DE LA CONSTITUTION DE DOT

Nous laissons de côté le cas, devenu rare à l’époque classique, où, la femme siiijuris tombant m mantim mariti, il se produisait virtuellement au profit de celuici une absorption totale du patrimoine de la femme. Plaçons-nous dans l’autre cas ; la constitution de dot ne se présumait pas, elle était expresse, et le constituant pouvait la faire par trois moyens différents ; par datio, par dictio, par promissio.

La dot se constitue par datio, lorsque le mari acquiert soit de la femme, soit d’un tiers, la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière. La dation s’opère par les modes habituels de translation de la propriété, par la mancipation pour les choses mancipi, la tradition pour les choses nec mancipi, et dans tous les cas par la cessio injure; ajoutons aussi la cession de créance par procuratio in rem suam, X acceptilatio faite par la femme créancière au mari débiteur qu’elle épouse. Le mode de la datio dotis suppose que le constituant est propriétaire de la chose ou titulaire de la créance cédée.

La dot se constitue par dictio lorsque le mari obtient un droit de créance par suite d’un contrat spécial' résultant de paroles solennelles. Ces paroles solennelles, par lesquelles le constituant déclare au mari que telle chose ou telle somme lui sera constituée en dot, sont essentielles à la formation de ce contrat, qui faisait naître au profit du mari une créance sanctionnée par une con-

dictio. Cette forme de constitution était d’ailleurs limitée quant aux personnes qui pouvaient l’employer; c étaient: la femme sut jtiTis, le débiteur de la femme agissant jussu ejus, enfin l’ascendant paternel de la femme. Toute autre personne ne peut recourir à la dictio doits .

La constitution de dot par dictio tomba peu à peu en désuétude ; les empereurs Théodose et Valentinien décidèrent que la dot pourrait être exigée lors même qu’elle aurait été prom^i^'^ar 'simple pacte.

La promissio^doiîs'n'ii^i^^ chose qu’une stipula-

tion, qu’une application, à’fa^cofl-stitution de dot de la forme générale el4 la stipulàtion.î^1^1e faisait naîlre au profit du mari un dfoü de çr^^e contre le promettant, droit qu’il pouvait faire valo'ir au moyen de la condictio. On peut faire rentrer dans la promissio dotis la délégation qui serait faite au mari dotis causa d’un débiteur du constituant. La promesse diffère de la diction en ce que la première comporte une interrogation et une réponse, tandis que dans la seconde, il n’y a qu'une déclaration.

Tels sont les trois modes de constitution de dot.

La constitution de dot peut être faite soit avant, soit après le mariage; faite avant, son existence est subordonnée à une condition tacite si nuptiæ sequantur .

Une valeur quelconque, meubles ou immeubles, choses corporelles, choses incorporelles, tout ce qui fait partie du patrimoine, peut être constitué en dot. Le montant de la dot n’est d’ailleurs nullement limité. Un rescrit d’Alexandre Sévère dit formellement qu’aucune loi ne défend à la femme de donner tous ses biens en dot à son mari (L. 4, C., de jure dotium).

Nous allons passer maintenant à l’étude plus spéciale que nous nous sommes proposée, et rechercher quels sont les effets de la constitution de dot, quels droits elle confère particulièrement à la femme. Nous diviserons ces droits en droits de la femme pendant le mariage, droits de la femme après sa dissolution.

DES DROITS QUE FAIT NAITRE LA CONSTITUTION DE DOT AU PROFIT DE LA EEMME

Demandons-nous quels sont les droits de la femme sur la dot, quelle est la nature de ces droits.

Il a été soutenu que la femme romaine était, durant le mariage, propriétaire des choses dotales, et que le mari en avait seulement radministration et la jouissance. Il est certain que le langage des jurisconsultes est loin d’être précis sur cette question ; il semble qu’ils ne s’en expriment que d’une façon singulièrement vague et ambiguë : Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est. — Millier habet dotem. — Dos ipsius filiæproprium patrimonium est.

La femme a-t-elle donc vraiment, ainsi qu’on serait tenté de le croire d’après ces textes, un droit de propriété sur la dot? Cette opinion a été notamment défendue par Doneau(l). Il l’affirme énergiquement : Quis ergo dominus dotis etiam constante matrimonio ? Re vera uxor sola.

