SECTION II

Des saisies qui ne peuvent être pratiquées qu'avec l’autorisation du magistrat.

Sommaire

à I. Nature des ordonnances sur requête. — Comparaison de l’ordonnance sur requête et de l’ordonnance de référé.

? IL. De la réserve d’en référer.

8 III. Ordonnance rendue par un magistrat incompétent, ou contenant un excès de pouvoir. à

La saisie-gagerie peut, en principe. être pratiquée sans autorisation du magistrat, mais vingt-quatre heures seulement après sommation de payer. Le président a le droit de dispenser de la sommation.

Les autres saisies ne peuvent être formées qu'avec la permission du juge.

Pour que le président puisse autoriser une saisie, il faut que l'existence du droit lui paraisse vraisemblable et que les conditions d'exercice de la saisie soient réunies; qu’il y ait urgence, par exemple, s’il s'agit d’une saisie pour dettes commerciales. Mais ce n’est pas tout ; il doit apprécier également l'opportunité de la saisie; s'inspirer des raisons d'équité, aussi bien que des raisons de droit; se demander si le préjudice,que la saisie pourrait causer au débiteur,ne l’'emporterait pas sur le dommage qu’éprouverait le créancier par la disparition de son gage.

Nous avons à nous poser les deux questions examinées dans la section précédente.

1° Que doit faire l’huissier en présence d'une résistance

matérielle de la part du saisi, d'un refus d'ouvrir les portes? doit-il se conformer à l’article 587, ou se retirer devant le juge des référés, pour obtenir une ordonnance qui lui servira de titre exécutoire ?

20 Quelles sont les voies de recours offertes au débiteur saisi, ou menacé de la saisie.

On peut concevoir plusieurs voies de recours :

1° Les voies de recours contentieuses contre l'ordonnance elle-même ;

2 Les voies de recours contre la mesure autorisée : la demandeen main levée portée devant le tribunal ; l'opposition à la saisie au moment oùelle va être pratiquée avec référé sur procès verbal ; la demande en main levée portée à l'audience des référés sur placets ;

3° Le retrait par le magistrat de l’autorisation de saisir, en vertu de la réserve d'en référer insérée dans l’ordonnance.

Pour résoudre ces questions, il faut d‘terminer la nature des ordonnances sur requête.

Si ce sont des actes de juridiction contentieuse, elles sont exécutoires efiam manû militari ; et peuvent être attaquées par la voie de l’opposition et de l'appel.

Si ce sont des actes de juridiction gracieuse, elles n’ont ni force exécutoire, ni autorité de chose jugée et ne sont susceptibles d’aucun recours:

Fe

Nature des ordonnances sur requête.

Suivant l'opinion commune,les ordonnances sur requête sont des actes de juridiction gracieuse,

C’est précisément, parce qu'on neles croyait pas susceptibles des voies de recours ordinaires, que s’est introduit l'usage d’insérerdans l’ordonnance, la clause de la réserve d'en référer, par laquelle le président relient le droit de retirer son autorisation, après avoir entendu, à l'audience des référés, les explications du débiteur.

Une controverse s’est élevée sur le point de savoir si la deuxième ordonnance était ou non susceptible d’appel.

Elle a longtemps divisé les diverses chambresde la cour de Paris. Certains arrêts repoussent l'appel parce que la deuxième ordonnance est le complément de la premiére, qui,étant unacte de juridiction gracieuse,nesaurait être attaquée par voie d'appel.

D'autres admettent l'appel, parce que la 2° ordonnance est rendue en référé, après débats contradictoires.

Les partisans des deux opinions sont donc d'accord sur ce point, que les ordonnances sur requête sont des actes de juridiction gracieuse et comme tels, non susceptibles d’appel (1).

Cette doctrine a été affirmée plusieurs fois par la cour de cassation (arrêts des 2 mars 1837, 20 mai 1840 (2), 26 juillet 1854 (3), et surtout celui du 26 novembre 1887). (4) Dans ce dernier arrêt, la cour de cassation n’admet l'appel de l'ordonnance critiquée, que parce qu'elle constituait en

(4) Voir Paris 6 février 1872 D . 72. 2. 228. Id. 24 juin 1872 (D. 75. 2 152),et argument à contrario :

sa HAE Bulletin de la Cour de Paris. 27 août 1875 É 75. p. 12.et seg.

30 juillet 1875 { 3 février 1876 Droit du 2 mars 1876.

(2) D. Rép. v° Conciliation, n° 168.

(BND 55 AIM:

réalité, une véritable ordonnance de référé ; le magistrat ayant prescrit l'exécution manu militari de la mesure autorisée. Cette ordonnance avait donc force exécutoire, ce qui est un des caractères essentiels de l'acte de juridiction contentieuse.

