Romain, avec certains changements dus au temps et à la diversité des mœurs, nous nous trouvons en face d’une situation analogue à celle que nous avons étudiée aux dernières époques de la législation romaine. (1)

La prohibition des donations subsiste, mitigée par Île S.C. Emilien dont nous connaissons la portée et les conséquences pratiques.

Aussi, à partir de 1731, ce fut une grave question que celle de savoir si les principes du droit Romain pouvaient toujours être appliqués en notre matière, ou si, au contraire, les donations entre époux, à raison de leur assimilation avec les donations à cause de mort, étaient désormais interdites par l’article 3 de l’ordonance de 1731, qui porte : « Qu'il n'y ait plus dans nos Etats que € deux formes de disposer de ses biens à titre gratuit, « dont l’une sera celle des donations entre vifs, l’autre « celle des testaments et codicilles. »

(1) Furgole, sur l’art. 46 de l’ord. de 1731. Despeisses, des Contrats p. 1 et des donations Sect. 1 n° 24.

Pothier, dans son traité des donations entre mari et femme n° 6, s'exprime ainsi à propos de cet art. 3 de l'ordonnance de 1731 :

€ Suivant cette disposition de l'ordonnance, il ne « peut plus y avoir que deux espèces de donations qui « soient valables ; les donations entre vifs, et celles qui « sont revêtues de la forme des testaments ou des codi- « ciiles. Or, la donation, faite entre mari et femme, « quoique le donateur soit mort sans avoir changé de « volonté, n'appartient ni à l’une ni à l’autre de ces « deux espèces. Elle n’est pas donation entre vifs, le « donateur ayant eu jusqu'à sa mort le droit de la révo- « quer. Elle n’est pas non plus revêtue de la forme des « lestaments ou codicilles ; elle ne peut donc plus au- « jourd’hui être valable. »

Il constate ensuite que, nonobstant ce raisonnement, les Parlements de province étaient demeurés attachés aux principes du droit Romain. — C'est ce qui paraît, « dit-il, par l’art. #0 des réponses faites par le Parle- « ment de Toulouse, depuis l’ordonnance de 4731, aux « questions proposées par M. le Chancelier d’Agues- € seau. »

Le même auteur nous apprend que le Parlement de Paris avait décidé en sens contraire et prononcé la nullité d’une donation entre époux, en vertu de l'ordonnance de

Cette dernière solution était-elle commandée par le texte de l'ordonnance de 1731? Non; l’art. 3 paraît avoir visé une simple question de forme, et, du reste, les donations entre époux n'étaient pas, à proprement par-

ler, des donations à cause de mort. L'innovation de Justinien relative à la quarte du conjoint pauvre avait subsisté et avec la généralité d'application qu’elle avait à son origine.

Nous rencontrons, en outre, dans la législation des pays de droit écrit, des institutions nouvelles : l’augment et le contre augment de dot. \

L'augment de dot. C’est ainsi que son nom l'indique, une valeur que la femme peut prendre, en sus de sa dot et dans la succession de son mari. Cette valeur était réglée par le contrat, à défaut, par l'usage.

Le contre-augment de dot. Cest, le droit pour le mari de retenir une part de la dot de son épouse prédécédée.

L’augment etle contre-augment de dot ne pouvaient consister qu'en usufruit, s’il restait des enfants communs.

Quant aux secondes noces, on appliquait purement et simplement le droit de Justinien.

SECTION II. -- Droit coutumier

AVANT PROPOS. — Il serait intéressant de rechercher les origines des libéralités entre époux chez les barbares qui vinrent se fixer sur notre sol, mais cette étude nous entraînerait à des développements hors de proportion avec le cadre de ce travail.

Contentons nous d'indiquer que chez les peuples dont nous parlons, le mariage s’est conclu pendant longtemps sous forme de vente. Pour les Germains, nous avons le

témoignage de Tacite, bien que l’éminent historien n'ail pas dégagé nettement le caractère des présents faits par le futur aux parents de la fiancée.

Moyennant ce prix, la femme était soustraite à l’autorité paternelle (mundium) pour tomber sous le mundium de son époux.

De bonne heure toutefois, dans les lois franques, le prix devint purement symbolique.

Par la suite, le mari remet des biens à sa femme avant le mariage, pour assurer sa situation en cas de survie, ce fut la dot : biens essentiellement mobiliers, à l'origine.