Les attributs de la propriété, dit Doneau, sont au nombre de quatre : la perpétuité du droit ; le pouvoir d’aliéner ; le droit à tout ce que produit la chose et à tout ce qui s’y adjoint ; enfin celui d’avoir à soi et pour soi cette chose {rem sibi habere, non alii). Toute propriété est

(1) Donellus, Comment, de jure eivili, lib. XIV, cap. iv.

perpétuelle; la dot n’est aux mains du mari que pour un temps, elle lui est retirée par cela seul que le mariage est dissous. Le pouvoir d’aliéner : mais l’aliénation de la dot est interdite au mari ; l’affranchissement des esclaves lui est permis, libertatis favore et seulement s’il est solvable. Tout propriétaire acquiert les produits de sa chose qu’ils aient ou non le caractère de fruits : le mari n’a droit qu’aux fruits; s’il trouve un trésor dans le fonds dotal, il n’y peut pas plus prétendre qu’un étranger.

Enfin celui qui est réellement propriétaire se comporte à son gré dans l’administration de son bien sans pouvoir encourir aucune responsabilité: le mari, au contraire, administre la dot, comme il administrerait la chose d’autrui, et à la dissolution du mariage, il devra rendre des comptes. Et Doneau ajoute comme conclusion: a Le propriétaire de la dot, c’est en réalité la femme, car c’est à elle que s’attachent les attributs de la propriété. » Quant aux textes qui semblent attribuer la propriété au mari, Doneau les repousse ; il ne faut voir là, dit-il, qu’un abus de langage qui s’explique par ce fait que les pouvoirs du mari sont un peu plus étendus que ceux d’un usufruitier et d’un administrateur ordinaire.

Doneau n’est pas le créateur de cette théorie ; d’autres interprètes avant lui, avaient refusé au mari tout droit de propriété sur les choses dotales autres que les choses fongibles ou estimées. « Il n’est écrit nulle part, dit Meyerfeld (1). que le mari soit dominus doits; il n’est dominus que de certains objets dotaux. » La même opi-

(i) Comment, ad Pand., I. XXIII, t. ÏII.

nion avait été professée par Pereziiis, par Fontanella, qui faisait observer, pour expliquer les lois où le mari est dit dominus dotis^ qu’on donnait aux empereurs romains le titre de maîtres de l’univers, bien qu’ils n’en eussent que la jouissance. Suivie par Gérard Noodt, le savant jurisconsulte de Leyde, qui écrivait: Esse maritum dotis dominiim multa j^vobant, nec minus multa ejus dominam mulierem esse suadent, elle a été enfin reprise en ce siècle par Tigerstrom ; selon lui, le titre exact qu’il conviendrait de donner au mari serait celui ûe, pi'oeurator de la femme, ayant mandat d’agir relativement à la dot comme un propriétaire.

Tourmentés du besoin de concilier ces textes contradictoires, quelques commentateurs ont cherché à introduire un système basé sur des distinctions absolument arbitraires, dont il n’est trace nulle part. Ce système reconnaît à la femme xmdommium sine administratione , et au mari un dominium cum administratione. Cette distinction, comme le fait très justement remarquer de Lohr, s’annihile d’elle-même ; car s’il est possible de concevoir un pouvoir d’administration distinct du droit de propriété, il paraît difficile de diviser ce droit lui-même pour en conférer une part quelconque à l’administrateur On peut se demander d’ailleurs ce que vaudrait pour la femme ce dominium sine administratione ? Il serait dépourvu de toute sanction, de toute garantie juridique, quant aux meubles dont le mari a toujours pu disposer comme bon lui semblait. Ce serait donc en fait un droit non existant.

Cette question de la propriété des choses dotales est

certainement une de celles qui ont le plus divisé les commentateurs des lois romaines ; nous pourrions poursuivre l’examen des systèmes proposés, montrer les divergences, les hésitations des plus savants jurisconsultes : Accurse, qui dans la paraît adopter tantôt

une opinion, tantôt une autre; Antoine Favre, qui après avoir dans ses Conjectures, déclaré que le mari est propriétaire de la dioiex jure gentium, la femme ex jure quiritiwn, se rétracte dans un ouvrage suivant; enfin Cujas, qui commence par reconnaître que le mari est vere dominus et professe en d’autres passages que la femme conserve, durant le mariage, la propriété naturelle de sa dot.

Aujourd’hui cette vieille controverse peut être considérée comme éteinte ; le mari est véritablement et exclusivement propriétaire des choses dotales. C'est le système universellement admis par les auteurs modernes; s’il peut paraître se heurter à quelques textes, il a l’avantage d’expliquerles particularités du régime dotal romain, et vrai dans les premiers siècles de Rome, vrai à l’époque classique, il est encore vrai sous Justinien. Il nous reste à le justifier, en écartant les contradictions qu’il a soulevées.

