RE

rivalité, le principe de liberté absolue du père de famille l'emporte, c’est peut-être à cause du goût des peuples primitifs pour les situations nettes, les actes simples; dans cette lutte où les appuis des droits de l'État étaient en même temps les alliés du camp adverse, le père de famille devait triompher; à cette époque le vainqueur était impitoyable, le vaincu fut accablé; le testateur imposa sa volonté sans limites, l'intervention des comices curiates dégénéra en simple formalité. — Sans doute ce résultat fut insensiblement obtenu; il est vraisemblable que, le rôle des curies se bornant aux questions d'ordre politique ou religieux, leur velo ne s’exerça en fait que dans des circonstances exceptionnelles, et que la plupart des dispositions testamentaires furent acceptées sans difficulté, sans contestation, presque sans examen. Au surplus leurs réunions étaient rares ; dès lors avec l’augmentation des testaments, l’accroissement des fortunes, la complexité des affaires, les assemblées eurent de moins en moins le temps de se livrer à un contrôle sérieux. Bientôt les patriciens, attaqués par la plèbe, se rapprochèrent et s’unirent, oubliant leurs dissensions particulières pour résister à l'ennemi commun; ils voulurent éviter de donner le spectacle de divisions intestines, présomption d’affaiblissement qui devient une cause de discrédit; et ce que l’un d'eux proposa pour son testament tendit de plus en plus à être agréé par les autres, c'est-à-dire à être accepté par les curies. En même temps les plébéiens, qui auraient peut-être rencontré moins de complaisance, s'éloignaient de ces comices ; aussi bien leurs fortunes avaient toujours été trop modestes pour que leur dévolution eréât jamais un danger, rencontràt par suite une

SET eee

résistance. C’est ainsi que l'omnipotence du paterfamilias s'établit progressivement en fait; la loi des XII Tables ne fit qu'affirmer officiellement ce qui était déjà une pratique. — Enfin les termes de cette loi ne laissent guère de doute : Uti legassit super pecuria tutelave suæ rei, îta jus esto. Ulpien (Regul., XI, 14), Gaius (C. IT, 221), Cicéron (De invent. rhet., Il, 50), rapportent un texte également énergique, avec des différences indifférentes à notre point du vue sur les mots pecunia ou tulela.

Nous éprouvons quelque hésitation à admettre que, trois siècles à peine après la fondation de Rome, la pleine liberté du testateur ait élé ainsi législativement proclamée. Cette opinion est cependant si généralement admise en France que nous mettrons une grande réserve à l’attaquer. Nous croyons parfaitement que l'organisation de la famille romaine donnait une première impulsion à cette omnipotence du paterfamilias; que la forme même du testament et certains événements politiques aient favorisé cette marche lente et progressive vers l'effacement du rôle des curies, nous l’admettons aussi. Mais ce qui nous semble extraordinaire, c’est que cette nouvelle situation, possible, vraisemblable en fait, ait été affirmée en droit catégoriquement, sans restriction. Eh quoi! nous sommes à cette époque primitive où l’élaboration du droit est longue et pénible; nous sommes chez un peuple qui respecte toujours ses vieilles coutumes et ne renverse jamais ses idoles juridiques de la veille; n'est-ce pas méconnaïître son génie et son tempérament, n'est-ce pas oublier la période d'enfance au milieu de laquelle il chancelle encore, que d’accepter sans étonnement l'affirmation par la loi d’une transfor-

mation si radicale de l’ancien principe? Les Romains ne procèdent jamais ainsi : ils corrigent, ils améliorent, ils ne détruisent pas pour bâtir à nouveau; lorsque plus tard, ils seront amenés par suite d’un subterfuge dont nous montrerons la nécessité et en même temps la légitimité, à reconnaître ce droit du père, de famille, ils seront effrayés de le voir s’introduire sans limites et ne tarderont pas à imaginer un correctif puissant, la querela inofficiosi testamenti. Au surplus, on n'a jamais accordé à la loi des XIT Tables un tel caractère innovateur et révolutionnaire. « Les plébéiens, dit M. Ortolan", n'avaient réclamé la rédaction et la promulgation de lois positives que pour obtenir deux choses : la publicité et l'égalité du droit; » cette égalité même n'avait pas été obtenue complètement, puisque le mariage était encore interdit entre patriciens et plébéiens ?; le testament seul aurait été l’objet d’un souci particulier, d’une rénovation extraordinaire! Qu'on ne parle pas de l’influence étrangère, notamment des souvenirs qu'une légalion romaine aurait apportés de Grèce; la réalité même de ce voyage a été contestée depuis Vico par la critique historique ; au surplus, en comparant les textes, on ne pourrait soutenir qu'une imitation pour quelques détails minimes”. »

M. Cuq, dans ses « Recherches historiques sur le Testament per æs et libram“, » a déjà cherché à réduire la portée de la loi des XII Tables. IT établit d’abord que le texte exact est celui que nous avons indiqué « super