Outre la dot, la femme reçoit de son mari le lendemain du mariage, un présent appelémorgengab ou don du matin. C'est le prix de la beauté de l'épouse et de sa virginité : præmium defloraiæ verginitatis.

Plus tard, la dot, qui précédait le mariage et le morgengab qui le suivait se confondirent pour donner naissance au douaire. Il est certain que le douaire est la dot germanique (4) mais il est aussi le morgengab, ainsi que l’alteste cette règle de notre vieux droit: Au coucher gagne la femme son douaire. (2)

Le douaire toujours conventionnel au début, devint légal, à partir de Philippe-Auguste.

Dans sa constitution définitive, il ne rappelle que de très loin ses origines ; il n’est plus, en somme, « qu'une « libéralité faite à la femme pour conserver la mémoire

(1) Delaurière sur Loisel 1.111. 1.

(2) Loisel 1. 3. 5.

« de la dignité et honneur des maisons de leurs maris [f) « et il est très exactement défini par Pothier : (2) ce que « la convention ou la loi accorde à la femme, dans les « biens de son mari, pour sa subsistance, en cas qu’elle « lui survive. »

En ce qui concerne les donations entreépoux pendant le mariage, il ne semble pas que les lois barbaresles aient prohibées. De nombreuses formules nous ont été conservées qui attestent combien ces dons étaient fréquents. Plus tard, cette liberté fut soumise à diverses restrictions.

Les Etablissements de Saint-Louis (de don entre fame et home 1, ch. 112), ne permettent qu’une libéralité par acte de dernière volonté, au moins quand c’est la femme qui avantage le mari, et encore faut-il que Îles époux ne laissent pas d'enfants mâles et que la libéralité ne dépasse pas le tiers des biens.

Au XV® siècle, la prohibition absolue est chose accomplie. Bouteillier l’exprime nettement : « Tu peux et dois « sçavoir que combien qu’expressement soit défendu « que le mary, durant le mariage ne puisse rien donner « à sa femme, ni la femme au mary. » (3)

$ 1. — Législation des coutumes.

« À l'égard de nos coutumes, il ya beaucoup de va- « riétés entre elles sur les donations entre mari et femme. » (4)

A Lo

(1) Coquille, Inst. au D. Franc.T. des Douaires.

(2) Puthier. Traité du Douaire n° 1.

(3) Somme rurale (1521) t. 45.p. 328.

(4) Pothier. Traité des donotions entre mari el femme.n"1.

Ceci dit, Pothier nous annonce qu’il va diviser les coutumes en quatre principales classes.

Dans la première classe, il place celles qui défendent toute espéce de liberalité directe ou indirecte entre époux, non seulement par donation, mais encore par testament. Ce sont les plus nombreuses et parmi elles, les coutumes de Paris et d'Orléans.

Dans la deuxième classe, il range les coutumes qui défendent les donations entre époux pendant le mariage, mais qui permettent les libéralités testamentaires, soit expressément, comme celles de Château-Neuf, Peronne, Chartres eic..., soit parce qu'elles ne se sont par expliquées sur ce point, comme celle du Nivernais.

L’illustre jurisconsulte subdivise ensuite celte classe :

. 1° Relativement au cas où un conjoint peut donner à l’autre par testament.

Certaines ne le permettent que s’il n’y a pas d'enfants (coutume de Mantes) ; d’autres (Péronne etc.....) le permettent, qu'il y ait des enfants ou non.

2° Relativement aux biens qu’un conjoint peutdonner à son époux par testament.

Les unes lui permettent de donner autant qu’à un étranger (Péronne, Ponthieu, etc...) ;les autres ne lui permettent cette libéralité que sous certaines restrictions qui varient avec chaque coutume (Reims, Amiens etc..)

La troisième classe comprend les coutumes qui admettent non seulement les donations testamentaires, mais aussi les donations simples entre vifs, lorsque le conjoint donateur prédécéde sans les avoir révoquées, conformément aux principes du droit Romain,

Dans la quatrième classe nous trouvons les contumes qui autorisent les époux à se faire de véritables donations entre vifs, irrévocables, au moins en certains cas et sous certaines restrictions (Cout. d'Angoumois, Montfort, Saint-Jean d’Angély etc...) ;

La coutume d'Auvergne doit être classée à part, à raison de son originalité. ‘

Elle faisait (ch. 14, art. 28) une Ste distinction entre l’homme et la femme.