Nous n’insisterons pas sur ce qui se passait dans l’ancien droit romain; nous avons rappelé dans l’introduction historique de ce travail quelle était alors l’organisation de la famille romaine, comment il résultait des liens de la conventio in nianum l’impossibilité pour la femme d’avoir un patrimoine distinct de celui dont elle subissait la jouissance. Ou bien la femme était suijuris,

et alors elle était exactement, au point de vue des biens, dans la. situation de l’adrogé ; ou bien elle était alieni Jitris, et le patrimoine que son père lui abandonnait au moment du mariage, se iroxxNsii ipso ju?'e incorporé au patrimoine du mari.

A l'époque classique les textes abondent en faveur du droit de propriété du mari sur les biens dotaux. Au commencement du titre de jure dotiiim , se trouve le principe em.prunté au jurisconsulte Paul par les compilateurs du Digeste. Dotis causa perpétua est et cum voto ejus qui dat., ita contrahitur ut semper apud maritum sit. (L. de jure dotium,Wl\\, 3.) « Or, dit M. Pel-

lat , ce texte est tiré d’un passage où Paul s’occupait de la. justa causa vequi^e, pour que la tradition transférât la propriété ou conduisît à l’usucapion. Pour produire un tel effet , la cause doit être perpétuelle' comme est la vente , et non temporaire comme est la location; dès lors, en reconnaissant à la datio dotis une causa perpétua, Paul décidait qu’elle transférait la propriété, ou conduisait à Tusucapion. » Nous retrouvons cette idée développée par le môme Paul au paragraphe 21 de la loi 3, de acq. vel. am.poss : Généra possessionum tôt sunt quot et causæ acquirendi ejus quod nostrum non sit, relut pro emptore, pro donato,pro dote. On le voit, aux yeux du jurisconsulte, la constitution de dot est un fait analogue à la vente, à la donation qui confèrent à l’aclieteur, au donataire, des droits incommutables. Le texte suivant de Gains [Comm., II, 63) peut être cité comme un des plus explicites : Accidit aliquando ut qui dorninus sit, alienandæ rei potestatem noîi habeat, et qui do-

minus non sit , alienare possit; nam dotale prædium maritus invita muliere per legem Jidiam prohibetur alienare, rjuamvis ipsius sit. Voilà qui est formel ; comment en présence de ce texte ne pas admettre le droit de propriété du mari, et, le fait seul de la nécessité d’une loi pour interdire au mari d’aliéner le fonds dotal , ne démontre-t-il pas qu’en principe il en avait le droit parce qu’il en était propriétaire?

Le Code et le Digeste renferment encore de nombreux textes qui tous aboutissent à reconnaître au mari les droits d’un propriétaire. Il peut affranchir les esclaves dotaux, etiam invita uxore, libéra facilitas manumittendi dotalia mancipia. L’esclave dotal institué héritier fait adition par son ordre. (L. 58 , sol. mat. D.) Les servitudes qui existaient sur le fonds appartenant en propre au mari, au profit du fonds que la femme apporte en dot, s’éteignent par confusion. ( L. 7 , D. , de fiind. dot. ) Toutes ces décisions constituent autant de preuves à l’appui du droit de propriété du mari.

Quelques auteurs ont voulu établir une distinction entre le cas où la dot était constituée au mari purement et simplement, et le cas où elle lui était remise sur estimation ; ni le Digeste , ni le Code n’ont reproduit cette distinction , et il n’y a lieu d’établir aucune différence entre le cas d’estimation et le cas de non-estimation, au point de vue de la translation de la propriété des biens dotaux; non seulement les textes que nous venons de citer s’appliquent à des constitutions dotales sans estimation, mais certains d’entre eux, et notamment la loi 3, 1, D., de ptublic. , prévoient expressément les deux cas;

cette dernière loi accordant au mari l’exercice de l’action publicienne dans l’un comme dans l’autre est explicite en faveur de leur assimilation.

Pour achever d’établir que le mari est propriétaire des biens dotaux, il nous reste à répondre aux objections que ce système a soulevées et aux textes qu’on lui a opposés. Réfutons d’abord l’argumentation de Doneau que nous avons rapportée en nous demandant, en tête de ce chapitre, si la femme restait propriétaire des choses dotales. Et d’abord, rangeant la perpétuité du droit parmi les attributs de la propriété, le mari, ditil, ne détient, la dot que pour un temps, et c’est une règle du droit classique qu’on ne devient pas propriétaire ad ■ Nous trouvons la réponse à cette objection de