Il ne nous reste plus qu'à préciser les caractères de la juridiction gracieuse, el à démontrer qu'ils se rencontrent dans les ordonnances sur requête.

Les décisions judiciaires se divisent enactes de juridiction gracieuse et en actes de juridiction contentieuse.

Cette distinction existait déjà en droit romain.

Les actes de juridiction gracieuse interviennent en dehors de toute contestation.Le juge statue sur requête d’une partie ou de plusieurs parties qui sont d'accord.

Celui qui présente la requête ne demande pas au tribunal ou au juge de proclamer l'existence de son droit, contre un adversaire qui le conteste, mais de l’autoriser à exercer ce droit.Ce droit, il en a la jouissance, mais il n’en a pas le libre exercice.

Telle est la demande d’aliéner ou de grever un immeuble dotal, présentée à la chambre du conseil.

L'individu qui est dans les conditions exigées par le code civil à le droit d'adopter un enfant, mais il ne peut exercer ce droit qu'avec la permission de l'autorité judiciaire.

De même le créancier a,dans certains cas, le droit de sai sir conservatoirement les meubles de son débiteur, mais il ne peut exercer ce droit qu'avec la permission de justice.

Lorsqu'il y à procès, différend entre deux parties, c’est la juridiction contentieuse qui est mise en mouvement; une partie en cite une autre devant le tribunal ou le juge pour voir déclarer l'existence d’un droit, ou la légitimité, l'utilité d’une mesure provisoire.

Si les prétentions du demandeur sont accueillies, si le tribunal proclame son droit, il y à chose jugée sur l'existence de ce droit. Le perdant ne serait plus recevable, à attaquer directement, devant les tribunaux, les mesures prises en exécution de la décision rendue, sous prétexte qu’elles ne sont pas fondées, en niant le droit de son adversaire. On lui répondrait qu’il y a chose jugée sur l’existence de ce droit. (1351 C. C.)

Mais il lui est permis de se pourvoir, contre la décision elle-même, par les voies de recours contentieuses : par l'opposition si le jugement est par défaut, par l'appel si le jugement est contradictoire pourvu toutefois que l'appel soit recevable.

Ces voies de recours ont pour objet, d'empêcher la décision, qui a l'autorité de la chose jugée, de passer en force de chose jugée, en devenant définitive.

En second lieu cette décision contiendra un ordre : ordre au défendeur de payer la somme due, de délaisser le bien possédé, — ou encore de laisser pratiquer la mesure conservatoire jugée utile et légitime. Elle aura force exécutoire, et la grosse sera revêtue de la formule exécutoire.

Revenons aux actes de juridiction gracieuse.

Si l'exécution de la mesure autorisée causait préjudice à un tiers, il pourrait faire valoir ses droits par voie principale, en attaquant directement cette mesure, devant les tribunaux compétents, comme étant illégitime. Il soulève un procès sur l'existence du droit prétendu ; et on ne peut lui opposer l'exception de chose jugée.

Il n’y à pas en effet contre lui chose jugée, sur ie bien fondé des prétentions de son adversaire; d'abord, parce qu'il n’a pas été partie à la décision rendue sur requête ; et

en second lieu, parce que cette décision ne proclame pas l'existence du droit qu'il conteste ; existence qui n'était pas encore mise en doute au moment où le tribunal a statué. Elle permet simplement l'exercice de ce droit.

Quel est en effet le fondement de l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions contentieuses ?

« L'autorité de la chose jugée, dit Demolombe, dérive de la convention ou du contrat par lequel les parties s’accordent à soumettre à la décision du juge le litige qui les divise (1). »

Le tiers n'est donc pas tenu de se pourvoir contrela décision elle-même par les voies de recours contentieuses ; il n'en à pas besoin, aussi ne lui sont-elles pas offertes. D'ailleurs l'opposition, l'appel sont la continuation d'un procès en cours; or nous savons qu'au moment où la décision à été rendue, il n’y avait pas procès, entre lui et son adversaire (2).

Mais il peut également faire valoir ses droits, par voie d'exception, en s’opposant à l'exercice de la mesure autorisée. Dans ce cas. pour vaincre sa résistance, il faut l’assigner devant la juridiction contentieuse et obtenir contre lui un jugement.

En effet la première décision contient une permission accordée au requérant, et non un ordre à l'adresse du tiers auquel pourrait préjudicier la mesure autorisée; elle n'a donc pas force exécutoire.

En résumé nous avons : d'une part, les actes de juridic-