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controverse, c’est que si les libéralités mises à la charge du familiæ emptor ne sont pas obligatoires, on ne peut plus dire que la familiæ mancipatio a été imaginée pour tenir lieu de testament : celui-ci crée un legs, celle-là ne pourrait faire aucun acte à effet juridique : c’est inadmissible; il faut que les instructions données soient des commandements ‘. Au surplus, il est facile d'expliquer l'existence d’un droit d'action au profit de ces gratifiés subsidiaires : à la mancipation ont été ajoutées des dispositions accessoires qui font l'objet d'autant de pactes adjoints ir continent. Parmi ces pactes, les uns, comme les legs, imposent une charge au familiæ emptor; les autres, comme les nominations de tuteurs, ne lui en imposent aucune; mais tous valent, tous sont obligatoires par application de cette règle posée dans les XIL Tables : Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ia jus esto?. Comment donc le gratifié, muni d’une action, acquérait-il, s'il s'agissait d’un legs, la propriété de la chose? il fallait recourir aux modes ordinaires; le familiæ emptor remancipait à la personne désignée.

Tel fut le stratagème employé : pour qu'il eût été possible de le faire servir, il faut qu’à cette époque le testament ait eu un caractère et des effets juridiques tout autres que ceux que lui reconnurent les jurisconsultes classiques. Pour eux, comme du reste pour nous, le testament se présente avec deux notions essentielles : d'une part, 1l constitue un mode d'acquérir à titre universel, applicable aux créances comme aux droits réels ;

1! Bechmann, Der Kauf, 1, 298; Pernice, Labeo, I, 476.

? Festus, Nuncupata; Cicéron, De offic., UT, 16.

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d'autre part, il implique l'institution d’un héritier, c’està-dire d’un continuateur de la personne responsable des dettes. Or, la mancipatio ne pouvait réaliser ces deux conceptions : elle est un mode d'acquérir à titre particuler, qui s'applique spécialement aux res mancipi et ne peut servir à fransmettre les créances et bon nombre de droit réels; de plus l’ayant-cause qu'elle investit ne peut être poursuivi pour les dettes de son auteur. Il faut en conclure qu à l'origine l'hérédité était une collection d'objets dont les créances étaient exclues et qu'en outre sa dévolution se comprenait sans institution d'héritier. Et d’abord que l’hérédité fût une réunion de choses corporelles, cela ne saurait nous étonner : distinguer ce patrimoine posthume de ses éléments constitutifs, lui altribuer une nature purement intellectuelle, oublier les caractères propres de ses différentes parties pour considérer uniquement l’ensemble, créer ainsi une universitas juris avec un actif et un passsif, c'est là une conception qui indique un état avancé de culture juridique; un peuple à ses débuts ne peut immédiatement s'élever à de telles abstractions"'. L’hérédité fut d'abord une simple collection de choses corporelles? ; les créances ne constituaient dans la société antique qu'un élément peu important de la richesse publique et un élément peu apprécié’; elles ne firent jamais partie des cho-

1 Ce n’est même qu’au 1° siècle de notre ère que la notion d’hérédité, telle que nous la comprenons aujourd'hui, a trouvé sa formule scientifique. — Cuq, op. cil., p. 542.

2 Gaius, I, $4: Olim rerum heredilarium possessiones ut ipsæ hereditates usucapi credebantur. Ce point de départ est admis par Kuntze, Exec. 159.

3 Chez un peuple d'agriculteurs on s'engage rarement el pour une durée très-courte ; les vastes entreprises aux contrats à longue

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ses in patrimonio'; lorsque plus tard elles furent introduites à titre d’abord d'accessoires des choses corporelles, la langue était faite, le sens du mot patrimoine arrêté, et l’on employa le mot bona pour caractériser l’ensemble des biens corporels et incorporels d’un chef de famille. Quant aux dettes elles ne peuvent être considérées comme un élément du patrimoine que le jour où la loi Pætilia en l'an 441 eût substitué l'exécution sur les biens à l'exécution sur la personne; c'est seulement à la fin du 1v° siècle que l’on commence à se préoccuper de leur existence pour la confection des textes du cens. Sans doute les héritiers siens furent les premiers tenus des dettes de leur auteur, mais ce ne fut pas en qualité de successeurs universels, ce fut parce que l'obligation issue du nezum pesait sur la famille entière et non sur le seul individu qui avait contracté? ; tels n'étaient pas les héritiers externes ; il est vraisemblable qu'on ne leur imposa la charge des dettes que dans la seconde moitié du v° siècle; on sauvegarda les droits des créanciers à peu près en mème temps que les droits des dieux (474, consulat de Coruncanius). Mème ainsi étendue la règle était insuffisante : tout était illusoire s'il n’y avait pas d'héritiers; on le comprit, et, tandis que les pontifes décidaientpecuniam sacris conjungi, la juris-

échéance sont inconnues. La durée de l'obligation peut être limitée à la vie du débiteur (sponsor, fidepromissor) ou même à un bref délai (loi Furia).