VA > dans la formule de Paul, citée plus haut : Doth

f causa penpetua est, et cum vota ejus qui dat, ita contrahitur iit semper apud maritum sit. Le mari, dit Doneau, Æ'e peut aliéner la dot, et le pouvoir d’aliéner est un;aitribut de la propriété. Il y a là une erreur, car la loi Julia ne s’applique qu’au fonds dotal et non à la dot en général ; en outre il est inexact de dire que celuilà seul est dominus, c^ui peut aliéner : le pupille qui n’a pas cette capacité n’est-il pas propriétaire? De ce que les textes refusent d’attribuer au mari le trésor trouvé sur le fonds dotal, Doneau tire un nouvel argument pour décider qu’il n’estpas propriétaire etqu’il n’a pas plus de droits qu’un usufruitier. Mais l’on ne saurait assimiler le mari à un usufruitier ; car si il n’acquiert pas les produits qui n’ont pas le caractère de fruits, à Litre définitif, il les acquiert du moins à titre provisoire, mais ils

seront évidement compris clans Vactio rei iixoriæ, et il sera tenu de les restituer en même temps ciue la dot ellemême. L’usufruitier, au contraire, n’aura pas un seul instant joui de ces produits. Ainsi tombe rargumentation de Doneau. Mais comment répondre aux textes dans lesquels il est écrit que la dot est le bien de la femme? Gomment expliquer le passage deThryphoninus: Qiiamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est. Le jurisconsulte proclame que le mari est propriétaire des choses dotales, mais en même temps il affirme que la dot appartient aussi à la femme. Il semble qu’il y ait là contradiction. Mais il s’agit seulement de bien déterminer le sens de cette dernière proposition : Mulieris tain Posons l’espèce que prévoit,Icyphoninus ; u a acheté un immeuble et^4^uiyÂinl--Fû^'à^, e de son vendeur une coÂitw cliip%e, .eanâs a’é\ elle se marie et apport cSi&^iinlwramè'eC'c^t sans estimation. Un 'tl^rsosuî’vient cjui i^î&nte

mari au sujet de ce fpiïds la revendication ou

\ ~ '' cL.' ' y

hypothécaire et qui obtieht 'gaii^de Cause : le mari est

évincé: quid jurislW. est claTFcfué si le fonds constitué en dot avait été estimé, aucune difficulté ne se présenterait; restimation valant vente, le mari évincé auraitpu agir ex empto contre sa femme, et celle-ci aurait pu recourir immédiatement ex stipidatu contre son vendeur, mais notre texte ne s’occupe pas de ce cas. Dans l’espèce, l’éviction subie par le mari ne fait pas naître à son profit une action contre la femme ; il semble donc que cette dernière ne devrait pouvoir agir ex stipidatu qu’à l’époque où, la dot devant être restituée, elle souffrira de ce

M. FLAYELLE.

xYin

que Timmeuble ne figure pas dans la restitution. Mais Tryphoninus donne une solution contraire. C’est que ’ constante matrimonio, la femme a un droit sur la dot, un avantage de fait, il est vrai, plutôt qu’un droit proprement dit, droit que Tryphoninus appelle emolumenti potestas et qui ne consiste pas seulement, dit M. Pellat, en ce qu’elle a une créance conditionnelle, éventuelle pour la restitution de la dot, mais encore en ce qu’elle en, retire un émolument actuel, puisque les fruits des biens dotaux sont appliqués aux besoins communs, aux dépenses du ménage, aux charges du mariage, par conséquent employés dans son intérêt et à son profit^ tout autant qu’au profit du mari. Il est donc évident que, dès à présent, la femme ressent un dommage de l’éviction du fonds constitué en dot, bien que le mari soit propriétaire de toutes les choses dotales. Il n’en faut pas davantage pour justifier l’exercice immédiat par la femme de l’action ex stipulatii duplæ.

Quant aux autres textes dont on se sert pour soutenir la thèse en faveur de la propriété de la femme, on peut faire remarquer que dans plusieurs, le mot dot est pris comme synonyme de « droit à la dot » ; c’est Cujas qui 1 observe : Ahas dotis nomine significetur jus repetendæ dotis soluto matrimonio. Les commentateurs ont trouvé les explications les plus variées, quelquefois les plus curieuses, et parmi ces dernières, citons celle-ci indiquée encore par Cujas : Promiscue soient se conjuges afficeve eis noyninibiis : 77iulieT n^üTituyn solet vocare dominum, maritus uxorem vocare dominam. Hu« golinus donne cette explication : « Dites, si vous voulez.

