O. sur requête. [°° p. 9 et n. 16 et seq

Ces décisions n’ont donc ni la force exécutoire, ni l'autorilé de la chose jugée et par conséquent ne sont susceptibles d'aucune voie de recours contentieuse.

Comme nous l'avons déjà fait remarquer, le requérant demande l'autorisation d'exercer un droit qui lui est confèré par la loi, mais dont il n’a pasle libre exercice, à cause de la gravité des conséquences.

Au moment où le créancier s'adresse au président, il n'y a pas encore de différend. La contestation ne s'élèvera que lorsque le créancier voudra exercer son droit. Le débiteur prétendu pourra s’opposer à la saisie et nier le droit du sai sissant.

La contestation sera portée devant la juridiction contentieuse, en l'espèce devant le juge des référés, puisqu'il s’agit d'une mesure provisoire.

Le magis!rat verra s’il y a lieu d'ordonner la saisie. Il ne sera lié en aucune façon par la décision rendue sur requête ; elle n’a pas en effet l'autorité de la chose jugée. Il pourra trouver insuffisants les moyens de preuve fournis par le prétendu créancier et dont s'était contenté lemagistrat statuant sur requête. Dans l'incertitude il ne devra pas ordonner la saisie, la présomption étant en faveur du défendeur. De même si le président croyait devoir se déclarer incompétent, cette décision profiterait au débiteur, et il ne saurait être procédé à la saisie (1).

Le saisi pourra également faire valoir ses droits par voie principale ; une fois la saisie pratiquée, comme elle ne constituequ'un simple fait, il aura le droit de l’attaquer devant le tribunal compétent, sans qu'il soit permis au saisissant d'opposer l'exception de chose jugée ; ce sera à lui

(1) Voir pourtant C. de Rouen 28 février 1846 (S. 47. 2. 34 .9)

au contraire à démontrer qu’il avait le droit de saisir. Malgré les apparences, c’est lui qui sera le véritable demandeur au procès.

Pour compléter cette théorie, ilnous faut comparer l’ordonnance sur requête à l'ordonnance de référé. Les ordonnances de référé n'ont pas nonplus l'autorité dela chose jugée, du moins d'une façon absolue. Nous avons vu que le jugedes référés pouvaitordonnerunesaisie ; le débiteur a, sans aucun doute, le droit de demander au tribunal de prononcer la main levée de la saisie, de devancer le saisissant et desoulever le premier la question de validité de la saisie. Le jugement du tribunal qui mettrafin au provisoire, pourra être en contradictionavec l'ordonnance de référé. Et pourtant l’ordonnance de référé est susceptible d'appel.

En effet,elle est rendue après débats contradictoires, l'appel est la continuation du procès engagé ; de plus ces décisions ont dans de certaines limites l’autorité de la chosejugée.

C’est dans le domaine du provisoire que Pordonnance du présidenta autorité de chose jugée ; une fois la décision rendue, là mesure provisoire ordonnée, le juge des référés est complètement dessaisi.

Il ne peut rendreune autre décision qui soit en contradiction avec la première. Le président des référés a ordonné par exemple, l'expulsion du locataire ; les choses restant en état, il n'aurait pas le droit de prescrire sa réintégration dans les lieux loués.

Au contraire, l'ordonnance sur requête, n'a pas, même au provisoire, l'autorité dela chose jugée ; l'ordonnance de référé, qui intervient sur la réclamation du saisi, peut être en contradiction avec l'ordonnance rendue sur requête.

Le juge des référés n'aura pas seulement à statuer sur

les moyens de libération opposés par le débiteur, et postérieurs à l'ordonnance, comme s’il s'agissait de statuer sur les difficultés relatives à l'exécution d’un titre exécutoire, auquel provision est due ; il examinera de nouveau les prétentions qui ont été exposées au juge statuantsur requête.

Cette théorie, sur la nature des ordonnances sur requête, a trouvé des adversaires (1).

La doctrine opposée s’appuiesur la définition de Merlin : le juge fait acte de juridiction gracieuse « toutes les fois qu'il prononce, sur une demande qui, soit d'après sanature, soit d’après l’état des choses, n’est pas susceptible de contradiction ».

La juridiction contentieuse a deux caractères, dit-on : 1° Elle s'exerce in invitos sur des demandes, qui, par leur nature, provoquent la contradiction.

C’est là son caractère essentiel. Elle a généralement un caractère secondaire qui est la conséquence du premier, mais non une conséquence nécessaire ; elle intervient cum causæ cognilione. En principe, une décision ne saurait préjudicier à une partie qui n’a pas été entendue, qui n’a pas élé mise à même de se défendre.

Pour classer une décision dans l’une ou l’autre espèce d'actes de juridiction : c'est aux caractères essentiels de ces actes qu'il faut se référer, et non à leurs caractères secondaires ; or, ces ordonnances prescrivant une mesure, qui pourrait préjudicier au débiteur, impliquent nécessairement contradiction.

Elles ont donc le caractère essentiel des actes de juridiction contentieuse. Si elles n'en ont pas le caractère secondaire, le débat contradictoire, c'est uniquement par une