1 Ortolan, Hist. du droit romain, p. 97.

2 La loi Canuleia fut rendue quelques années plus tard. 3 Gide, Condition de la femme, p. 97.

# Voir Nouv. Rev. hist., 1886, X, p. 540.

pecunia tutelave suæ rei; » puis il se demande quel est le sens précis dans cette loi de l'expression pecunia; elle n’exprime pas, d'après lui, la même idée que le mot famihia : « Lorsque les décemvirs veulent indiquer la « vocation de l’agnat le plus proche ou celle des gen- «üls, ils disent : familiam habeto; lorsqu'ils veulent « marquer l'étendue des pouvoirs des tuteurs ou bien « du eurateur d’un fou, ils emploient le mot pecuma. « Qu'est-ce à dire? S'il est vrai que le droit des agnats « et des gentils soit fondé sur une propriété qui aurait, « dans l’origine, appartenu collectivement à la gens, on « sera porté à croire que le mot pecuria désigne la par- « tie du patrimoine qui est en dehors des biens gentili- « ces'!. » Dès lors le pouvoir de disposition du testateur se serait borné à une faible portion du patrimoine; la dévolution des sacra et de l’heredium” ou bien de famille aurait toujours dû être soumise aux curies, à leur approbation, plus ou moins sérieuse en fait, peu importe. L'innovation de la loi des XII Tables se trouverait ainsi considérablement réduite.

Faut-il aller plus loin et dire que la loi des XII Tables a consacré non pas une réforme radicale mais purement et simplement l’ancien état de choses. Nous avons indiqué les considérations générales qui nous font incliner vers cette interprétation. Au surplus, il nous semble extraordinaire, presque contradictoire, qu'à une époque où le mariage élait alors interdit entre membres d'un ordre différent, un patricien ait eu la faculté de léguer sa fortune et son culte à un plébéien, de choisir

1 Kurtze, Exec. üb.rüm. Recht., 141, 162.

? Le heredium est ainsi appelé, dit Varron (De re rustr., I, 10, quod heredem sequeretur.

pour héritier celle qu'il ne pouvait prendre pour femme, celui qu’il ne pouvait avoir pour gendre. Enfin, et c'est un argument d’une certaine valeur, il est facile de concilier la loi des XIL Tables avec le droit pour les curies de donner leur approbation ou d'imposer leur veto; n'est-il pas permis de soutenir que le texte précité règle uniquement les effets du testament et ne s'occupe en aucune façon des conditions de sa validité'? il donne force de loi aux volontés de celui qui n'est plus, et le caractère exceptionnel de l'acte suffit à montrer que ce n’était pas inutile à dire; mais il n'exprime nullement que celte autorité et cette efficacité dans l'avenir soient indépendantes du consentement des curies; le mot legare ne peut-il pas, ne semble-t-il pas s'appliquer uniquement à des dispositions approuvées et sanctionnées par un pouvoir législatif?

Un mot encore sur la décadence de notre forme primitive. Un peu plus d’un siècle avant la loi des XII Tables, Servius Tullius ? avait établi une nouvelle division du peuple romain, dans laquelle la souveraineté n’appartenait plus à la noblesse de naissance mais à la fortune et à l’âge, et à ces comices appelés centuriales il avait confié l’élection des magistrats et même, si l'on croit Denys d'Halicarnasse (AV, 20), le pouvoir législatif. Leur compétence s’étendit-elle au testament? Sans doute le mot calatis que les textes ajoutent à come lis est un terme général, susceptible de s'appliquer à tous les comices, qu'ils soient par curies ou par centuries. Mais, à part l'apparence vague et indéterminée

1 Voir en ce sens une note de M. Accarias, |, 848. 4 En l’an 176 de Rome. | B. J

de cette expression, rien n'autorise cette extension d’attributions. On peut penser que l’aristocratique organisation du testament eût été régénérée par sa comparution devant une assemblée plus accessible à tous; cette transfusion aurait peut-être légèrement retardé son discrédit; quelque bienfaisante qu'elle apparaisse, on ne saurait cependant l’admettre sans texte. Les Romains ne dotèrent que progressivement les nouveaux comices, qui s’enrichissaient seulement des dépouilles de leurs ainés et qui avaient surtout un but militaire : ce fut assez dès le début de leur laisser le choix de certains magistrats; Cicéron! prétend même que la première proposition votée par eux date de la République et du consulat de Valerius Publicola; de plus toute loi centuriate dut, jusqu’en l'an 416, être ratifiée par une loi curiate ?; or, à cette époque le testament commençait en fait à être accepté sans examen par le peuple; le contrôle, déjà pure formalité devant les curies, eût été aussi bien pure formalité devant les curies; et par suite obliger Le testateur à défiler d'abord devant les centuries pour venir ensuite devant les curies, c'était le condamner à un voyage qui ne pouvait satisfaire personne et qui eût été aussi inutile que gènant. Dira-t-on que ces assemblées, dont la création réalisait un progrès et qu'encourageait par suite la faveur populaire, acquirent, avec l’extension lente mais incessante de leur compétence, la connaissance des testaments? A quoi bon? Nous sommes alors au moins au v° siècle; déjà de nouveaux procédés ont élé imaginés pour tester, une con-