<îue la" femme est qualifiée de propriétaire à raison de l’espérance qu’elle a de le devenir un jour, de même que dans la loi 11 , delib. et post., les fils, etiam vivo pâtre, qiiodarn modo domini existimantur ; ou bien, dites qu’elle est ainsi appelée parce qu’elle jouit de la dot en commun avec son mari, que les revenus servent à subvenir à ses besoins. » On le voit, cette dernière idée est celle invoquée parM. Pellat, et que nous avons citée dans l’explication du texte de Tryphoninus. MM. Demangeat (1), de Savigny (2) l’ont également adoptée. Il nous semble cependant que l’on ne doit point séparer les deux propositions, et qu’il est préférable à cette considération que la femme partage, pendant le mariage, les revenus des choses dotales, de joindre cette autre, que ces choses dotales lui feront retour, à l’époque de la dissolution. Pothier, après avoir décidé que durant le mariage le mari était le véritable propriétaire des biens dotaux, s’exprime ainsi à propos des droits de la femme : « C’est par rapport à cette restitution et en considération de cette restitution qui doit lui être faite un jour de sa dot, que la dot est appelée quelquefois, dans les textes de droit, le bien et le patrimoine de la femme. »

En résumé, à l’époque classique du droit romain, c’est bien au mari qu’appartient la propriété des choses dotales. Nous pourrions dès à présent, montrer que Justinien n’a point non plus reconnu à la femme un droit de propriété sur la dot et que la constitution de 529, qui forme la loi 30 au Code, de jure dotiiim, V, XII, a res-

(1) Demangeat, Du fonds dotal, p. 66.

(2) Savigny, Tr. de droit rom,, II, p. 114.

pecté ces principes. Mais, remettant à plus tard cet examen de la législation de Justinien, nous pensons devoir entrer dans le cœur même de notre sujet, et après avoir établi que la femme n’est point propriétaire de la dot, nous demander quels sont les droits qu’elle puise dans la constitution de dot.

Le mari était propriétaire des biens dotaux ; la femme a-t-elle du moins, à l’occasion de ces biens, un droit de créance ?

Suivant des théories récentes qui se sont fait jour en Allemagne, la femme ne serait pas plus créancière des biens dotaux qu’elle n’en est propriétaire. Uactio rei uxoriæ prendrait sa source non pas dans le fait de la constitution d’une dot, mais dans la répudiation ou le veuvage, et le résultat de cette action serait plus de lui attribuer une sorte de secours alimentaire que de lui restituer ce qui lui est dû.

Il est certain qu’à l’origine, l’espoir de restitution que la femme peut avoir est si fragile, si éventuel qu’on hésite à le considérer comme un droit de créance ; il faut, pour que ce droit prenne naissance, que la restitution de la dot ait été expressément stipulée. Nous pensons du moins qu’à l’époque classique, le droit de la femme à recouvrer sa dot est un droit formel, précis et qui mérite la qualification de droit de créance. Mais ce droit de créance, la femme ne l’exercera qu’à Lépoque incertaine de la dissolution du mariage.

Avant d’étudier ce droit, voyons si la femme n’a rien en dehors de cet espoir d’obtenir un jour la restitution de sa dot. Or la constitution de dot est pour elle l’origine

d’un autre droit qu’elle exercera, non pas après la dissolution du mariage, mais pendant le mariage, et qui peut se résumer dans deux avantages principaux, celui de vivre ex re mariti, et celui de pouvoir modifier la valeur et l’objet de la créance dotale.

Le premier de ces avantages autorise la femme à exiger que les fruits de la dot soient employés à subvenir à son entretien et à celui de ses enfants, à supporter toutes les charges du ménage. C’est ce droit que Tryphoninus, dans la loi 75, de jure dot., Z)., qualifie : emolumenti po~ testas. M. Pellat y voit bien l’idée d’un droit à vivre ex dote. En outre, le pacte qui nous est signalé par le titre depact. dot.,D. : Ut fructus dotis maritus in dotem converteret et midier se suosque aleret (I, L. 23, 4, D.), montre par le fait même de son existence, que, de droit commun, la femme avait, pendant le mariage, un droit à vivre sur les biens dotaux.

11 existe au profit de la femme un second droit qu’on appelle « droit de permutatio dotis » qui, à raison de son importance, mérite que nous nous y arrêtions. Ce droit consiste dans la faculté laissée à la femme de modifier l’objet de sa créance. Paul nous le signale (L. 25, dejur. dot., D.) : Permutatio dotium conventione fieri potest. Modestin ajoute '. Si hoc midieri utile sit. Uo. permutatio dotis ne peut résulter que d’une convention intervenue entre la femme et le mari ; Julien s’occupe d’une convention de ce genre dans la loi 21 ,D., de pact. dot. : Si midier dotis causa promiserit certam summam, et pro ea pecunia mancipia in dotem dederit ea conditione ut periculo ejus essent, et si quid ex his natum esset ad eam