Le mari pouvait faire donation entre-vifs à sa femme de la totalité de ses biens sauf la légitime des enfants ; la femme ne pouvait absolument rien donner à son mari.

En somme, la règle qui domine dans le droit coutumier, c’est la prohibition des donations entre époux pendant le mariage.

Les motifs qui avaient inspiré Ja prohibition à Rome ne furent certainement pas étrangers à cette décision des coutumes, mais la principale raison, dont la prépondérance est incontestable dans notre ancien droit coutumier, est celle si bien mise en relief par Ferrières :

« La raison pour laquelle nos coutumes se sont écar- « lées des lois romaines, en défendant aux conjoints par € mariage toute espèce d'avantages et de donations est € fondée sur le soin et le désir de conserver les biens « dans les familles, qui a servi de fondement à la plus « grande partie des dispositions coutumières. ....; on € a considéré que l’Etat ne peut se maintenir que par « ce moyen ; autrement les conjoints par mariage qui € n'auraient pas d'enfants se donneraient tous leurs

« biens l’un à l’autre et feraient passer des successions « opulentes dans des familles étrangères. » (1).

La prohibition était très rigoureuse et, pour en assurer l'effet, la plupart des coutumes l'avaient étendue même aux contrats à litre onéreux entre époux qui n'étaient pas justifiés par une cause nécessaire.

Il importe toutefois de remarquer qne, malgré l'extrême rigueur de cetle prohibition, la plupart des anciennes coutumes admeltaient dans certains cas et pour certains biens, le den mutuel entre mari et femme, avantage où tout devait être égal de part et d’autre, où l’on prenait en considération l’âge et l’état de santé des époux et qui, réalisé de conformité aux prescriptions de la coutume, était irrévocable, la mutualité paraissant écarter suffisamment les dangers de la captation.

Cette matière du don mutuel avait pris une importance considérable, en raison de la prohibition des donations, et Pothier y consacre toute la deuxième partie de son Traité des donations entre mari et femme.

Il débute en nous indiquant que : © Il y a beaucoup de € variétés dans nos coutumes par rapport au don mu- « tuel entre mari et femme. » (2) Et il subdivise les Coutumes en huit espèces de variétés.

Sans suivre l’éminent auteur dans son énumération et l'exposé des caractères qui différencient les Coutumes, voyons seulement les grandes lignes :

Telle Coutume veut qu'il n’y ait pas d'enfants (Paris- Orléans) ; telle autre ne l'exige pas (Reims, Péronne).

(1) Ferrières, Gloss. 2, n° 6 sur l’art. 282 de la C. de Paris, (2) Pothier, Traité des don, entre m. et f., à* partie, pr,

Celles-ci ne permettent les libéralitès que relativement aux biens de la communauté (Paris, Orléans) ; d’autres permettent d y comprendre une partie des propres.

Les Coutumes de Paris et d'Orléans ne permettent les donations qu'en usufruit ; d’autres autorisent la donation en propriété. ë

L'une veut qu'il y ait égalité parfaite entre les dons ; ailleurs cette condition n'est pas exigée.

Ici, l’on veut quele don mutuel soit sujet à délivrance (Cout. de Paris) ; là, on accorde la saisine de plein droit au donataire (Cout. du Bourbonnais).

Enfin, les Coutumes qui permettent le don mutuel en usufruit diffèrent entre elles, même à cet égard.

La Coutume de Paris exige du donataire une bonne et suffisante caution. Celle du Grand-Perche se contente de la caution juratoire ; celle de Blois ne l’oblige à donner caution qu’en cas de subséquent mariage.

Enfin, certaines Coutumes (Bretagne, Château-Neuf) font perdre au survivant qui a des enfants son don mutuel, lorsqu'il se remarie.

Il nous reste à parler, pour terminer ce résumé succint de notre ancien droit sur la matière des donations entre époux, du célèbre édit des secondes noces.

$ 2. — Edit des secondes noces.

Jusqu'en 1560, aucune restriction, en cas de convol, n’élait apportée dans les pays de Coutume, à la liberté qu’avaient les faturs époux avant le mariage et par contrat de mariage, de s’avantager aussi largement qu'il leur

convenait ; ils étaient, de tous points, sous l’empire du droit commun.

Aucune protection spéciale pour les enfants du premier lit dont le patrimoine pouvait être gravement compromis par la faiblesse ou la passion d’un père et surtout d'une mère contractant un nouveau mariage.

