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droit réel, mais encore dans une obligation ou une remise de dette. D'autre part, et à aucune époque du droit romain, la donation à elle seule n’a eu la vertu d’opérer ce transport de propriété. Elle sera, par exemple, la Justa causa sur laquelle reposera une tradition translative de propriété, (Inst. IF, À. De div. rer. $ 40) ou bien elle servira de titre à une usucation (Inst. II, 6 de usuc pr.), mais si la proprièté est transférée, ce sera par un des moyens ordinaires.

En réalité, l'expression juridique de donation ne correspond pas à un acte particulier, comme celle de vente ou de louage, par exemple.

Elle à une portée beaucoup plus large. Susceptible de se rencontrer dans des hypothèses de nature très diverse, de se réaliser par des actes variés, pourvu que certains caractères délerminés s’y retrouvent, la donation se définira avec toute la généralité nécessaire: « un acte par lequel le donateur, dans un esprit de libéralité s’appauvrit pour enrichir le donataire » {4).

Nous disons que toutes les fois que dans un acte entre vifs, il y aura : {° Intention chez une personne d'en enrichir une autre ; 2° appauvrissement effectif de la première ; 3° enrichissement réel et corrélatif de la seconde, nous serons en présence d’une donation.

Nous appelons donateur la personne chez laquelle nous supposons, d’une part, l'intention libérale (anemus donandi) et d'autre part un appauvrissement, c'est-à-dire, en général le sacrifice d’un droit acquis.

(1). M. Bry. Principes du Droit Romain, page 446.

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Nous nommons donataire l’autre partie dans l'acte, celle qui est enrichie, c’est-à-dire, qui voit la valeur de Son patrimoine augmentée par l’acquisition d’un avantage ou l'extinction d’une charge appréciable en argent.

En avançant que la donation appelle l'idée d’un acte entre vifs, nous n’entendons pas forcément par là une convention. |

Autrement dit, il peut y avoir donation sans la volonté du donataire qui, le plus souvent, n’aura pas même connaissance de l'acte du donateur. C’est le cas d’un créancier qui, dans une intention libérale, dirige la procédure qu’il a entamée contre son débiteur de façon à voir sa demande rejetée (L. 5 $7 D. de don int; 13$ 1 quæin fraud, 42.8) ; ou encore qui reconnait en justice que son adversaire ne lui doit rien (1. 29 $ 1 de don. 39.5). C’est encore le cas de celui qui animo donandi, paie la dette d’un tiers à l'insu de ce dernier (1. 7 $ 7. 1. 50 pr. de donint, |. 23 de solut. 46.3. 1. 42. C. de neg. gest. 2. 19). Le donataire pourrait d’ailleurs connaître l’acte mais non comme acte de libéralité. Par exemple, se croyant, mais à tort, investi d'une créance, il en reçoit le montant d'une personne qui ne paie que dans l'intention de l’enrichir (1. 53 de reg. jur. 50.17). Dans ces diverses hypothèses, il y aurait toujours donation.

Maintenant, peut-on ranger en plusieurs catégories déterminées l’ensemble des actes susceptibles de présenter le caraclère de donation? Qui. Ces actes seront toujours : À” ou une dation, en prenant ce mot dans son sens le plus étendu, c’est-à-dire, signifiant transfert soit de la propriété quiritaire ou bonitaire, soit d’un droit

réel, civil ou prétorien, à l'exception de l'hypothèque, qui n’est qu’une sûreté accessoire n'’ajoutant rien au patrimoine (1. 1, 19, si quid on fraud. patr. 38.5) ; 2° où une obligation contractée verbis ou litieris ; 3° ou enfin une remise de dette par acceptilation.

Le mot donation en lui-même et d’après l'étymologie donnée par Paul (1. 35, SA, de mortis causa don. 39.6) aurait dû s'appliquer d’une façon technique aux seules transmissions de propriété faites dans un esprit de libéralité. « Donatio dicta est a dono, quasi dono datum » Telle a dû être, en effet, la conception primitive, mais € ce sens étymologique devint faux le jour où

« la donation eut atteint son plein développement (1).

Au surplus, il est bien certain que jusqu’à Justinien la simple convention de donner, l'accord de deux personnes pour se faire une donation l’une à l’autre, ne produisait aucun effet de droit, aucune obligation, aucune action.

Pour être obligatoire, l'accord des volontés devait revêtir la forme de la stipulation.

En somme, et c’est par là que nous terminerons cet aperçu très général de la théorie des donations, il est vrai de dire que pour faire une donation « il fallait né- « cessairement employer les modes ordinaires mis par € la loi à la disposition des personnes qui veulent, en « général, faire une aliénation, contracter un engage- « ment, renoncer à un droit » (2).

Les donations entre époux étant prohibées, il en ré-

(4) M. Bry. Principes du D. R., page 447.

(2) M. Demangeat. Cours de D. R., tome I, page 593.

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sulte que tout acte entre époux qui présentera les caractères que nous venons de signaler sera un acte défendu.

Toutefois, nous ne tarderons pas à reconnaître que la règle ainsi formulée est trop générale. Dans plusieurs cas, par des considérations d'ordres divers, on s’est refusé à voir une donation là où strictement il s’en trouvait une ; d'autre part, et àtitre de véritables exceptions, certaines donations ont été permises entre époux.

Nous présenterons dans deux paragraphes séparés d’abord la règle, puis l'exception : d’abord, les donations prohibées, ensuite les donations permises.

$ 1. — Donations prohibées.

Les trois éléments essentiels, avons-nous dit, qui, réunis dans un acte, lui impriment le caractère de donation sont : Intention de donner. — Appauvrissement du - donateur. -- Enrichissement du donataire.