pertineàt : stari pacto convento oportébit. Nam constat passe inter viriim et uxorem conveniri, ut dos quœ in pecunia numerata est, permutetur et transferatur in corpora, cum mulieri prodest. On le voit, Julien a soin de dire, de même que Modestin : cum mulieri prodest. C’est qu’il faut en effet que la femme ne soit pas lésée par cette convention et c’est ce que veulent exprimer les jurisconsultes, qui n’ont pas voulu dire par là, comme on l’a soutenu, que la femme doit nécessairement gagner a cette substitution. S’il en était ainsi, en effet, la convention dont il s’agit n’aurait pu être valablement faite pendant le mariage , puisque c’eût été alors une donation interdite entre époux.

A l’époque classique, \s. permutatio dotis pouvait avoir lieu expecunia in rem, ex re in pecuniam, èx reinrem. Le Digeste fournit des exemples de ces diverses dotis permutationes .

La loi 21 de pact. dot., D.,' XXIII, IV, citée plus haut, nous donne un e'HQmpXe, àQ permutatio ex pecunia in rem en décidant que dés esclaves peuvent remplacer,’ sous la condition qu’il seront aux risques de la femme, une somme fixe promise par elle en dot. La loi 32 de jure dotium renferme au contraire une permutatio ex re in pecuniam. Il s’agit d’un mari qui, voluntate mulieris, a vendu une fraction du fonds dotal, des arbres par exemple,* il est devenu envers la femme débiteur du prix de vente au lieu et place des arbres vendus ; Nummi, e.x ea venditione receptî , sunt dotis ; ce dernier modo depermutatio ex re in pecuniam ne survécut pas à la période classique. Le droit de Justinien interdit de trans-

former une créance d’immeuble en une créance de somme d’argent. Maneat, dit l’empereur, in fundo dotait jus intactum. C’est la conséquencejnécessaire delà prohibition absolue d’aliéner le fonds dotal. Si, en effet, il eût dépendu de la femme de pouvoir par un simple pacte renoncer à sa créance du fonds dotal et lui substituer une créance de somme d’argent, le mari aurait pu aliéner valablement l’immeuble dotal qui aurait cessé de l’être, et \e jus intactum mulieris in fundo dotdli xi Q^i été qu’un vain mot. ViR permutatio dotîs ex re in pecuniani le fonds dotal dut être implicitement abrogée par la législation qui déclarait le fonds dotal absolument inaliénable. C’est ce dont nous pourrons plus facilemeut nous convaincre lorsque nous analyserons la constitution de 530. ’ -

Nous passons maintenant au moment où le mariage prend fin et nous allons aborder l’étude des droits de la femme au dernier des point de vue que nous avons signalés au début de ce travail : celui de la restitution de la dot.

DES DROITS DE LA FEMME SUR LES BIENS DOTAUX APRÈS LA DISSOLUTION DU MARIAGE

Nous avons montré dans notre Introduction comment à l’origine le caractère de la dot était incontestablement la perpétuité, et comment peu à peu l’idée de restitution se fit jourjusqu’àl’introduction de faction rei uxoriæ, qui ne fut tout d’abord que la protection civile accordée à une dette morale du mari envers sa femme, analogue à la dette morale du père envers ses enfants.

Nous n’avons pas la formule de faction rei uxoriæ ; mais nous savons qu’elle était in bonum et æquum concepta ; elle faisait à ce point de vue partie d’un groupe spécial d’actions que Cujas cite comme présentant le caractère particulier d’échapper aux effets rigoureux de la capitis deminutio. Ces actions étaient : faction d’injures, lesactions de effusis sepiilchriviolati, et enfin la querela inofficiosi testamenti. Savigny {System., t. II, p. 93) constate la même particularité ; mais, suivant lui, faction rei uxoriæ aurait été en même temps action de bonne foi et actioin bonum et æquum concepta, ces deux qualités étant indépendantes l’une de l’autre, mais non pas incompatibles.

On pourrait se demander comment les jurisconsultes romains ont été conduits à réunir en un même groupe des actions aussi diverses en apparence que faction do-

taie, l’action d’injures, la querela inofficiosi testamenti? M. Gide (1) a proposé l’explication suivante : suivant lui, le caractère distinctif et essentiel de ces actions, c’est qu’elles ne sont pas à proprement parler des actions pécuniaires. Sans doute, comme toute action en droit romain, elles aboutissent à une prestation pécuniaire, mais, pécuniaires dans leur objet, elles ne le sont point dans leur origine et dans leur principe , et l’on peut dire de toutes ces actions ce qu’Ulpien dit de l’une d’elle : Non est damnum pecuniarium, nam ex bono et æquo actio oritur. (L. 5, D., de his qui eff., IX.) Et, en effet, l’action d’injure a pour but de réparer le préjudice né de l’injure ; la querela inofficiosi testamentiie,nà. à réparer le préjudice né de ce que le testateur a méconnu le devoir de famille; de même, l’action rei uxoriæ qui, comme le rapporte Aulu-Gelle, fut créée lors de l’introduction du divorce, a pour but de réparer le préjudice moral qui naissait pour la femme de la cessation de la vie commune et des avantages que cette vie commune lui valait dans la société.