À cette époque, juillet 1560, fut rendu par François IT, sous l'inspiration du chancelier Michel de l'Hôpital, un important édit connu sous le nom d’« Edit des secondes noces ».

L'événement à l'occasion duquel cet édit fut proposé au roi est bien connu :

La dame Anne d’Alègre ou d’Aligre, veuve et mère de huit enfants, s'était remariée avec un homme beaucoup plus jeune qu’elle, Georges de Clermont qu'elle aimait avec passion et auquel elle fit une donation absolument excessive.

Le préambule de l’édit est digne de remarque :

« Comme les femmes veuves ayant enfants sont sou- « vent invitées et sollicitées à nouvelles noces, et ne con- « naissant pas être recherchées plus pour leurs biens « que pour leurs personnes, elles abandonnent leurs € biens à leurs nouveaux maris, sous prétexte et faveur « du mariage ; leur font des donations immenses, met- « tant en oubli le devoir de nature envers leurs enfants, « de l’amour desquels tant s’en faut qu’elles se dussent « éloigner par la mort du père, que les voyant destitués « du secours et aide de leur père, elles devraient par € tous moyens s'exercer à leur faire double office de « père et de mère; desquelles donations, outre les que-

relles et divisions entre les mari et enfants, s'ensuit la diminution des bonnes familles, et conséquemment diminution de la force de l'Etat public ; à quoi les empereurs ont voulu pourvoir par plusieurs bonnes lois et constitutions sur ce par eux faites ; et nous, entendant l’infirmilé du sexe, avons loué et approuvé icelles lois, et en ce faisant, avons dit, statué, etc.... » L’édit se divisait en deux chefs : le premier reprodui-

sait à peu près la constitution Hac edictali; le second, les constitutions Femine quæ et Generaliter.

A. PREMIER CHEF. -- Ce premier chef est ainsi con-

çu : « Ordonnons que les femmes veuves, ayant enfant

ou enfans, ou enfans de leurs enfans, si elles passent à nouvelles noces, ne pourront, en quelque façon que ce soit, donner de leurs biens, meubles, acquêts, ou acquis par elles, d’ailleurs que de leurs premiers ma-

“ris, ni moins leurs propres, à leurs nouveaux maris,

père, mère ou enfans desdils maris, ou autres personnes qu’on puisse présumer être par dol ou fraude interposées, plus qu’à l’un de leurs enfans, ou enfans de leurs enfans ; et s’il se trouve division inégale de leurs biens, faite entre leurs enfans, ou enfans de leurs enfans, les donations par elles faites à leurs nouveaux maris seront réduites et mesurées à la raison de celui des enfans qui aura le moins. »

Bien qu’il ne s'appliquât textuellement qu'aux femmes

veuves, la jurisprudence des Parlements s'inspirant de l'esprit de la loi, ne tarda pas à étendre sa disposition aux hommes veufs, extension toute naturelle, étant donné

le précédent historique rappelé avec approbation dans le préambule de l’édit.

D'ailleurs les hommes veufs « ne devaient pas, dit Ri- € card, se plaindre de celte extension, attendu qu'elle € ne les regarde qu’autant qu'ils témoignent la même « faiblesse que les femmes. »

Pour assurer le respect de la loi, certaines personnes avaient été présumées interposées et, par suite, frappées de l'incapacité relative de recevoir de l’époux remarié ; savoir, le père, la mère et les enfants du nouvel époux.

A l'égard des enfants, il s’agit de ceux que le nouvel époux aurait eu d’un précédent mariage.

« Les enfants communs, dit Pothier, étant les enfants « de la donatrice, ont, par eux-mêmes, une qualité qui € leur peut faire mériter l'affection de leur mère. » (1). Cependant, la question était controversée.

L’édit atteignait toutes les donations directes,même les donations mutuelles et égales, car, malgré la mutualité de la donation, les enfants du premier lit couraient le risque d’être dépouillés, si leur mère donatrice prédécédait.

IL frappait aussi les avantages résuliant des conventions matrimoniales, sauf le douaire conventionnel, sil ne dépassait pas le douaire coutumier.

La sanction était la réduction de la Jibéralité à une part d'enfant le moins prenant ; la part d'enfant la plus faible devant, au moins, égaler la légitime.

L’époux comptait pour un enfant de plus.

