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c’est encore entre fiancés qu’elle intervient, bien que le donateur considère comme sa femme celle qu'il a épou- Seb si quidem præcesserint sponsalia, durent, quamvis jam uxorem esse putet qui duxit. Le fait l'emporte sur l'intention et la donation sera valable. Elle tombera, au contraire, s’iln' va pas eu de fiançailles, bien que le mariage lui-même soit nul êt précisément à cause de cette nullité. Le donateur, en effet, avait entendu donner non à une étrangère et à tout événement. mais à sa femme : non quasi ad extraneam, sed quasi ad uxorem fecit. I] se trouve qu’elle n’est ni sa fiancée, ni sa femme.

La donation, en quelque sorte faite ob causam ne peut valoir puisqu'il n'y pas mariage : causa non secula.

Il est évident que, dans le cas d’un empêchement absolu au mariage, la question des fiançailles était sans importance, puisque la même nullité les aurait frappées.

La prohibition des donations essentiellement attachée à l'existence des Justæ nupiiæ, commençait et finissait avec le mariage. Nous venons de signaler la validité des donations entre fiancés (sponsalitia de sponsalia fiancailles) ; elles subsistaient même le mariage manquant, pourvu qu’on n’en eût point subordonné l'effet à la condition expresse : st nupliæ sequantur (frag. vat. $ 262).

Constantin, 1l est vrai, décida que si le mariage manquait par la faute d’un fiancé ou de l'ascendant qui l’avait #n potestate, ce fiancé perdrait le bénéfice de la do-

to nation qui lui aurait été faite {l. 15, C. de don. ant. nupt. 5, 3).

D'autre part, la donation ante nupltias, introduite postérieurement au droit classique et qui, formant le pendant de la dot, participait du caractère à titre onéreux de la constitution de dot, prit, à partir des empereurs Justin et Justinien, une physionomie nouvelle qui permettait d’éluder la prohibition des donations entre époux.

En effet, Justin permit aux époux d'augmenter en cours de mariage, la femme, sa dot, le mari la donation ante nuptias (1. 19, C. ead. tit. 5, 3) et Justinien décida que la dot et la donation pourraient être entièrement constituées pendant le mariage {1. 20, ibid.)

Dès lors, quel que fût l’avantage fait par l’un des époux à l’autre, la femme pouvait toujours être considérée comme ayant entendu se constituer une dot et le mari comme ayant voulu faire la donation maintenant appelée propter nuplias,

Quoi qu’ilen soit, jusqu’au moment où le mariage était contracté, fut-ce le jonr mème, les fnturs époux pouvaient se faire librement des donations (1. 27, D. de don. int.). Il y a donc une importance capitale à établir exactement le point de départ de la situation de wtr et d’uxor.

Quels sont les éléments constitutifs du mariage? La question est controversée et chaque opinion trouve des armes dans les textes.

Les uns disent que le consentement seul suffit pour constituer le mariage et ils tirent argument du texte bien

CEA | connu d'Ulpien : Nuptias non concubitus, sed consensus facit (1. 30, D. de reg. jur. 50, 17) et d’autres textes encore desquels il résulte, en effet, que le consentement n'a pas besoin d’être soutenu par une cohabitation effective {L. 23 $ 13, de don, int. — L. 66 ibid. — L. 15, de cond. et dem., 35, 1).

Le mariage, d’après eux, aurait été un Contrat purement consensuel.

D’autres font remarquer la différence que de nombreuses décisions de jurisconsultes établissent entre l’homme et la femme quant à la nécessité de la présence réelle pour contracter mariage.

L'homme absent, mais dont le consentement est exprimé per nuntiium vel episiolam peut se marier, pourvu que la femme soit deducta in domum mariti (Pomp. 1.5, D. de rit. nupt., 23, 2); la femme absente ne peut pas se marier.

Paul fait très catégoriquement la même distinction (Sent. II, 19$ 8), Var absens uxorem ducere potest : femina absens nubere non potest.

La loi 6 au Code de don. ant. nupt., 5,3 statue sur le cas d’une donation faite le jour même du mariage, et en prononce la nullité, si elle a été faite la femme étant déjà chez le mari.

Ce second système en conclut que le mariage est un contrat réel dont la tradition de la femme au mari forme l'élément essentiel.

Cetie conclusion nous paraît forcée et nous préférons croire, ce qui, au surplus, concilie tous les textes, que le mariage existait, quand au consentement des époux se

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joignait, suivant les cas, ou la possibilité actuelle de cohabitation physique, ou, du moins, la mise de la femme à la disposition du mari.

Entre présents, la vie commune est de suite possible, de sorte que les deux conditions se trouvent réunies dés qu'il y a consentement et c’est en ce sens qu'on a pu dire: Consensus nuptias facit. Dans le cas où les fulurs. époux ne sont pas présents, les textes font une distinction, fort rationnelle d’ailleurs. à ;

Le mari est-il absent ? Rien n’empêche que la femme ne vienne dans son domicile prendre la situation qui appartient régulièrement à la femme mariée.

L'association réelle à la destinée du mari aura commencé par la déduction in domum : il y aura justes noces.

Mais, précisément, cette entrée dans la vie commune est impossible quand c’est la femme qui n’est pas là.