1! Pomponius distingue encore les choses qui sont in patrimonio de celles qui sont in nominibus. D. 9, XLVI, 6. Cf. D. 37, XXIX, 2.

? Denys d'Hal., VI, 26, 37, 41; Tite-Live, VIIT, 28. C’est à eux seuls que s'applique la disposition des XII Tables obligeant les héritiers à acquitter les dettes de leur auteur et divisant de plein droit les créances héréditaires.

prudence développa ce principe qu'il n'y à pas de contrat sans deux parties contractantes, et qu'on ne peut concevoir une Mancipatio, et par suite un testament, sans famuliæ emptor, c'est-à-dire, étant donné les nouvelles idées, sans héritier. Telle fut la marche du droit en cette matière; ce développement dont les commentateurs taisent la secrète progression nous est révélé par l'analyse même des formes employées. Sans doute le testament calais comitüs, qui était une loi, aurait pu contenir et satisfaire la plus large extension de la notion juridique; pour découvrir ce qu’elle était en réalité, ce n'est pas à lui que nous nous adresserons ; il est plus puissant que la familiæ mancipatio; et pour connaitre les effets d'une institution il faut prendre pour me. sure le plus faible des mécanismes qui l'ont mise en œuvre.

Ce procédé de la familiæ mancipatio était simple à découvrir : vouloir et oser l’employer était plus difficile; une telle pensée et une telle audace impliquent l’abandon des idées primitives, le stimulant de nouveaux besoins et d'une certaine émancipation, en un mot une époque assez avancée de l’histoire romaine. Nous avons parlé du v° siècle; sans doute il est imprudent de fixer en cette matière une date précise; ce qui nous détermine cependant à ne pas nous placer plus tôt, c'est le nom même donné à l’acte : le mot /amilia est ici, d'après le témoignage de Gaius, synonyme de patrimoine; et nous savons que la loi des XIT Tables qui est du 1v° siècle ne lui connaît pas encore cette large signification et l’oppose à pecunia. Quant à indiquer une origine plus tardive, c'est aussi inutile que téméraire. — Quoi qu'il en soil, imaginé sans doute par

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quelque praticien habile, exécuté par un citoyen hardi, cet expédient dut être encouragé par ces jurisconsultes dont les conseils avaient d'autant plus d'autorité qu'ils paraissaient exempts de toute rémunération pécunaire ; sa légitimité ne fut plus douteuse; il se répandit peu à peu, se généralisa, et comme la renommée vires acquirit eundo ; il fut l'œuvre de la coutume. C’est ainsi que le testament, si l’on peut appeler de ce nom cet imparfait moyen de laisser des biens à une personne de son choix, rompit ses entraves politiques et religieuses, sortit du domaine public, devint une institution d’ordre privé. Nous trouverions dans l'histoire romaine d’autres exemples d’une telle transformation; voyez notamment l’affranchissement où la volonté du maître n’est efficace à l'origine que par le concours de la volonté du peuple; nous pouvons en retenir une chose, c’est que la notion de l’ordre public a été éminemment variable.

Cette conquête du droit privé accéléra la marche du droit romain vers l'indépendance du chef de famille. Elle risquait mème d'aboutir à la liberté absolue du testateur, que les temps primitifs avaient certainement repoussée et que selon nous la loi des XIT Tables n'avait pas encore admise. Sans doute l’austérité des mœurs élail une puissante garantie; la même censure et la même opinion publique, qui déshonoraient le père négligeant de doter sa fille ou le maître reprenant le pécule d’un esclave, empèchaient de trop grandes injustices dans les actes de dernière volonté; la publicité même de leur exécution élait un autre palliatif; ear

elle supposait un certain courage moral, le courage de braver la haine et la persécution des personnes décues dans leur attente. Ces barrières furent bientôt insuffisantes : c'est alors que nous voyons apparaître la querela inofficiosi testamenti et les restrictions à la faculté de léguer. C’est done encore l'étude de la forme, l’invasion d’un expédient plus ou moins ingénieux, qui explique ces importantes créations de la législation romaine : la notion de la puissance du testateur serait, selon nous, restée à peu près la même; et les changements dans sa manifestation extérieure, menaçant et compromettant sa persistance, auraient seuls exigé ces protections, ces remèdes, On ne voulut pas aller au delà d’une modification et d’un perfectionnement de la forme, et les mêmes jurisconsultes qui avaient usé d’un subterfuge pour étendre le moyen de tester, en employèrent un autre pour limiter le pouvoir de tester et réparer le mal que leur première réforme aurait pu faire : ils supposent que le fait de priver de toute participation à sa succession certains descendants viole un devoir pieux, est l'indice d’une faiblesse d'esprit, et que le testament doit tomber comme si c'était l’œuvre d’un fou ‘. C’est encore pour restreindre la faculté de léguer et remplacer par des prohibitions législatives les garanties que donnait jadis l'intervention du peuple que furent rendues les lois Furia (571) et Voconia (586), et enfin la loi Falcidia (114) qui établit un système définitif et mieux combiné. De plus, la jurisprudence, s'emparant de la nécessité d’instituer ou d’'exhéréder, c’est-àdire de nommer expressément ses héritiers siens, la-

i L'opinion de Cujas qui fait remonter l'origine de la Querela à une loi Glilia est aujourd'hui généralement abandonnée.

quelle nous est apparue comme le moyen de prévenir une fraude dans le testament calatis comitiis, en maintint la stricte et rigoureuse application en faisant cette observation exacte, que beaucoup d'hommes commettent l'injustice sans scrupule mais que très-peu osent l’avouer”.