L’action rei uxoriæ est donc, d’après ce système, une action extra-pécuniaire, dans son principe, tout comme l’action d’injure.

Cette théorie est assurément fort ingénieuse et permet à son auteur d’expliquer facilement les particularités de l’action rei uxoriæ; mais elle est repoussée par tous ceux qui admettent qu’il résulte des textes que le mari est débiteur de la dot, du jour de sa constitution et que ce principe est par elle formellement contredit.

(1) Du caractère de la dot en dr. rom., p. 29.

Nous nous rangeons à cette dernière opinion, estimant; que le droit de la femme à recouvrer sa dot est un droib'î formel, précis et qui mérite bien la qualification qu’on'; a voulu lui refuser, de droit de créance. Nous avons dit que l’action rei uxoriæ, d’abord restreinte au cas del divorce, s’était étendue à un cas nouveau, celui de la mort du mari; une loi restée inconnue introduisit vers la fin du VI® siècle le système des retentiones (\m permit de déterminer s’il ne serait pas juste de laisser au mari une certaine part de la dot ; c’est donc qu’en principe il est obligé de la rendre tout entière. Sinon pourquoi établir cette détermination de la portion de dot qu’il pourra retenir? Il y avait donc bien une obligation positive à la charge du mari, et par conséquent un droit au profit de la femme qui est, sans aucun doute, créancière de sa dot. Déjà avant la fin de la république, le mot de Boèce, nous le voyons, était vrai : Dos, licet constante matrimonio in bonis mariti sit, est tamen in tixoris jure. >!t ‘

Remarquons qu’au point de vue des risques, la femme est considérée comme un véritable prêteur. La dot consiste-t-elle en choses de genre, elle ne supportera pas les risques ; consiste-t-elle en corps certains qui n’ont point été estimés, elle les supportera. Dans le premier cas, c’est la même règle qu’en matière de mntuum ; dans le second, c’est la même règle qu’en matière de commodat avec la même restriction. Si le mari a le droit de disposer des objets mobiliers, il ne peut du moins arriver par là à changer la nature de sa dette ; s’il les aliène à tort, il s’expose à des dommages-intérêts. Il est

donc tenu de conserver ces objets comme un debitor certæ rei, ei il en est responsable. i

La femme est encore traitée comme un créancier ordL naire dans le cas de vol d’une chose dotale ; elle ne pourraexercer Vactio furti.

Citons enfin la loi Ælia Sentia, portée sous Auguste, qui déclare nuis les affranchissements faits par le débiteur insolvable en fraude de ses créanciers. Cette loi s’applique dans l’intérêt de la femme (L. 21, />., de manumissionibus ), licet alios creditores {maritus) non habeat libertas servi impedietiir , ut constante matrimonio deberi dos intelligatur. * * , •!

En cas d’insolvabilité du mari, la femme pourra donc invoquer la loi Ælia Sentia et tenir pour non avenus les affranchissements faits en fraude de ses droits. Peutêtre en pareillé rirconstance devrait-on admettre qu’elle pourrait critiquer les aliénations qu’il a consenties, comme peut le faire tout créancier et aux mêmes conditions.

Après l’examen de ces nombreuses raisons, * nous croyons que nous étions tout à l’heure fondés à reconnaître à la femme un véritable droit de créance. ^

En principe, c’était la dissolution du mariage qui donnait lieu à la restitution de la dot. Ce fait de la dissolution pouvait se produire de trois manières : par la morb de la femme ; en effet, l’usage s’introduisit que la femme stipulât la restitution de sa dot pour elle et pour ses héritiers : dans ce cas ce n’était plus par l’action rei uxoriæ, mais par l’action ex stipulatu qu’on agissait en restitution. La dissolution se produisait en outre par le divorce et par le prédécès du mari :

Il était conforme an but de la dot de décider qu’elle resterait entre les mains du mari tant que durerait le mariage ; mais le principe souffrait des exceptions. Dès l’époque classique , on reconnut à la femme le droit d’exiger la restitution de sa dot, lorsque son mari la dissipait. Dans certains cas aussi, la restitution pouvait avoir lieu à l’amiable.