Si quelques-uns des enfants étaient prédécédés, lais-

(1) Pothier, Traité du Contrat de mariage, n° 540.

sant eux-mêmes des enfants, le calcul se faisait par souches. ;

Etaient comptés seulement les enfants habiles à venir à la succession, qu’ils acceptâssent ou non.

Les enfants du second lit pouvaient demander euxmêmes la réduction, pourvu qu'il existât des enfants du premier lit. \

C’est là une différence avec la législation des pays de Droit Ecrit, où, conformément à la Nov. 22. C. 27, les enfants du premier lit seuls avaient l’action en réduction.

L’époux donataire avait-il droit à une part d'enfant sur les biens retranchés ? Cette question a été diversement résolne. Ricard, se basant sur les lois romaines, répond négativement.

Pour l’affirmative, Renusson (1) donnait cette raison excellente selon nous, que si l’éditne voulait pas que le nouvel époux eût davantage que l'enfant le moins prenant, il ne prétendait pas pour cela qu'il dût avoir moins,

En cas de plusieurs mariages successifs, l'époux remarié pouvait-il donner une part d'enfant à chacun de ses nouveaux Conjoints, où ne pouvait-il disposer que d'une part d'enfant pour eux tous ?

Cette question se pose encore, ainsi que nous aurons occasion de le voir, dans notre droit actuel.

Sous l’empire de l’édit, le texte même suffit à la résoudre et indique que toutes les donations réunies ne peuvent dépasser la part d'enfant: « Ne pourront.

(1) Communauté, partie 1V, Ch. 8, n° 67.

» donner... à leurs nouveaux maris, père, mère ou » enfans desdits maris. »

B. Seconp CHer. — Ce chef qui reproduit les lois Feminæ quæ et Generaliter s'exprime ainsi :

€ Au regard des biens à icelles veuves acquis par dons « et libéralités de leurs défunts maris, icelles n’en peu- « vent et n'en pourront faire part à leur nouveau € mari ; ainselles seront tenues les réserver aux enfants € communs d’entre elles et leurs maris, de la libéralité « desquels iceux biens leur sont advenus ; le semblable « voulons être gardé ès biens qui sont venus aux € maris, par dons et libéralités de leurs défuntes fem- « mes, tellement qu'ils n’en pourront faire don à leur « seconde femme; mais seront tenus les réserver aux « enfants qu’ils auront eus de leur première. »

Il y avait dans ce second chef de l’Edit, une véritable substitution fidéicommissaire en faveur des enfants ou descendants du premier mariage sur les biens provenant de l’époux décédé.

L'Edit différait en cela des Constitutions romaines où, du jour du.second mariage, la nue propriété desdits biens appartenait aux enfants du premier lit, l'époux remarié en conservant seulement l’usufruit.

Cette disposition de l’Edit fut encore aggravée dans les coutumes de Paris (art. 279), d'Orléans (art. 253), qui défendirent à la veuve avec enfants qui se remariait :

1° De donner à son mari les conquêts provenant de la première union;

> De disposer desdits conquêts en faveur d’étran-

gers quand la disposition atteindrait la part des enfants du premier lit.

Cette expression € conquêts » comprenait les meubles comme les immeubles ; c'est ce qui fut jugé sur les con. clusions de d’Aguesseau, alors avocat général, par un arrêt du Parlement de Paris du # mars 4697 qui fonda la jurisprudence sur ce point et cela concordait bien avec l'esprit des Coutumes tout de faveur pour les enfants du premier lit.

En ce qui concerne la défense de disposer en faveur des étrangers, on avait d’abord pensé que les conquêts ne pouvaient être aliénés à aucun titre, si l’aliénation enta. mait la part des enfants du premier ht.

Plus tard on reconnut que celte disposition ne visait que les aliénations à titre gratuit (1).

Nous n’insisterons pas sur ce 2€ chef de l’'Edit dont la disposition a disparu, à bon droit, de nos lois actuelles.

Il avait le grave inconvénient d’immobiliser de nombreux biens dont l’aliénalion n'était plus permise.

Il engendrait, en outre, une inégalité choquante entre des enfants qui, pour être de lits différents, n’en sont pas moins frères.

Il était, enfin, en désaccord avec le principe posé dans l’art. 732, C. C. qui dispose que : « La loi ne considère » nt la nature ni l’origine des biens pour en régler » la succession. »

(4) Pothier, op. cit. n° 642.