1 Cicéron, De rep., II, 34.

2 Tite-Live, VI, 42.

ceplion différente du droit lui-même en est surgie; le cachet politique et religieux qui seul aurait pu demander ou expliquer l'intervention des comices par cenluries s’affaiblit et disparaît; seules les vieilles familles patriciennes, attachées à un passé qui rappelle leur ancienne grandeur, défendent les traditions comme un souvenir et une part de leur puissance, el conservent les vieilles idées, les vieux usages. — Quoi qu'il en soit, les comices par curies, dépouillés peu à peu de leurs prérogatives principales, ne se réunirent bientôt plus que pour des fonctions qui leur avaient été à l’origine accessoirement confiées, pour l’adrogatio, pour le testament; c'étaient en fait de simples témoins, des spectateurs complaisants. Leur autorité devient illusoire, elle perd sa raison d’être; l’évolution continue, leur décadence s'accélère : nous verrons dans notre chapitre 11 par suite de quelles influences. Au temps de Cicéron leurs attributions sont confiées à trente licteurs réunis sous la présidence du magistrat; c’est la dernière lueur d'une institution qui s'éteint, entretenue et défendue par la légion conservatrice des patriciens', vaincue et peu à peu détruite par les forces progressives de la plèbe. Ce que l’on continuait d'appeler comices par curies n'était plus qu'une vaine simulation du temps passé, ad speciem alque ad usurpalionem vetustalis adumbrata comitia (Cic. cont. Rull., If, 12). Lorsque Suétone (Oct. Aug., 65) et Tacite (Hist., 1, 15) parlent encore de lex curiata, ce n’est plus qu'un mot, mais ce mot peut seul expliquer des expressions longtemps

1 Les patriciens s’y attachaient d'autant plus que les actes dans lesquels intervenaient les curies avaient un caractère religieux.

Du

encore en usage, des règles longtemps encore en

vigueur.

A côté de cette forme originelle de tester, signalonsen une autre qui à eu une existence parallèle, et qui a été, du reste, fabriquée à son image; signalons-la rapidement, parce qu’elle n'offre qu'un faible intérêt juridique : les conséquences qu'a pu produire cette copie se confondent à peu près avec celles qu'a imposées son original. Remarquons, dès à présent, que les Romains, nation belliqueuse et toujours en guerre, accorderent naturellement aux militaires des compensations et des satisfactions. Les armées devaient souvent se trouver loin de Rome aux époques fixées pour la confection des testaments devant les assemblées curiates du forum : on ne pouvait donner des congés, fatalement en nombre considérable, à ceux qui étaient chargés de la défense de la patrie en danger; on ne pouvait imposer un retard, une remise en des temps meilleurs, à ceux qui étaient particulièrement exposés à la mort. Voilà pourquoi on leur permet de tester à toute époque 2x procinctu : les curies étaient remplacées par l'armée équipée allant au combat. N’était-ce pas à peu près la mème chose? Les patriciens avaient, à l’origine du moins, une autorité prépondérante, et, d'autre part, des cérémonies religieuses étaient également exigées’; il est vraisemblable enfin que l’assentiment de l’armée était nécessaire au début.

1 On commençait par certaines cérémonies religieuses dont parle Cicéron (De nat. deorum, iv. IT, ch. 3).

Mais il est naturel que cette approbation ait été, en fait, acquise d'avance bien plus tôt qu'au forum et devant les curies : ce n’est pas au moment de se battre, à la veille de mourir, qu’on songe à commettre une injustice, à satisfaire des rancunes, à, troubler l’ordre public ou religieux, à tromper les dieux ou ses concitoyens; et de plus la fraternité militaire, cette camaraderie dont la communauté de dangers a toujours resserré les liens, ne faisait-elle pas agréer sans discussion toutes les volontés d’un compagnon d'armes? Si le testament 22 procinctu a exercé quelque influence sur son modèle, c’est en ce sens qu'il à habitué les esprits à la liberté du paterfamilias militaire, et a ainsi accéléré chez les pagani la pratique de ce droit; c’est aussi en ce sens que, restreignant de plus en plus, faute de temps ou de zèle religieux, les cérémonies du culte, il a préparé la sécularisation du testament. C'est ainsi que, l'ayant affranchi de la tutelle politique et religieuse, il peut paraître avoir contribué dans une certaine mesure à le faire accepter comme institulion de droit privé.

Les centuries ont été créées; elles constituent surtout une organisation militaire; elles établissent l’ordre dans lequel on marche au combat; tester x procinctu, c’est tester, en définitive, devant les centuries. C'est ce qui aurait pu permettre à Niebuhr d'appeler loi centuriate le testament 2 procinctu; mais ce serait aller trop loin que d’en conclure, comme l’a fait cet historien‘, que le plébéien paganus ait dès lors usé des comices centuriates pour exprimer ses volontés der-

1 Niebubr, Hist. romaine, I, 245.