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En même temps que les défauts de l’ancienne législation devenaient plus odieux, les considérations ou les scrupules qui auraient pu lui assurer un dernier respect, une prolongation d'existence, paraissent s’affaiblir et s’éteindre; les caractères primitifs s’effacent : les préoccupations politiques se modifient à mesure que la constitution change , que la royauté disparaît, que l’aristocratie est abaissée ; le paterfamilias s'affirme comme chef et comme propriétaire en face de l'État; ajoutez que les exigences de la religion commencent à être écartées; l'accès des plébéiens aux fonctions de pontifes et d’augures a dévoilé les mystères et enlevé aux cérémonies, avec une part de leurs secrets, une part de leur empire. C'est alors que s’en vont, en même temps que leurs causes, les restrictions résultant du principe de la conservation des biens dans les familles : les gentes sont en décadence ‘, l'interdiction des prodigues change de caractère ?, la tutelle des femmes va s’adoucir et devenir même illusoire au temps de Cicéron. Ne pouvons-nous pas dire que le testament, dont la forme 27 procinctu à préparé l’affranchissement et la sécularisation, tend à s'échapper du domaine politique et religieux?

En présence, d’une part, d'inconvénients de plus en plus apparents, en présence, d'autre part, d’entraves de plus en plus affaiblies, on se mit à la recherche d'un nouveau procédé. On aurait pu évidemment pour

1 Bloch, Les origines du Sénat romain, 266.

2 On pourvoit d'un curateur non plus seulement celui qui aliène sans mesure, au préjudice de ses enfants, les biens qu'il a recueillis ab intestat de ses ascendants paternels, mais aussi celui qui dissipe follement ses biens, quelle qu’en soit la provenance, alors même qu'il n'aurait pas d'enfants. Cuq., Nouv. Rev. hist., 1886, X, p. 5#1.

satisfaire de nouveaux besoins et exprimer une conception différente, détruire le passé qui avait cessé de plaire et organiser pour l'avenir une pratique neuve et appropriée : ces transformations radicales sont contraires, répétons-le, à l'esprit des Romains; elles ne sont même guère possibles dans le domaine du droit : on n’attaque pas de front, audacieusement, une organisation que recommandent son âge, les traditions, l'appui des puissants; à moins de ces grandes commotions, de ces mouvements révolutionnaires que l'on rencontre dans certains pays et dont la violence ne crée qu'une œuvre éphémère, on cherche le plus souvent, dès qu’on éprouve une gênante exigence, à tourner la difficulté, on use de stratagème, on rassemble dans le voisinage des armes et des secours; ce n’est que plus tard lorsqu'on aura discrédité, miné par des ouvrages parallèles et des institutions rivales qu’on donnera l'assaut et qu’on renversera tout ou partie de l'institution. — On alla donc fouiller dans l'arsenal des instruments que les particuliers avaient à leur disposition pour les relations juridiques : le testament, produisant ses effets au décès du de cujus, est de son essence l’acte de disposition d’un mort; or, le droit primitif, dans sa lente élaboration, n'avait encore, songeant aux plus pressants besoins, dégagé, revêtu d’une forme et d’une sanction, que des actes de disposition des vivants. On imagina alors un expédient; le paterfamilias, exercant ses simples droits de propriétaire, prit la précaution de céder immédiatement ses biens à un intermédiaire qui assurerait l'exécution des volontés de son ayantcause en lui survivant. Pour ce {transfert actuel de propriété, on usa naturellement de la mancipatio, de la

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célèbre formalité per æs et libram qui, dans la pénurie ou plutôt l'économie des formes primitives, apparaissait avec les emplois les plus divers, aussi bien pour les aliénations de notre espèce que pour les servitudes rustiques, la manus (coemptio) et le mancipium. Le testament était remplacé par une vente.