N'insistons pas davantage sur ces dispositions et ces décisions qui furent une réaction, bien légitime du reste, de cette notion de l’ordre publie que l'on expulsait, de ces droits de l'État que l’on battait en brèche. Voyons surtout les conséquences qui résultèrent dans le domaine purement privé de la coupe et de la configuration de la nouvelle forme.

C'était un contrat; la mancipation qui intervient n'est que la manifestation et l'exécution d’une convention entre deux parties dont l’une consent à aliéner son patrimoine et l’autre à l’acquérir : cette facon d’envisager l'opération survécut à tous les changements postérieurs; le testateur fut toujours réputé contracter avec le /amiliæ emptor, mème lorsque celui-ci n'intervint que pour l'apparence et ne fut qu'un simple figurant; bien plus, il conserva ce caractère de partie contractante Le jour où 1l fut seul à agir; même alors il fut, à certains points de vue, censé contracter avec quelqu'un, et ce fut avec l'héritier qui était complètement étranger à la confection du testament : Tofum hoc negottum, dit Justinien ({nst., 10, De test. ord.), creditur hodie inter testatorem et heredem agi. Noici des applications intéressantes de ce cachet contractuel qui fut imprimé au testament.

1 Accarias, I, 871.

1° Nous avons dit que, dans l'intérêt des créanciers, le familiæ emptor devenant, selon l'expression de Gaius, loco heredis, avait été tenu des dettes'; puis, toujours dans le même but, on affirma ce principe qu'il ne pouvait y avoir d’acquisition sans acquéreur, de testament sans héritier institué. Toutes les autres dispositions furent soumises à la validité de cette condition. Telle fut l'origine de la fameuse règle : institutio heredis est caput et fundamentum totius testamenti. Lisez Gaius, 11, 229 : cette nécessité d'instituer un héritier ne figure pas dans la définition du testament; elle n’apparut et ne put être admise que le jour où l’on fut en présence d’un contrat. Dans la suite, elle fut d'autant plus remarquée et mise en lumière qu'elle devenait de plus en plus étrange. Qu'y a-til en effet de plus arbitraire que de subordonner ainsi l'ensemble à l’une de ses parties, et d'une des volontés du testateur faire dépendre toutes les autres? Sans doute, cette particularité s'explique à l’époque où nous sommes : l'institution d'héritier, étant la caractéristique d’un des contractants, devient l’objet essentiel du contrat; les autres dispositions ne sont que des accessoires, des pacta abjecta; et lorsque la partie principale qui les relie et les soutient vient à manquer ou à s'évanouir, elles tombent et se dispersent comme des membres qui ne se rattachent à aucun corps. Mais, très-logique à l'origine, cette règle subsiste, aussi inflexible que déplacée, lorsque, dans la suite, Les progres des mœurs et l’évolution juridique tendent à faire prévaloir ce principe qu'en cette matière la volonté hu-

! Par une juste réciprocité, en même temps qu'on lui imposait les onera totius hereditatis, on lui donnait vocation à la totalité des biens.

maine est souveraine maîtresse dans ses manifestations quelconques, pourvu qu’elle soit clairement constatée et librement affirmée dans les limites légales.

2° La mancipatio, servant ainsi à la dévolution de l’hérédité, ne pouvait le faire qu'avec ses propres forces; l'énergie du testament fut donc limitée à l'énergie du contrat. Or, les Romains avaient tellement exagéré le caractère de perpétuité du droit de propriété que les aliénations consenties ad tempus étaient nulles; dès lors, l'hérédité, qui n’était d’abord qu'une simple collection des choses corporelles, et qui prenait à son usage les modes de transmission de ces objets particuliers, ne pouvait constituer un droit temporaire. De là, la règle : semel heres, semper heres. L'adjonction postérieure des créances à cette masse ne devait nullement modifier ce principe, puisque les obligations contractées ad diem élaient réputées pures et simples. Aussi l'hérédité, devenue une wniversitas juris, échappa à l'influence du temps. On en déduisit cette conséquence que les modalités ad diem ou ad conditionem seraient réputées non écrites dans les institutions (Instit., 9, De Aered. inst. I, 1%). Et cette règle subsista alors que Justinien, réalisant une réforme dès longtemps attendue et dès longtemps préparée, admit la validité d'un transport de propriété ad tempus'.

3° C'est encore par le caractère contractuel du testament qu'il faut expliquer une autre règle assez bizarre qui domine tout le droit testamentaire des Romains : la validité des dispositions testamentaires s'apprécie en principe au jour même de la confection du testament,

1 L.2, C. De don. quæ sub. mod., VIT, 55.

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