CHAPITRE II

Etendue de la prohibition.

Ce chapitre se subdivise en deux questions : à quelles personnes, à quels actes s’appliquait-elle ?

SECTION I

A quelles personnes s’appliquoit la prohibition ?

Les donations étaient interdites entre époux, 2nter virum el uxorem.

C'est donc à la qualité respective de ver et d’uxor qu’il faut s'attacher pour déterminer quelles personnes la prohibition atteignait principalement, nous disons principalement car, par le jeu naturel des principes, ainsi que nous le verrons plus loin, elle avait rejailli sur d'autres personnes encore.

Une seule union comportait pour l’homme, avec l’aptitude à exercer la palria potestas, le titre de vor ; pour

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la femme, le titre d'uxor en même temps qne l’élévation

au rang social du mari : c'était les justæ nuptiæ (L. 1,

S1:1.8, D. de senatoribus, 1, 9; 1. 9, C. de incolis, 10, 39).

= Le concubinat, union légale pourtant, mais d’un or-

dre inférieur, restait par conséquent en dehors de la pro-

hibition.

Aussi voyons-nous l’empereur Sévère valider les donations adressées par le sénateur Pontius Paulinus à son affranchie : quia non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinæ (Ulp. 1. 3, S 1, de don. int.)

Bien plus, les donations faites à une concubine ne pouvaient pas être révoquées encore que le concubinat fit place par la suite à des justes noces (loi 34, pr. de donat., 39, 5). C'est qu'on n’exigeait pas ici cet esprit de délicatesse et de désintéressement dont le maintien entre les époux paraissait si désirable que c'était en grande partie pour le protéger que la prohibition avait été édictée.

Il est incontestable cependant que cette liberté pouvait présenter des dangers; aussi ne demeura-t-elle pas entière et, notamment à partir d'Arcadius et Honorius, diverses constitutions limitèrent, en faveur de la famille légitime, la liberté des dispositions entre concubins (1.2, C. de nat. lib,, 5, 27).

Ce rapide exposé nous révèle le grand intérêt qu'il y avait à distinguer le concubinat des Justæ nupliæ.

Les justæ nupliæ se séparent par des différences juridiques nettement accusées, soit du contubernium, union continue de deux personnes dont l’une au moins

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est esclave, soit du mariage du droit des gens, union de deux personnes libres dont l’une au moins n’est pas romaine.

Mais, dans certains cas, ne pouvait-on hésiter entre les jusiæ nuptiæ et le concubinat, d'autant que le mariage n’exigeait, ni solennités de forme, ni intervention d’une autorité quelconque, civile ou religiense ?

Les textes semblent faire reposer toute la différence sur l’intention des parties.

La loi 4 de concub. D, 25, 7 nous dit : Concubinam ex sola animi destinatione wstimari oportet. Le jurisconsulte Paul (Sent. IT, 20) exprime la même idée : concubina ab uxore solo dilectu separatur.

D'autre part, le fragment d'Ulpien cité plus haut parle de l’uxoris affectio.

En fait, pourtant, les circonstances devaient rarement laisser place au doute. Ou bien des tabulæ avaient été rédigées pour constater les conventions matrimoniales, ou le mariage avait été entouré de ces solennités que les lois ne prescrivaient pas mais qui étaient dans Îles mœurs.

Les empereurs Théodose et Valentinien décidèrent, sur ce point, que la vie commune enter pares honestate

personas ferait présumer le mariage (1. 22, C. de

nupt., 5, 4).

Justinien étendit la présomption à toutes personnes libres et ingénues, fussent-elles d’inégale condition (1. 33 S 7, eod, tit.)

Enfin, dans le dernier état du droit de Justinien (nov. 74, cap. 4), la rédaction d’un acte écrit devint obliga-

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re toire pour les sénateurs, les {lustres et les personnes qui occupaient un rang supérieur.

Trois conditions étaient requises pour la per‘ection des jusiæ nuptiæ : puberté des époux ; leur consentement et celui du pater familias dont l’un ou l'autre pouvait dépendre; connubium ou capacité relative de se prendre réciproquement pour ver et uxor.

L'une de ces conditions manquait-elle, il n’y avait pas justæ nuptiiæ et il pouvait même ne pas y avoir simple concubinat.

Dans l’un et l’autre cas, il semble que les donations devaient être valables d’après la rigueur des principes.

Telle n’est pas cependant la décision d'Ulpien (l. 3 S 1, D. de don. int.), par ce motif qu'il ne faut pas traiter ceux qui ont contrevenu à la loi plus favorablement que ceux qui l’ont respectée : ne melior sit conditio eorum qui deliquerunt.

Il faut néanmoins admettre, en règle générale, avec la loi 65 à notre titre que le mariage étant nul, la donation est valable.

C’est ce que reconnaît Julien qui traite la question à propos de donation faite à une femme mineure de douze ans. Ea effet, dit-il, la femme n’est pas wxor, elle est spons«.

Toutefois ce raisonnement a besoin d’être éclairé par une distinction qui repose sur le point de savoir s’il y a eu ou non des fiançailles. Ulpien, qui dit suivre en cela la théorie de Labéon et de Papinien (1. 32 $ 27, h.1.), établit nettement cette distinction. Si la donation a été précédée de la cérémonie des fiançailles, on peut direque