Le testateur s'appela mancipans, l'acquéreur familiæ emptor; avec eux figuraient /e libripens avec sa balance et les cinq témoins qui représentaient les cinq classes du peuple’ et rappelaient la règle primitive que la propriété n’est régulièrement transmise qu'avec l’autorisation de l’État. Le cérémonial est simple : ce n’est pas celui que rapporte Gaius en détail (11, 404); le récit du célèbre commentateur vise une époque postérieure ; il nous en avertit lui-même au S 103 : sane nunc aliter ordinatur atque olim solebat; plus tard ce sera une mancipatio imaginaria (Ulpien, Reg., XX, 2); pour le moment c’est une vente véritable. Le familiæ emptor affirme par des certa verba l'existence actuelle en sa personne du droit qu'il prétend acquérir, à savoir la propriété des biens en question; est-il besoin qu'il touche ces objets? Nous ne le croyons pas, cette condition qui a pu être exigée à l'époque primitive même pour les immeubles est déjà, au moins pour ces derniers?, tombée en désuétude. En même temps, il jette un morceau de cuivre dans l’un des plateaux; c’est le souvenir d'un temps où les Romains pesaient leurs monnaies au lieu de les compter ?*; depuis des siècles déjà, depuis l'introduction des pièces frappées, on aurait pu supprimer

‘ Aulu-Gelle les appelle les clussici testes (1, xv, 27).

2 Gaius, I, 121.

3 Gaius, Ï, 122.

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la balance et son emploi simulé; la forme ancienne est restée comme un résidu du passé; dans notre espèce, c'est d'autant plus un acte apparent qu'il n'y à pas de prix et que l'opération est gratuite. Le mancipans ne prononce aucune parole à moins de pacte accessoire; son silence vaut adhésion à l'affirmation de l'acquéreur.

Le familiæ emptor obtient les biens, non pour les garder et en faire son profit, mais pour en distribuer la valeur aux personnes désignées par le défunt; Gaius le dit deux fois aux $$ 102 et 103 du Comment. II. En acceptant la mission qui lui était confiée, cet ami rendait un service; c'était un exécuteur testamentaire. Évidemment il pouvait être également gratifié, et même recevoir la plus grosse part de la succession ; ce que nous voulons faire remarquer, c’est qu'il apparaît non pas comme un héritier institué, mais seulement comme un acquéreur avec plus ou moins de charges. Il ne supportait donc ni les sacra, ni les dettes; il fallut, par suite, aviser aux moyens de sauvegarder les droits des pontifes et ceux des créanciers. En ce qui concerne les pontifes, on établit alors un règlement Ne morte patrisfamilias sacrorum memoria occideret; Cicéron! cite Le plébéien Coruncanius comme l’un des auteurs principaux de cette décision; les sacra furent mis à la charge de ceux qui recueillaient l'émolument principal. En ce qui concerne les créanciers, nous verrons un peu plus loin le correctif employé”. — Le /amiliæ emplor recevait, disons-nous, certaines charges plus ou moins nombreuses : c’étaient des legs, des affranchis-

1 Cicéron, De leg., II, 19.

? C'est alors seulement que Gaius pourra dire que le familiæ emptor est loco heredis.

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sements d'esclaves, des nominations de tuteur. L'exécution de ces dispositions, accessoires par leur position, principales peut-être par leur importance, est-elle abandonnée à sa loyauté? Est-elle, au contraire, imposée et sanctionnée par une action? Les textes ne nous donnent sur ce point aucun renseignement précis; Gaius nous dit au $ 102 : Rogabat quid cuique post mortem suam dari vellet; et au $ 103 : Mandabat quid cuique post mortem suam dart vellet. Si M. Cuq (op. cit., p- 551) déclare que l'expression rogare implique une prière, nous pouvons bien. répondre que l'expression mandare indique un ordre; les arguments que l’on tire de ces deux termes se détruisent donc réciproquement; nous ne ferons appel ni à l’un ni à l’autre; nous croyons, en effet, que l'usage de chacun s'explique, mais qu'aucun ne caractérise exactement la situation juridique : le mot rogare, que le jurisconsulte est d’autant plus excusable d'employer qu'il se retrouve pour désigner une des formalités usitées de son temps, est un souvenir de l’ancienne rogatio adressée primitivement au peuple romain; le mot mandare se justifie parce qu'il y a réellement contrainte, mais il ne saurait cependant imposer l’idée technique du mandat, car le mandat post mortem mandantis n’est pas valable’, Gaius s’est donc départi de la rigueur habituelle de son langage; si vous dites qu'il s’est trompé dans un des deux cas, pouvez-vous affirmer de quel côté est l'erreur? n'est-il pas préférable de croire que ni dans l’un ni dans l’autre il n’a voulu employer l’expression strictement juridique? Mais ce qui nous décide dans cette

1 Gaius, III, 158; Accarias, IT, n° 631.