1. Intention de donner. — l'intention libérale n'existe pas lorsque l'acte s'explique par une contrainte légale, si imparfaite qu’on la suppose, comme dans le cas du débiteur qui exécute une obligation naturelle (1. 19, S 4, de don. D. 39.5), ou bien encore par le sentiment de l'intérêt personnel, comme dans l'hypothèse du plaideur qui achète sa tranquillité en concluant, en connaissance de cause, une transaction désavantageuse (|. À de transac., 2.15). Il n'y a pas, non plus, intention libérale dans le fait de l'héritier qui, par sentiment du devoir, acquilte intégralement le legs ou le fideicommis dont il

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est grevé, au lieu d'exercer la retenue autorisée par la - loi Falcidie ou le S.C. Pégasien. C'est précisément ce que décide Ulpien, à propos de donation entre époux, au S 15 de la loi à notre titre : Quod plerique magis fidem exsolvunt in hune casum quam donant. — L'acte, n'étant pas une donation, est permis entre époux.

L’intention pieuse est, d’ailleurs, loujours présumée, mais c’est là une présomplion Juris lantum.

IT. Apoauvrissement du donateur. — La seconde condition requise pour qu'il y ait donation, c’est que le donateur pauperior fiat (1. 5, S 16, D. h.1.). Cette condition sépare nettement la donation d’autres actes gratuits comme le dépôt, le commodat, le mandat, le précaire et des services, en général, qui, quelie que soit l'atilité qu’en retire le patrimoiné de celui qui les recoit, n’enlèvent rien à celui qui les rend. Se porter fidejusseur par exemple, comparaître ox jure pour un autre ne constitue pas une donation (1. 19, $ À, de don., 39.5).

Abandonner un droil que nous n’avons pas encore, mais qu’il dépend de nous d'acquérir, quand nous le voudrons, n'est-ce pas nous appauvrir?

Et, quand cet abandon, volontaire de notre part, tourne à l'avantage d’un tiers que nous entendons gratifier, le résultat n'est-il pas le même que si nous commencions par réaliser le droit en question, pour remettre ensuite au tiers le bénéfice qu’il comporte ?

Tel est bien le cas de la femme qui répudie dotis causa une hérédité ou un legs dont son mari est appelé à profiter. Elle se trouve ainsi dotée d’avance (1. 44, $ 3, de fund. dot. 23.5).

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On n'hésite pas, à la vérité, à appeler donation l'acte du mari qui, animo donandi, répudie une hérédité dont sa femme va bénéficier comme instituée ou héritière légitime.

Toutefois, hâtons-nous de le dire, une telle donation n’élait pas annulée, faute de l'élément qui consiste dans l’appauvrissement du donateur, € neque pauperior fit quinon adquirat,sed qui de patrimonio suo deposuit » (1. 5, S A3, h.L.).

L'idée romaine, idée plus subtile qu'exacle, est donc que négliger de s'enrichir n’est pas diminuer son patrimoine. Qui occasione adquirendi non utitur, est-il dit ailleurs, non intelligitur alienare veluti qui hereditatem omaittit (1. 28 pr. de verb. sign. 50.16).

- La théorie était la même pour le mari qui répudiait un legs, dans le but d’avantager sa femme, ou qui obtenait d’un Liers, qui voulait lui faire un legs ou l’instiluer héritier, que son épouse fut instituée héritière ou fat légataire à sa place.

Mais, pour cette dernière hypothèse, la solution serait différente, s'il s'agissait d'une donation entre vifs; les jurisconsulles paraissent, sur ce point, avoir eu une conception plus logique de l’acte de libéralité. Ulpien, qui rapporte l'opinion de Julien, écrit: « si donaturum « müiht jussero uxori meæ dare, ait Julianus, nullius « esse momenti perinde enim habendum atque si ego € accepium et rem meam faclam uxort dederim. » Et il ajoule : « Quæ sententia vera est. » (L.3, S 13, PAM

On considérait donc ici qu’il y avait appauvrissement

er TRE suffisant. Julien donne, dans la loi 4 à notre titre, la même décision pour une donation à cause de mort. La question aurait pu faire doute, à cause de l’étroile parenté qui rapproche des legs les donations à cause de mort.

On admettait volontiers, nous l'avons vu, que le mari qui acquitte sans retenue un legs ou un fideicommis au profit de sa femme n'avait fait qu'obéir à un devoir de conscience, d’ailleurs, ce qui rentre dans notre ordre d'idées actuel, qu’il n’y avait pas appauvrissement de sa part « nec de suo putant proficisci quod de alieno plenius restituunt voluntatem defuncti secuti (1. 5, $ 15). Aussi écartait-on la prohibition.

Toujours au même point de vue, on décidait que le mari peut valablement donner à sa femme une chose dont il n’est pas propriélaire, une res aliena en ce sens que la donation servira de titre à l’usucapion.

La loi 25, h. t. explique cette décision par l’idée de non appauvrissement du mari : nam jusconstilutum ad eas donationes perlinet ex quibus et locupletior mulier et pauperior maritus in suis rebus fit.

Cela ressort plus formellement encore de la loi 3, D., pro donato, 41, 6 : si pauperior 1s qui donasset non fueril, usucapionem possidenti procedere.

Aussi faut-il penser que la solution de la loi 25 h. t. ne doit être admise qu'avec une dislinction.

Elle est vraie quand réellement le mari ne s’appauvrit pas, c’est-à-dire, quand il n'était pas lui-même en silualion d’usucaper.

Peu importe, le « suis rebus » du texte par lequel on a voulu combattre la distinction,