Dans le cas où le mariage était dissous par le prédécès du mari ou par le divorce, la femme en exerçant l’action rei uxoriæ, obtenait la restitution de sa dot immédiatement, s’il s’agissait de corps certains ; si, au contraire, la dot se composait de choses fongibles, ce qui comprend le cas où elle se compose de choses estimées, le mari jouissait alors de trois délais d’un an pour se libérer.

Au cas où les affaires du mari sont en assez mauvais état pour compromettre sa dot, la femme, nous l’avons dit, pouvait agir avant l’époque normale de la restitution. La loi 24, Z)., XXIX, III, s’exprime ainsi : Si constante matrimonio, propter inopiam mariti mulier agere volet, unde exactionem dotis inithim accipere ponamiis? Et constat exinde dotis exactionem competere , ex qno evidentissime apparuerit mariti facultates ad dotis exactionem non sufficere. Il résulte de la loi 30 , de jure dot., V, XII, que, dans l’ancien droit, on avait recours à une fiction pour exercer dans ce cas l’action en restitution, ficti divortii falsa dissimulatione .

Cette fiction d’un divorce disparut avec la constitution de 528, qui modifia profondément le droit antérieur tant au point de vue du droit lui-même qu’au point de vue

du moment où la femme put exercer son action. Au point de vue du droit lui-même ; en effet, par la fiction du divorce, la femme recouvrait sa dot cornue elle l’eût recouvrée à la dissolution réelle du mariage; au contraire, la loi de 528 établit une situationprovisoire et remet bien la dot entre les mains de la femme , mais sans lui faire perdre son caractère dotal. Nullam almm oh catisam, dit Godfroy (frag. 441, F.), tes millier consequitur qiiain ut fructus earuni percipiat.

Au point de vue du moment où la femme put exercer son action, le droit antérieur fut également modifié ; dans le droit classique, il fallait que le mari fût evidetitissime insolvable ; il suffira désormais qifil soit ad inopiam deductus.

Signalons, en outre, un cas exceptionel prévu par les lois Julia et Pappia Poppœa, où nous voyons la femme pouvoir pendant le mariage, agir en restitution de sa dot. (Z)., LL. 61, 63, 65, soliit. matr.) Il s’agit de l’affranchissement de l’esclave dotal.

Il semble que les lois Julia et Pappia Poppœa continrent une disposition destinée à mettre un frein à la multiplicité des affranchissements opérés par le mari. Avant ces lois, lorsque le mari BNdHiinvita uxore affranclii un esclave dotal, il se soumettait au payement d’une indemnité envers sa femme ; si d’ailleurs la femme avait ratifié l’affranchissement, on se trouvait alors en présence d’une dotis. Dans les deux cas, le mari ne devait le payement de l’indemnité ou de la nouvelle dette qu’à la dissolution du mariage, époque à laquelle s'ouvrait pour la femme le droit de réclamer sa dot.

Sans doute, les maris usèrent sans mesure de ce droit d’affranchissement, mais les lois Julia et Pappia Poppœa, intervinrent etdécidèrent que tout affranchissement d’esclave auquel la femme n’aurait pas concouru, ouvrirait pour elle le droit de réclamer immédiatement les droits de patronat qu’acquérait le mari et d’exiger en général quidquid liberto libertatis causa impositum fuerit.

Si, en principe, la dot ne peut pas, à l’époque classique, être redemandée par la femme durant le mariage, elle ne peut pas non plus être volontairement rendue par le mari. Mais ce dernier principe reçoit aussi des exceptions que nous trouvons dans la loi 73, D. XXIII, III, de jur. dot., et la loi 28, sol. matr., D., XXIV, IV.

Dans le premier de ces textes, nous lisons; Manente matrimonio , non perdituræ uxori ob lias causas dos reddi polest, ut sese suosque alat, ut fundum idoneum emat, ut in exilium, ut in insulam relegato parenti præstet alimonia, aut ut egentem virum, fratrem, sororemve sustineat. Nous trouvons encore un autre cas ajouté à cette nomenclature par le second texte que nous avons cité : ut œs alienum solvat.

Plusieurs systèmes ont été proposés pour expliquer cette prohibition des restitutions anticipées de la dot. Basse et Glück ont soutenu qu’il ne fallait voir dans cette prohibition que la conséquence de l’interdiction des donations entre époux et ils cherchent à montrer que les exceptions permises par les lois que nous avons signalées, sont des cas où la restitution de la dot ne revêt pas le caractère d’une donation.

Un second système, exposé par M. Franck, prétend