Ce qui prouve bien que l'individua vitæ consuetudo est indispensable, c’est qu’en cas de relour à Rome du mari captif, la fiction du postliminium était impuissante à le faire considérer comme ayant toujours été marié : Captivi uxor, tameisi maxime velit et in domo ejus sit, non tamen in matrimonio est (L. 12 $ 4. De captiv. et posil. revers. 49.15 ).

Ceci dit, il ne faut pas conclure de ce que la prohibition des donations ne commence qu'avec le mariage, à la validité de toute donation antérieure aux nuptiæ.

C’est ce que nous apprend Ulpien (L. 12 pr. de Jur. dot. 23. 3) dans l'hypothèse d’une libéralité déguisée sous une fausse estimation de biens dotaux. En augmen-

m0 — tant ou en diminuant à dessein cette estimation, le mari peut avantager la femme ou réciproquement.

Si l'opération était postérieure au mariage, elle serait évidemment nulle, c’est-à-dire que le mari resterait débiteur de corps certains.

Elle le sera aussi, si ce sont les fiancés qui y ont procédé, bien qu’on puisse dire ici que leur indépendance vis-àvis l’un de l’autre est entière, et que la prohibition perd, en conséquence, une de ses raisons d’être.

La donation précède bien le mariage, à la vérité, mais elle est subordonnée à sa réalisation. C’est, en réalité, non un fiancé, mais un conjoint qui en profitera.

D'ailleurs, c'est au moment où la donation reçoit sa perfection qu'il faut s'attacher pour décider de sa validité ou de sa nullité, suivant que ce moment est antérieur ou postérieur au mariage.

Ulpien {L. 5 pr. de don. int. } fait l'application de ce principe à l'hypothèse d'une donation de somme d’argent qu'un fiancé fait à sa fiancée par l'intermédiaire de Titius

Titius est supposé recevoir les fonds avant le mariage, mais ne les remeltre à la donataire que post nuptias. Quel est Le sort de la donation ? Il fau: distinguer : Est-ce le donateur qui a interposé Titius ? La donation ne devient parfaite que par la tradition des espèces à la femme, or, à ce moment là le mariage a eu lieu ; la prohibition s'applique. Est-ce, au contraire, la femme qui à fait de Titius son mandataire à l’effet de recevoir l'argent ?

La donation a été parfaite à l’instant où le futur mari lui en faisait la remise, c’est-à-dire, ante nuptias ; elle est valable, par conséquent.

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La prohibition cessait avec ïe mariage. Ainsi, les époux divorcés recouvraient une capacité entière, mais encore fallait-1l que ce fut un divorce régulier, secundum legitimam observationem, et sincère (1. 35 et 1. 65 h. t. ). Il ne fallait pas qu’on recourut précisément à la simulation d’un divorce pour éluder la prohibition.

C’est encore parce que le mariage avait cessé au moment où elles devenaient parfaites que les donations à cause de mort étaient permises aux époux (L. 40 h. t.).

Nous reviendrons plus loin sur ce sujet en passant en revue les quelques variétés de donation que les époux pouvaient exceptionnellement se faire. Il résulte il est vrai, de ce que nous venons de dire que dans l'admission des donations mortas causa entre époux, il n’y avait pas positivement atteinte porlée au principe.

Sous peine de rester inefficace, la prohibition des dona- . tions entre époux ne pouvait pas s'arrêter à la personne des conjoints. Elle devait forcément atteindre, en même temps que l'époux, le père de famille en la puissance de qui il était, toutes les personnes qui se trouvaient soumises à la même puissance que lui et toutes celles que cet époux lui-même pouvait avoir en sa puissance.

C'était la conséquence inévitable de la confusion de patrimoine que l’organisation de la famille romaine entraînait ; en donnant à un membre quelconque de l’association, on donnait à tous, puisque c'était la même fortune qui s’augmentait.

En somme, la prohibition englobait les agnats de chacun des époux 2 eadem potestate par rapport à

l’autre époux et aux agnats de celui-ci dans la même

AS (ul condition pour ne cesser qu'avec l’un des faits qui rompent le lien juridique d’agnation (L. 3. D. h. t. 2. 5. 67-09):

Et ce que nous disons de la puissance paternelle est, au moins, aussi vrai de la puissance dominicale ; nous acquérons par nos esclaves comme par nos enfants 2n potestate (L. 3$S53). «

On admit cependant que la mère pourrait constituer une dot à sa fille, même soumise à la puissance du père parce que les biens donnés étaient acquis par le mari ; à la dissolution du mariage, l’action en reprise de la dot appartenait bien au père et à la fille, mais elle était faite pour profiler en définitive à celle dernière (frag. Vat.

SECTION IE

A quels actes s’appliquait la prohibition ?

La prohibition élait faite pour les donations. Il est donc indispensable, pour l'intelligence de notre sujet, d’avoir une notion exacte de la donation et de préciser en quelques lignes les caractères qui la font reconnaître.

Les Institutes (IL. 7 pr) s'expriment ainsi : Est et alius genus adquisitionts donatio. Il semblerait donc, tant en raison des termes employés que de la place que la malière occupe, que la donation est présentée comme un des medes par lesquels on acquiert la propriété. Rien n’est moins exact.

D'une part, il peut y avoir donation, non seulement dans un transport de propriété ou la constitution d’un